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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zurich FINMA II. Kammer 0016082 Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Meyer Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Gerichtssekretarin Lienhard KK.2006.00036 AHV-Nr.: 790.72.715.000 12.091.251/1 Urteil vom 18. Marz 2008 in Sachen Mervete Smakiqi Solothurnerstrasse 65, 4702 Oensingen Klagerin vertreten durch Rechtsanwalt Titus Bossart Schneider Bossart Thalhammer, Rechtsanwàlte Notare Neugasse 55, 9000 St. Gallen gegen "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft Generaldirektion General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beklagte Lagerhausstrasse 19 • Postfach ■ 8401 Winterthur-Telefon 052 268 10 10 • Fax 052 268 10 09 X. A.,

KK.2006.00036 / Seite 2 von 15 Sachverhalt: 1. 1.1 Mervete Smakiqi, geboren 1972, war von 1998 bis zum 31. Mai 2004 bei der Noki Gastto GmbH angestellt (Urk. 24/23; Urk. 24/30/1) und schloss nach Be- endigung dieses Arbeitsverhàitnisses mit der Winterthur Schweizerische Versi- cherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur) per 1. Juni 2004 eine Einzel- krankentaggeldversicherung gemâss dem Bundesgesetz iiber den Versiche- rungsverttag (WG) ab (Urk. 11/A21). Am 13. Juni 2005 liess die Versicherte eine krankheitsbedingte vollstandige Arbeitsunfahigkeit ab 25. April 2005 mel- den (Urk. 11/Ml). Die Winterthur erbrachte nach Ablauf der vereinbarten 30- tâgigen Wartefrist (Urk. 11/A21 S. 2) Taggeldleistungen ab 25. Mai 2005 (Urk. 11/A25). 1.2 Aufgrund der andauemden Arbeitsunfahigkeit liess die Winterthur die Versi- cherte verttauensàrztìich untersuchen (Urk. 11/A3; Bericht vom 29. Mârz 2006; Urk. 11/M4; Urk. 11/M7). Gestiitzt darauf teilte die Winterthur der Versicherten mit Schreiben vom 7. April 2006 (Urk. 11/A4) mit, dass per 1. April 2006 eine lOOo/oige Arbeitsfàhigkeit in einer angepassten Tatigkeit gegeben sei und die Taggelder nur noch bis 31. Màrz 2006 ausgerichtet wiirden. Daran hielt die Winterthur in der Folge fest (Urk. 2/14; Urk. 11/A9). 2.1 Mit Eingabe vom 27. November 2006 erhob die Versicherte Klage gegen die Winterthur mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihr ein Taggeld in Hôhe von Fr. 119.65 pro Tag riickwirkend auf den 1. April 2006 bis zur Ge- nesung, allenfalls reduziert bei teilweiser Genesung, oder bis zur Ausrichtung eines Taggeldes einer anderen Sozialversicherung, maximal 730 Tagessâtze unter Beriicksichtigung der bereits geleisteten Taggelder, zu bezahlen, zuziiglich Zins von 5 o/o ab mittierem Verfall (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom

11. Januar 2007 beanttagte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 10 S. 2). 2.2 Mit Verfiigung vom 23. Januar 2007 wurde das Gesuch der Klàgerin um Ge- wahrung der unentgeltiichen Rechtspflege bewUligt und Rechtsanwalt Titus Bossart, St. Gallen, als unentgeltiicher Rechtsvertreter fiir das vorliegende Ver- fahren besteUt (Urk. 12). 2.3 Am 12. Màrz 2007 fand eine Referentenaudienz mit persônlicher Befragung der Klàgerin statt (Urk. 13). Nachdem sich die Parteien aussergerichtiich nicht eini- gen konnten (vgl. Urk. 27 S. 1), wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge- X., Y. A. A. A. A. A. A.

KK.2006.00036 / Seite 3 von 15 fiihrt (Urk. 19). Die Klàgerin hielt mit Replik vom 3. Mai 2007 an ihrem nun dahingehend pràzisierten Anttag, es sei ihr ein Krankentaggeld in Hôhe von Fr. 119.65 pro Tag fiir den Zeittaum vom 1. April 2006 bis zum 30. April 2007, somit Fr. 47'261.75 zuziiglich Zins von 5 o/o ab mittierem Verfall, zu bezahlen, fest (Urk. 23). Nach Eingang der weiterhin auf Abweisung der Klage schliessen- den Duplik vom 5. Juni 2007 (Urk. 27) wurde der Schriftenwechsel am 7. Juni 2007 geschlossen (Urk. 29). Das Gericht zieht in Erwâgung: 1. 1.1 Gemâss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes iiber die Krankenversicherung (KVG) unterstehen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG dem Bundesgesetz iiber den Versicherungsverttag (WG). Die daraus herriihrende Stteitigkeit ist daher zivQ- und vermôgensrecht- lich (BGE 124 III 46 Erw. 1 und 232 Erw. 2b), wobei Art. 85 Abs. 2 des Bundes- gesetzes betteffend die Aufsicht iiber die privaten Verslcherungseinrichtungen (VAG; in der ab l.Januar 2006 giiltigen Fassung; bis 31. Dezember 2005: Art. 47 Abs. 2) fiir das Klageverfahren bei Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bundesrechts wegen ein einfaches und ra- sches Verfahren sowie die Untersuchungsmaxime vorschreibt. Fiir Stteitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton Zii- rich das hiesige Gericht sachlich zustândig (§ 2 lit. b des Gesetzes iiber das So- zialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Be- stimmungen des GSVGer, wobei ergânzend das Gesetz iiber den Zivllprozess (ZPO) sinngemàss Anwendung findet (§ 28 GSVGer). 1.2 Gemàss Versicherungspolice vom 13. Juni 2006 vereinbarten die Parteien bei einem versicherten Jahreslohn von Fr. 43'680.— die Ausrichtung eines Kran- kentaggeldes im Rahmen von 100 o/o des versicherten Lohnes fiir 730 Tage ab- ziiglich der Wartefrist von 30 Tagen. Als Erstbeginn wurde der 1. Juni 2004 festgesetzt und als Verttagsgrundlage die Allgemeinen Verfragsbedingungen (AVB), Ausgabe 05.2001, genannt (Urk. 11/A21 S. 1-3). 1.3 Gemâss Ziffer Bl Abs. 1 und 2 der AVB (Urk. 11/A22) bezahlt die Beklagte das in der Police aufgefiihrte Taggeld, wenn die versicherte Person nach àrztìicher Feststellung voli arbeitsunfàhig ist. Bel teUweiser Arbeitsunfahigkeit richtet sich die Hôhe des Taggelds nach dem Ausmass der Arbeitsunfahigkeit; bei einer Ar- beitsunfahigkeit von weniger als 25 o/o besteht kein Anspruch.

KK.2006.00036 / Seite 4 von 15 Die Klàgerin bezahlt das Taggeld pro Krankheit nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist lângstens wâhrend der in der Police aufgefiihrten Leistungsdauer. Tage teUweiser Arbeitsunfahigkeit von mindestens 25 o/o zàhlen fiir die Bemes- sung der Leistungsdauer voli (Ziffer B3 Abs. 1-2 AVB). 2. 2.1 Stteitig und zu priifen ist, ob die Beklagte zu Recht die Taggeldleistungen per

1. April 2006 einstellte. Zur Beantwortung dieser Frage ist anhand der medizi- nischen Akten zu priifen, ob und in welchem Umfang die Klàgerin ab diesem Zeitpunkt arbeitsfàhig war. 2.2 Die Beklagte begriindete die Lelstungselnstellung damit, dass die Klagerin ge- stiitzt auf die durch Dr. Berthold vorgenommene Beurteilung (Bericht vom

29. Mârz 2006; Urk. 11/M4) in einer leichten Tâtigkeit spâtestens ab 1. AprU 2006 zu 100 o/o arbeitsfàhig gewesen sei. Da sie im Zeitpunkt der ErkrarUcung arbeitslos gewesen sei, sei zur BeurteUung des Grades der kranJdieitsbedingten Arbeitsunfahigkeit auf das ganze Spektrum der zumutbaren Tâtigkeiten und nicht auf die zuletzt ausgeiibte Tatigkeit als KiichengehUfin abzustellen, dies umso mehr als die Klagerin diese Tâtigkeit seit Mai 2004 nicht mehr ausiibe und aufgrund einer Nichteignungsverfiigung auch nicht mehr ausiiben diirfe. Die verbleibende Arbeitsfàhigkeit sei aufgrund der Schadenminderungspfllcht zu re- alisieren (Urk. 10 S. 4 f ). 2.3 Dem hielt die Klagerin entgegen, sie fiihle sich nach wie vor krank, was auch von Unem Hausarzt bestâtigt werde. Sie habe nie geaussert, dass sie in ihrer urspriinglichen Arbeit als KiichenhUfe tâtig sein kônne (Urk. 1 S. 4). Sie stehe seit Jahren in àrztìicher Behandlung und sei immer wieder mit gesundheitiichen Problemen konfrontiert gewesen. Ihr Zustand habe sich verschlechtert; Un Ûbergewicht stehe primar mit ihren gesundheitiichen Problemen, verbunden mit der deswegen auftretenden Arbeitsiosigkeit und -unfàhigkelt, in Zusammen- hang. Weiter habe sich Dr. Berthold nicht geniigend mit ihrem Zustand ausein- ander gesetzt (Urk. 23 S. 4 ff). 3. 3.1 Gemâss Art. 8 des ZivUgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei- sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemâss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegriindenden Tatsachen zu beweisen, wahrend die E. E.

KK.2006.00036 / Seite 5 von 15 Beweislast fiir die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvemichtenden oder rechtshindemden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestteitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetziiche Beweislastvorschriften verdrangt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 Erw. 2a/aa mit Hinweisen). Sie gUt auch im Bereich des Versicherungsverttags (BGE 130 III 323 Erw. 3.1 mit Hmweisen). 3.2 Wer gegeniiber einem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist gemâss der Recht- sprechung fiir den Einttitt des Versicherungsfalles behauptungs- und beweis- pflichtig, wobei er insoweit eine Beweiserieichterung geniesst, als er den Einttitt des Versicherungsfalles als iiberwiegend wahrscheinlich zu belegen vermag (BGE 130 III 327 Erw. 3.5). Ùberwiegend wahrscheinlich ist eine Tatsache, wenn zwar die Moglichkeit besteht, dass es sich auch anders bàtte verhalten kônnen, diese Moglichkeit jedoch weder eine massgebende Rolle spielt noch vemiinfti- gerweise in Bettacht fàUt. Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgelei- tetes - Recht auf Gegenbeweis zu. Gelingt ihm der Beweis von Umstanden, die den Hauptbeweis erschiittem, so diirfen die vom Anspruchsberechtigten be- haupteten Tatsachen nicht als iiberwiegend wahrscheinlich gemacht anerkannt werden und der Hauptbeweis ist gescheitert (BGE 130 III 325 f Erw. 3.3 und 3.4; UrteU des Bundesgerichts in Sachen X. vom 26. Juni 2007, 4A.96/2007, Erw. 4). 3.3 Hinsichtiich des Beweiswertes eines àrztìichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht fiir die stteitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu- chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden beriicksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Dariegung der medizi- nischen Zusammenhânge und in der BeurteUung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begriindet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. Ic). 3.4 In Bezug auf Berichte von Hausàrztinnen und Hausàrzten darf und soU das Ge- richt der Erfahrungstatsache Rechnung ttagen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre aufttagsrechtiiche Vertrauensstellung in Zweifelsfàllen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc). 3.5 Die Rechtsprechung, wonach das Gericht "nicht ohne zwingende Griinde" von der Einschâtzung der medizinischen Experten abweicht, hat den Beweiswert von Gerichtsgutachten zum Gegenstand und findet auf versicherungsinteme ârztliche BeurteUungen nicht Anwendung. Berichte und Gutachten versiche- rungsinterner Àrztinnen und Àrzte unterliegen wie andere Beweismittel der

KK.2006.00036 / Seite 6 von 15 freien richterlichen Beweiswiirdigung. Es kann Umen Beweiswert beigemessen werden, sofem sie als schliissig erscheinen, nachvollziehbar begriindet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuveriâsslgkeit beste- hen. Im Ûbrigen ist richtig, dass an die UnparteUichkeit auch der versiche- rungsintemen Gutachterinnen und Gutachter ein sttenger Massstab anzulegen ist. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die in Art. 23 OG enthaltenen gene- reUen Ablehnungsgriinde Anwendung zu finden hâtten (BGE 123 V 333 f Erw. Ic mit Hinweisen). 4.1 Dr. med. K. Rupp, Allgemeine Medizin FMH, Hausarzt der Klàgerin (vgl. Urk. 11/M4 S. 1 unten), diagnostizierte im „ersten Arztzeugnis" vom 13. Juni 2005 (Urk. 11/Ml) ein Schulter-Arm-Syndrom. Seit Mitte Februar bestiinden zunehmende Schmerzen im rechten Arm; dieser schlafe zeitweise ein. Die Klà- gerin habe wegen der diagnosfizierten Krankheit bislang nicht in Behandlung gestanden und es hâtten keine friiheren Krarrkheiten einen Einfluss auf das jet- zige Leiden. Die Behandlung umfasse Analgesie und Physiothérapie; die Klàge- rin sei ab 25. AprU 2005 zu 100 o/o arbeitsunfàhig. 4.2 In Ergânzung verschiedener Fragen der Bekiagten (Urk. 11/M2/2) diagnosti- zierte Dr. Rupp mit Bericht vom 12. Dezember 2005 eine Adipositas per magna sowie einen Verdacht auf ein myofasziales Syndrom (Urk. 11/M2/1 Ziff. 4 in Verbindung mit Urk. 11/M2/2 Ziff. 4). Der Befund habe eine Adipositas per magna bei einem BM von 47, im Bereich des Bewegungsapparates ausser Dmckdolenzen aber keine pathologischen Befunde ergeben (Urk. 11/M2/1 Ziff. 3 in Verbindung mit Urk. 11/M2/2 Ziff. 3). In Uner Tâtigkeit sei die Klàge- rin ab 25. AprU 2005 „bis ?" zu 100 % arbeitsunfàhig (Urk. 11/M2/1 Ziff 5 in Verbindung mit Urk. 11/M2/2 Ziff. 5), in einer angepassten Tatigkeit ware eventuell eine leichte korperiiche Arbeit durchfiihrbar, was getestet werden musste (Urk. 11/M2/1 Ziff 6 in Verbindung mit Urk. 11/M2/2 Ziff. 6). Die Be- handlung beinhalte Analgesie; im Moment seien keine weiteren Behandiungen vorgesehen (Urk. 11/M2/1 Ziff. 7 in Verbmdung mit Urk. 11/M2/2 Ziff. 7). 4.3 Eine neurologische Untersuchung ergab eine unklare Ursache der Schmerzen und Missempfindungen der Hânde. Klinisch und elekttophysiologisch fànden sich keine Hinweise fiir ein Karpaltunnelsyndrom. Neurographisch seien sowohl die motorischen als auch die sensibien Leitungsimpulse des N. medianus iiber dem Handgelenk auf beiden Seiten normal (Bericht von Dr. med. Markus Bell- wald, Facharzt FMH fiir Neurologie, vom 15. Dezember 2005; Urk. ll/M3a). F., F. G.,

KK.2006.00036 / Seite 7 von 15 4.4 Dr. med. Stefano Berthold, Spezialarzt FMH fiir Innere Medizin und Verttauens- arzt der Bekiagten, diagnostizierte mit Bericht vom 29. Màrz 2006 (Urk. 11/M4) eine Adipositas per magna sowie ein fibrômyalgieàhnliches Syndrom, vor allem im Bereich des Schultergiirtels und der Arme, ohne neurologische Ausfâlle, bei statischer Lumbalgie bei Fehlhaltung der Wirbelsàule und statischen Beschwer- den der unteren Exttemitàten, insbesondere im Bereich der Fiisse (Urk. 11/M4 S. 2). Der Befund habe eine allseits normale Beweglichkeit des Riickens erge- ben, auch wenn die Klàgerin bei Reklination iiber intensivste Schmerzen klage. Die Hiiftbeweglichkeit sei unauffaUig. Im Bereich der Knle, der Fiisse und der gesamten oberen Exttemitàten seien keine wesentiichen pathologischen Be- funde zu erheben. Es bestehe eine Dmckdolenz der gesamten Trapeziusmusku- latur mit Aussttahlung bis in den Nacken und die Oberarme. Der Neurostatus sei im wesentiichen unauffaUig (Urk. 11/M4 S. 2). Fiir eine korperiiche Tatigkeit ohne Einnahme von Zwangshaltungen der Wir- belsàule, ohne Betâtigung der Arme iiber Schulterhohe und ohne Tragen von Lasten, sei die Klàgerin ab 1. AprU 2006 zu 100 o/o arbeitsfàhig. Sie betone auch, dass sie ohne Weiteres arbeiten wiirde, falls sie wieder in ihrem angestammten Beruf als KiichengehUfin tàtig sein kônnte. Dr. Berthold empfahl eine Anmel- dung bei der Invalidenversicherung zwecks Umschuiung und Wiedereingliede- mng(Urk. 11/M4S. 2). 4.5 Dr. med. M. Stahl, Chefarzt-Stellvertreter der Medizinischen KlinUc am Kantons- spital Olten und Diabetologe/Endokrinologe, diagnostizierte mit Bericht vom

29. Dezember 2006 (Urk. 16/4) eine morbide Adipositas (BM 47,9), eine De- pression (psychiattische Betteuung in die Wege geleitet, aktueU medUcamentôse Thérapie), generalisierte bewegungsabhângige Schmerzen (Beginn vor etwa 4 Jahren, seit 2 Jahren progredient), sowie einen Status nach multiplen Varikose- operationeu. Als Nebendiagnose nannte Dr. Stahl eine Pfàhlungsverletzung am linken Unterschenkel (Urk. 16/4 S. 1). Die Griinde fiir die Adipositas diirften multifaktoriell sein, einerseits hereditàr, aber auch umgebungs- und depressi- onsbedingt. Nebst psychiatrischer Behandlung, Ernahrungsberatung und Medi- kation mit Xenical sei eine Umstellung der Lebensgewohnheiten ebenso wich- tig. Da die Klàgerin unter generalisierten, bewegungsabhàngigen Schmerzen leide, habe man ihr die tagliche Benutzung eines Homettainers empfohlen (Urk. 16/4 S. 2). 4.6 Mit Ûberweisungsschreiben vom 15. Januar 2007 an das Psychiatrische Ambu- latorium Olten (Urk. 24/26/19) fiihrte Dr. Rupp aus, es làgen multiple Problème vor: Erstens eine schwerste Adipositas, zweitens eine Depression, die vermutiich einerseits auf die eingeschrankte Beweglichkeit und andererseits auf die E., E. H., H. F.

KK.2006.00036 / Seite 8 von 15 Kinderlosigkeit, die ebenfalls durch die Adipositas bedingt sei, zuriickzufiihren sei. 4.7 Dr. Rupp fiihrte mit Schreiben vom 5. Febmar 2007 (Urk. 16/6) zuhanden des Rechtsvertreters der Klàgerin aus, diese stehe weiterhin in Behandlung und die Beschwerden hâtten sich in letzter Zeit deutiich akzentuiert, einerseits die kor- periiche Situation mit seit einer Woche zunehmenden Schmerzen an Arm und Riicken sowie einem Dmckgefiihl auf der Brust. Das zweite Problem liege in der psychischen Situation der Klàgerin. Die Depresslonen nahmen eher zu, sie sei seit einigen Wochen in psychiafrischer Behandlung. Erschwerend sei der UnfaU mit Wadenverletzung als zusâtziiches Handicap hinzugekommen. Im Moment sei an eine Arbeitsfàhigkeit nicht zu denken (Urk. 16/6). 4.8 Dr. med. Elke Sippel, Fachârztin FMH Psychiattie und Psychothérapie, dia- gnostizierte mit Bericht vom 20. Mârz 2007 (Urk. 36) eine depressive Ent- wicklung bei multiplen psychosozialen Belastungsfaktoren, eine Adipositas per magna und ein chronifiziertes, sich ausdehnendes Schmerzsyndrom. Hinsicht- iich der Anamnese fiihrte Dr. Sippel aus, die Klàgerin sei nicht ausgelastet, ihr fehle eine Aufgabe. Die allgemeine Perspektlve zur Lebensgestaltung erscheine ziemlich ttist, was bei der Klàgerin zu Frustessen mit massiver Gewichtszu- nahme gefiihrt habe (Urk. 36 S. 1). Es sei eine lângerfristige psychotherapeuti- sche Begleitung indiziert und es wiirden stiitzende, verhaltenstherapeutisch ori- entierte Gesprache gefiihrt, um sie bei der Alltagsbewàltigung zu unterstùtzen (Urk. 36 S. 2). 4.9 Dr. Rupp fiihrte mit Schreiben vom 25. Aprii 2007 (Urk. 24/28) aus, die Klàge- rin stehe seit 29. Mârz 2005 in seiner Behandlung. Was sich nebst den somati- schen Problemen iiber die gesamte Behandlungsdauer hinziehe, seien die psy- chischen Problème der Klàgerin. Sie sei depressiv und zuletzt in psychiafrischer Behandlung bei Dr. Sippel und nun neu bei Dr. Sherbeti, der Une Muttersprache spreche. Die lang andauemde Arbeitsunfahigkeit sei vor allem auf die psychi- sche Situation zuriickzufiihren. Die Fussverletzung sowie der jetzige Abszess am Hals hatten auch fiir sich fiir eine Arbeitsunfahigkeit ausgereicht (Urk. 24/26/28 S. 1-2). 4.10 Dr. med. G. Sherbeti, Assistenzarzt, und Dr. med. A. Rahm, stellverfretende Oberàrztin, Psychiatrisches Ambulatorium Olten, nannten im Anschluss an das Erstgesprâch vom 8. Mai 2007 (Urk. 32) nebst weiteren, als „somatische Diag- nosen" bezeichneten, als Diagnosen eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (lCD-10 F32.il), eine Bulimia nervosa (ICD-10 F50.2) und eine Adipositas per magna (Urk. 32 S. 2). F. I., I. F. I. J., J., K.,

KK.2006.00036 / Seite 9 von 15 Hinsichtiich der aktueUen Situation wurde festgehalten, dass die Klagerin seit fiinf, verstarkt seit drei Jahren, unter Anttiebsminderung, Energiemangel, Moti- vationsverlust, Gedankenkreisen, mit Angst besetzten Gedanken, vor aUem Zu- kunftsàngsten und Sinnlosigkeitsgefiihlen, sowie einem Druckgefiihl in der Brust leide. Ausserdem bestiinden Stimmungsschwankungen mit reduziertem Selbstwertgefiihl, Schlafstômngen mit Albttàumen und innere Gereiztheit. Zu- satziich habe sie immer wieder Essattacken. Sie sei ôfters sehr ungeduldig und komme nicht mit sich zurecht. Sie klage auch iiber Schwindelattacken mit Hy- perventUation und Kribbelgefiihlen in den Exfremitâten. Ihre Symptôme seien durch den Arbeitsverlust und ihr Ûbergewicht entstanden. Seitens der behan- delnden Dermatologen und ihrer Krankenversicherung (richtig: Unfallversiche- rung; vgl. Urk. 24/26/1) sei ihr aufgmnd ihrer Allergie verboten worden, im Restaurant zu arbeiten (Urk. 32 S. 1). Der Befund habe ergeben, dass die Klagerin wach, bewusstseinsklar und allseits orientiert sei. Konzenttation und Aufmerksamkeit seien reduziert, das Gedâcht- nis grob gepriift unauffaUig. Das formale Denken sei auf die genannte Proble- matik eingeengt. Fiir Wahnideen, Befùrchtungen oder Zwànge bestiinden keine Anhaltspunkte, auch gebe es keine Hinweise auf Sinnestàuschungen oder Ich- Stôrungen. Die Klàgerin wirke affektiv innerlich unruhig und verunsichert, zum Teil rat- und hoffnungslos. Bel deprimierter Grundstimmung làgen Insuffizienz- gefiihle und Eindriicke der Gefiihllosigkeit vor. Der Anttieb sei stark reduziert. Die Klagerin sei psychomotorisch mhig; sie berichte von Durchschlafstômngen. Eine Suizidalitàt werde glaubhaft verneint (Urk. 32 S. 1-2). Die Klagerin leide primâr an einer mittelgradigen depresslven Episode mit so- matischem Syndrom. Im Vordergmnd stiinden Anttiebsmindemng, Interessen- und Motivationsverlust, ein reduziertes Selbstwertgefiihl sowie Schlafstômngen. Ausserdem leide sie an Bulimia nervosa, aktueU nehme sie Xenical ein und er- breche wesenttich seltener als friiher. Weiter zeigten sich gewisse Hinweise auf akzentuierte, emotional instabUe und passiv-aggressive Personlichkeitsziige, die jedoch im weiteren Verlauf noch weiter eruiert werden miissten. Es bestiinden auch Stimmungsschwankungen. Die Klàgerin sei zur Zeit aus psychiattischer Sicht zu 100 o/o arbeitsunfàhig (Urk. 32 S. 2-3). 5. 5.1 Die von der Klagerin eingereichten Arztberichte, die den Zeittaum Januar 2001 bis 12. AprU 2005 beschlagen (Urk. 24/26/2-13), sind fiir die sich vorliegend stellende Frage nach der Arbeitsfàhigkeit nur bedingt hUfreich, da sie einerseits

KK.2006.00036 / Seite 10 von 15 einen Zeifraum befreffen, wahrend dem die Klàgerin noch arbeitstâtig und so- mit auch arbeitsfàhig war, und andererseits keiue Angaben zur Arbeitsfàhigkeit der Klàgerùi enthalten. Letzteres gUt auch fiir die Berichte der Àrzte am Spital Niederbipp vom 10. AprU 2007 (Urk. 24/26/22) und der Àrzte der Chnurgischen KlinUc am Kantonsspital Olten vom 18. AprU 2007 (Urk. 24/26/24). Weiter befreffen die im Zusammenhang mit der Verletzung des linken Unterschenkels ergangenen Arztberichte (Urk. 16/5; 24/26/15-17) einen UnfaU und sind man- gels Zustândigkeit der Bekiagten fiir solche Ereignisse (vgl. Urk. 11/A22 ht. A6) hier nicht relevant. Ebenfalls nichts beizufragen vermôgen die diversen bei den Akten liegenden Arbeitsunfâhigkeitszeugnisse (Urk. 11/A14/1-3; Urk.ll/M5; M8-9; Urk. 16/3; Urk. 16/7-8), da sie den praxisgemàssen Anfordemngen an einen Arztbericht (vgl. vorstehend Erw. 3.3) nicht zu geniigen vermôgen. 5.2 Was den nach Abschiuss des Schriftenwechsels eingereichten Arztbericht von Dr. Sherbeti (Urk. 32) befrifft, so gilt das Folgende: Nach Abschiuss des Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichte Stellungnahmen einer Partei sind aus dem Recht zu weisen; demgegeniiber sind nach Abschiuss des Schrif- tenwechsels eingereichte Beweismittel, namentiich Gutachten, insoweit zu be- riicksichtigen, als diese etwas zur Feststellung des rechtìich massgebenden Sachverhalts beizuttagen vermôgen (RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 Erw. 3b = ZAK 1986 S. 190 Erw. 3b; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 194). Dies kann vorliegend nicht ausgeschlossen werden, weshalb der genannte Bericht beriicksichtigt wird. 5.3 Dr. Rupp begriindete die vollstandige Arbeitsunfahigkeit der Klagerin am

13. Juni 2005 zunâchst mit der Diagnose eines Schulter-Arm-Syndroms (Urk. 11/Ml). Auf Nachfrage der Bekiagten diagnostizierte Dr. Rupp am

12. Dezember 2005 eine Adipositas per magna sowie einen Verdacht auf ein myofasziales Syndrom. Der Befund habe nebst der Adipositas im Bereich des Bewegungsapparates ausser Dmckdolenzen keine pathologischen Befunde erge- ben. In einer angepassten Tâtigkeit wâre eventuell eine leichte korperiiche Ar- beit durchfiihrbar, was getestet werden miisste (Urk. 11/M2/1). Aufgmnd dieser Diagnosen erscheint die voUstândige Arbeitsunfahigkeit der Klàgerin nicht als nachvollziehbar: Dr. Rupp begriindete nicht weiter, weshalb ein Schulter-Arm-Syndrom keinerlei Arbeitstàtigkeit eriauben wiirde. Auch die im weiteren Verlauf genannte Diagnose der Adipositas lâsst nicht auf eine lOOo/oige Arbeitsunfahigkeit schliessen, litt die Klàgerin doch bereits wâhrend ihrer friiheren Arbeitstàtigkeit unter Ûbergewicht, ohne dass dies sie in ihrer Arbeitsfàhigkeit eingeschrânkt bàtte (vgl. Urk. 24/26/3-5; Urk. 24/26/6). Auch das als blosse Verdachtsdiagnose genannte myofasziale Syndrom vermag nicht J. F. F. F.

KK.2006.00036 / Seite 11 von 15 in nachvoUziehbarer Weise eine vollstandige Arbeitsunfahigkeit zu begriinden, zumai Dr. Rupp im Befund ausser Dmckdolenzen keine Pathologien feststeUen konnte. Weiter lassen auch die angeordneten Behandlungsmassnahmen - zu- nachst Physiothérapie und Analgesie, spàter nur noch Analgesie (vgl. Urk. 11/MZl und 11 M 2/1) - nicht auf eine wesentiiche Arbeitsunfahigkeit schliessen. Auch den weiteren Angaben von Dr. Rupp kommt geringe Bewelskraft zu: Das Schreiben vom 15. Januar 2007 (Urk. 24/26/19) ist als reines Ûberweisungs- schreiben nicht beweiskràftig. Die Berichte vom 5. Febmar 2007 (Urk. 16/6) und

25. April 2007 (Urk. 24/28) zuhanden des Rechtsverireters der Klàgerin sind so- dann nicht voUstândig, da keine eigene Untersuchung und Befunderhebung durchgefiihrt wurde. Im Ûbrigen vermag nicht zu iiberzeugen, dass Dr. Rupp die langandauernde Arbeitsunfahigkeit der Klàgerin nun vor aUem auf ihren psy- chischen Gesundheitszustand zuriickfiihrte (vgl. Urk. 24/26/28), stellte er doch urspriinglich keinerlei solche Beschwerden fest. 5.4 Insgesamt vermag keiner der Berichte von Dr. Rupp den praxisgemàssen Anfor- demngen an einen Arztbericht (vgl. vorstehend Erw. 3.3) zu geniigen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Dr. Rupp aufgmnd seiner VerfrauenssteUung eher zu Gunsten seiner Patientin urteUte (vgl. vorstehend Erw. 3.4), was insbe- sondere auch aufgmnd der Festsetzung des Beginns ihrer Arbeitsunfahigkeit angenommen werden muss: Wâhrend der Rahmenfrist vom 1. Juni 2004 bis

31. Mai 2006 hat die Klagerin Taggelder der Arbeitslosenversichemng bezogen (Urk. ll/A/2a). Mit Schreiben vom 30. Mai 2005 (Urk. ll/A/2b) wurde die Klà- gerin darauf aufmerksam gemacht, dass Un in der Rahmenfrist fiir den Leis- tungsbezug insgesamt 44 Krankentaggelder zur Verfiigung stiinden, wovon aber zusammenhângend nur die Anzahl, die in 30 Kalendertagen anfalle, aus- bezahlt werden kônne. Vor einer weiteren Taggeldzahlung miisse die versi- cherte Person erst wieder ganz oder teUweise arbeitsfàhig sein. Bei der Klàgerin seien die 30 Kalendertage am 24. Mai 2005 erreicht; danach erfolgten keine Zahlungen mehr. In der Folge liess die Klagerin durch Dr. Rupp am 30. Mai 2005 (Urk. 11/Al; Urk. 11/A3) beziehungsweise am 13. Juni 2005 der Bekiag- ten eine vollstandige Arbeitsunfahigkeit riickwirkend ab 25. AprU 2005 melden (Urk. 11/Ml), worauf diese ihre Taggeldleistungen 30 Tage spâter, ab 25. Mai 2005 - dem Tag, an dem die Arbeitslosentaggelder nicht mehr bezahlt wurden - erbrachte (Urk. 11/A25). 5.5 Dr. Bertiiold diagnostizierte mit Bericht vom 29. Mârz 2006 (Urk. 11/M4 S. 2) ebenfalls eine Adipositas per magna und klassierte die Schulter-Arm-Be- schwerden der Klàgerin als fibrômyalgieàhnliches Syndrom, kam aber zum F. F. F. F. F. E. F.

KK.2006.00036 / Seite 12 von 15 Schluss, dass die Klàgerin in einer Tâtigkeit ohne Einnahme von Zwangshal- tungen der Wirbelsàule, ohne Betâtigung der Arme iiber Schulterhohe und ohne Tragen von Lasten zu 100 o/o arbeitsfàhig sei (Urk. 11/M4 S. 2). Dies ist insbe- sondere aufgmnd der weitgehend normalen Befunde nachvoUziehbar und schliissig, zumai auch Dr. Rupp urspriinglich nicht ausgeschlossen hatte, dass die Klàgerin eventuell eine leichte korperiiche Arbeit leisten kônnte (vgl. Urk. 11/M2/1 Ziff. 6). Der Bericht von Dr. Berthold vermag den praxisgemàssen Anfordemngen an einen Arztbericht zu geniigen, weshalb darauf abzusteUen ist. Es ist mithin von einer vollstândigen Arbeitsfàhigkeit der Klàgerin ab

1. AprU 2006 auszugehen. 5.6 Die iibrigen Arztberichte sind nicht geeignet, dieses Ergebnis zu andern: Der Bericht von Dr. Stahl (Urk. 16/4), den die Klàgerin zur Abklâmng ihrer Adipo- sitas aufsuchte, enthâlt keine Angaben zur Arbeitsfàhigkeit. Hinsichtìich der von Dr. Stahl diagnosfizierten Depression (Urk. 16/4 S. 1) ist zudem festzuhal- ten, dass diese nicht in dessen Fachgebiet der Endokrinologie fàllt. Hingegen war Dr. Sippel als Fachârztin fiir Psychiatrie und Psychothérapie be- fâhigt, den psychischen Zustand der Klagerin zu beurteUen. Der Bericht vom

20. Màrz 2007 (Urk. 36) vermag jedoch ebenfalls den praxisgemàssen Beweis- anfordemng (vgl. vorstehend Erw. 3.3) nicht zu geniigen, da die Diagnose le- diglich auf der Erhebung der Anamnese bemhte und keine Angaben zur Ar- beitsfàhigkeit der Klagerin gemacht werden. Was den Bericht von Dr. Sherbeti und Dr. Rahm iiber die Untersuchung vom

8. Mai 2007 angeht (Urk. 32), so ist festzuhalten, dass zwar in psychlscher Hin- sicht eine depressive Episode mit somatischem Syndrom sowie eine Bulimia nervosa diagnostlzlert wurden und eine aus psychiatrischer Sicht voUstândige Arbeitsunfahigkeit festgestellt wurde (Urk. 32 S. 2). Aus der Anamnese geht je- doch hervor, dass die Klàgerin ihre Symptôme auf den Arbeitsverlust und ihr Ûbergewicht zuriickfiihrt und stark darunter leidet, dass sie nicht schwanger werden kônne (vgl. Urk. 32 S. 1). Der Befund ergab eine formale Einengung auf die dargestellte ProblematUc (Urk. 32 S. 2). Dabei handeit es sich jedoch weitge- hend um psychosozlale beziehungsweise soziokulturelle Faktoren. Je starker diese im Einzelfall in den Vordergmnd freten und das BeschwerdebUd mit- bestimmen, desto ausgepràgter muss eine fachàrztìich festgestellte psychische Stoning mit KrarUdieitswert vorhanden sein. Das bedeutet, dass das kllnische BeschwerdebUd nicht einzig in Beeinttâchtigungen, welche von den belastenden soziokultureUen Faktoren herriihren, bestehen darf sondern davon psychlat- risch zu unterscheidende Befunde zu umfassen hat, zum Beispiel eine von de- presslven Verstimmungszustânden klar unterscheidbare andauernde Depression F. E. H. H. I. J. K.

KK.2006.00036 / Seite 13 von 15 im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Lei- denszustand. Wo die begutachtende Person dagegen im Wesentiichen nur Be- funde erhebt, welche in den psychosozialen und soziokultureUen Umstanden Une hinreichende Erklâmng finden, gleichsam in Umen aufgeben, ist kein inva- lidisierender psychlscher Gesundheitsschaden gegeben (BGE 127 V 299 Erw. 5a). Wenngleich die schwierige Situation der Klàgerin nachvollziehbar ist, so vermag eine psychiatrische Diagnose, die hauptsachlich auf diese Situation zu- riickzufiihren ist, objektiv befrachtet keine vollstandige Arbeitsunfahigkeit zu begriinden. 6.1 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beklagte zu Recht gestiitzt auf den Bericht von Dr. Berthold vom 29. Mârz 2006 die Taggeldleistungen per 1. Aprii 2006 einstellte. Dies fiihrt zur Abweisung der Klage. 6.2 Gemâss § 34 Abs. 3 GSVGer bemisst sich die Hôhe der gerichtiich festzusetzen- den Entschadigung ohne Riicksicht auf den Stteitwert nach der Bedeutung der Stteitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens. Laut § 8 der Verordnung iiber die Gebiihren, Kosten und Entschadigungen vor dem Sozialversicherungsgericht vom 26. Oktober 2004 wird fiir einen unnôtigen oder geringfiigigen Aufwand einer Partei keine Parteientschàdigung zugespro- chen (Abs. 1). Die Partei, die Anspmch auf Parteientschàdigung erhebt, hat dem Gericht vor dem Entscheid eine detaUlierte Zusammenstellung iiber den Zeit- aufwand und die Barauslagen einzureichen. Reicht sie die Zusammenstellung nicht rechtzeitig ein, so wird die Entschadigung von Amtes wegen und nach Ermessen festgesetzt (Abs. 2). Nach § 9 der erwâhnten Verordnung wird die Entschadigung des unentgeltiichen Rechtsbeistands gemàss § 8 festgesetzt. 6.3 Mit Kostennote vom 21. Febmar 2008 (Urk. 35) machte der unentgeltiiche Rechtsvertreter der Klàgerin einen Aufwand von 29.55 Stunden und Auslagen von Fr. 279.10, insgesamt Kosten von Fr. 6'659.45, geltend. Darin enthalten sind insgesamt zwei Stunden fiir das Verfassen der Klage, 1.42 Stunden fiir die Vorbereitung der Referentenaudienz mit persônlicher Befragung und 8.58 Stunden fiir die Replik. Die Klage (Urk. 1) umfasste vier und die Replik (Urk. 23) elf Seiten. Es stellten sich keine schwierigen Rechtsfragen, sondem im Wesenttichen Beweisfragen hinsichtìich der Arbeitsfàhigkeit der Klàgerin. Mit Blick auf den zu beurteUen- den Sachverhalt kann vorliegend von einem relativ einfachen Fall gesprochen werden, der einen erfahrenen Rechtsanwalt nicht vor besondere Schwierigkeiten E.

KK.2006.00036 / Seite 14 von 15 SteUt (vgl. UrteU des EVG in Sachen L. vom 22. September 2005, I 322/04, Erw. 5.1 mit Hmweisen auf BGE 111 V 50 Erw. 5b, SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 6 Erw. 4d). 6.4 Unter der Beriicksichtigung der Bedeutung der Stteitsache und der Schwierig- keit des Verfahrens erscheint der geltend gemachte Aufwand von 29.55 Stun- den als deutiich zu hoch. Der Stundenaufwand fiir das Verfassen der Replik ist daher auf zwei Stunden zu kiirzen. Nachdem sich der Aufwand bei Gewahrung der unentgeltiichen Rechtspflege auf das Notwendigste zu beschranken hat und ein unnôtiger Aufwand nicht entschadigt wird, kônnen der unter dem Titel „ di- verse Schreiben" geltend gemachte Aufwand von 0.58 Stunden und die Telefo- nate mit RA Wyssmann im Umfang von 0.83 Stunden, bei denen der Zusam- menhang mit dem vorliegenden Klageverfahren nicht ersichtiich ist, nicht ent- schâdlgt werden. Ebenso ist der Aufwand fiir die Besprechungen und die Kor- respondenz mit der Klàgerin auf zwei Stunden zu kiirzen. Der Aufwand fiir die Vorbereitung der Referentenaudienz ist ebenfaUs nicht vollumfânglich zu ent- schadigen, da keine Parteivorfrâge gehalten wurden. Anerkannt wnd somit ein Gesamtaufwand von zwei Stunden fur die Klage, zwei Stunden fiir die Replik, zwei Stunden fiir die Korrespondenz mit der Klàgerin und viereinhalb Stunden fiir die Referentenaudienz, insgesamt 10.5 Stunden. Ausgehend von einem pra- xisgemàssen Stundenansatz von Fr. 200.— (zuziiglich Mehrwertsteuer und Ba- rauslagen) ist der unentgeltiiche Rechtsvertteter der Klàgerin, Rechtsanwalt Ti- tus Bossart, St. Gallen, mit Fr. 2'600.— (inklusive Barauslagen und Mehr- wertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschadigen. Das Gericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Klagerin, Rechtsanwalt Titus Bossart, St. Gallen, wird mit Fr. 2'600.— (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschadigt. Die Klagerin wird auf § 92 ZPO hingewiesen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft, unter Beilage einer Kopie von Urk. 31 und 32

- Rechtsanwalt Titus Bossart A.

KK.2006.00036 / Seite 15 von 15 ­ Bundesamt fur Privatversicherungen sowie an: ­ die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft) Da der Streitwert Fr. SO'OOO.— iibersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes iiber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht wahrend folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begriindung mit Angabe der Beweis­ mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Handen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zurich Der Vorsitzende Die Gerichtssekretarin { ììf­ ■­ \ / ..^­­n t}{/! ­— ^ Mosimann Lienhard BM/SL/BS versandt "^ ' M'ari 2001