20070508_d_zh_o_01

NMA 0001205 Obergericht des Kantons Zurich Geschâfts-Nr. NE060019/Uanonymlsiert II. Zivilkammer Mitwlrkend: Oberrichter Dr. O. Kramis, Vorsitzender, die Oberrichterinnen lie. iur. A. Katzenstein und Dr. L. Hunziker Schndier sowie der juristische Sekretar lie. iur. T. Fleiselier Urteil vonfi 8. Mai 2007 in Saehen A., geboren ..., von ..., ..., Klàgerin, Widerbeklagte und Appellantin vertreten durch Fùrsprecher... substituiert durch Rechtsanwalt... FIMMA 1 ORG

18. JUNI 2009 SB £•

18. JUNI 2009 Bemer kung: gegen X. Bekiagte, Widerklagerin und Appellatin vertreten durch Rechtsanwalt... betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters fiir Zivil- und Strafsachen des Bezirkes Zurich vom 27. April 2006; Proz. FO040583

Rechtsbegehren: Hauptklaqe (act. 1 S. 1) Es sei die Bekiagte zu verpflichten, der Klàgerin CHF 9'639.10 nebst 5% Zins seit 21. Juni 2002 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschadigungsfolgen. Widerklaqe (act. 8 S. 2) Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklagerin CHF 2'388.10 nebst 5% Zins seit 22. Januar 2003 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschadigungsfolgen. Urteil des Bezirksgerichtes Zurich vom 27. April 2006: 1. Die Hauptklage wird abgewiesen. 2. In Gutheissung der Widerklage wird die Klàgerin und Widerbeklagte ver- pflichtet, der Beklagten und Widerklagerin CHF 2'388.10 nebst 5% Zins ab

22. Januar 2003 zu bezahlen. 3. Die Gerichtsgebuhr wird festgesetzt auf: CHF 2'800.00; die weiteren Kosten betragen: CHF 1'859.00 Schreibgebuhren CHF 589.00 Zustellgebuhren CHF 540.00 Vorladungsgebuhren CHF 337.50 Kosten fur Barauslagen

3- 4. Die Kosten werden der Klàgerin und Widerbeklagten auferlegt. Ausserdem werden ihr die Kosten des Berufungsverfahrens Nr. NE030013 von insge- samt CHF 1'414.00 auferlegt. 5. Die Klàgerin und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Wider- klagerin eine Prozessentschëdigung von CHF 7'200.00 zuzûglich 7,6% Mehrwertsteuer zu bezahlen. 6-/7. Mitteilung/Rechtsmittel (act. 71 S. 15f.) Berufungsantrage: Der Klàqerin (act. 77 S. 2): "Das Urteil des Einzelrichters fur Zivil- und Strafsachen des Bezirks Zurich vom

27. April 2006, Proz. Nr. FO040583, sei aufzuheben; die Bekiagte, Widerklagerin und Appella[n]tin sei zu verpflichten, der Klàgerin, Widerbeklagten und Appella(n)tin Fr. 9'639.10 nebst Zins zu 5% seit 21. Juni 2002 zu bezahlen; die Widerklage sei vollumfânglich abzuweisen; ailes unter Kosten- und Entschadigungsfolge zu Lasten der Beklagten, Widerkla- gerin und Appellatin." Der Beklagten (act. 82 S. 2): "Die Berufung sei vollumfânglich abzuweisen und es sei in Bestàtigung des Urteils des Einzelrichters fur Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Zurich vom

27. April 2006, Proz. Nr. FO040583, die Hauptklage vollumfânglich abzuweisen; hinsichtlich der Widerklage die Klàgerin, Widerbeklagte und Appellantin zu verpflichten, der Beklagten, Widerklagerin und Appellatin den Betrag von CHF 2'388.10 inkl. Zins von 5% ab 22. Januar 2003 zu bezahlen;

-4 ailes unter Kosten- und Entschadigungsfolgen zu Lasten der Klàgerin, Widerbe- klagten und Appellantin." Das Gericht zieht in Betracht: I. Sachverhalt 1. Die Famille der Klàgerin hatte bis Ende 2001 bei der Beklagten wechselnd mehrere Fahrzeuge haftpflicht- und kaskoversichert. So hatte die Klàgerin wàh- rend mehreren Jahren einen Mercedes und einen Golf sowie unter der Police-Nr. ... einen Oldtimer Jahrgang 1970 Alfa Coupé 1750 GTV ("Alfa Coupé") versichert. Ab dem Jahre 2000 liess die Klàgerin neben diesem Alfa Coupé weitere Fahrzeu- ge unter der Wechselnummer... versichern. Ab dem 14. Juni 2000 war dies ein Alfa Romeo 166 3.0 V6 24 V Super ("Alfa 166"). Mit Ànderungsantrag vom

22. Juni 2001 (act. 4/10 = 9/2) liess die Klàgerin neu einen Alfa Romeo Spider 3.0 V6 L ("Alfa Spider") versichern. Dieser Alfa Romeo Spider wurde am 20. Novem- ber 2001 durch einen BMW M3 Gabrio ("BMW") ersetzt (act. 9/17), nachdem die Police bereits auf Ende Dezember 2001 gekùndigt worden war (act. 9/3). 2. In der Nacht vom 24. auf den 25. Dezember 2001 wurde der BMW in der Blauen Zone ... in ... zerkratzt. Die Klàgerin veriangt von der Beklagten gestùtzt auf die Police Nr.... die Ubernahme der Reparaturkosten in Hôhe von Fr. 9'639.10. II. Prozessverlauf 1. Da die Bekiagte die Begleiohung dieser Reparaturrechnung verweigerte, reichte die Klàgerin nach erfolgbsem Sùhnversuch die voriiegende Klage am

13. November 2002 beim zustàndigen Bezirksgericht Zurich ein (act. 2). An der Hauptverhandiung vom 22. Januar 2003 erhob die Bekiagte Widerklage. Sie ver-

langt von der Klàgerin die Ruckzahlung erhaltener Versicherungsleistungen im Betrag von Fr. 2'388.10 (act; 8 S. 2). 2. Gegen das die Hauptklage abweisende und die Widerklage gutheissende Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zurich vom 21. Februar 2003 (act. 10) erhob die Klàgerin Berufung. Mit Beschiuss vom 9. Juli 2004 hob die Kammer das vorinstanzliche Urteil auf und wies die Akten zur Durchfùhrung eines Beweisver- fahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurûck (act. 15). 3. Nach gescheiterten aussergerichtiichen Vergleichsgespràchen (Prot. VI S.

14) hielt der Vorderrichter zunàchst die Klàgerin (Prot. VI S. 15-17) und hernach die Bekiagte zur Pràzisierung ihrer tatsàchiichen Behauptungen an (Prot. VI S. 20). An der abschliessenden mùndiichen Hauptverhandiung wurde die Klàgerin nichtfòrmiich befragt (Prot. VI S. 25 ff.). Mit Verfùgung vom 8. Juni 2005 eri'olgte die Beweisauflage (Prot. VI S. 61 f.). Die Parteien benannten zu den insgesamt 45 Beweissàtzen mehrere Zeugen und reichten zahlreiche Dokumente ein (act. 42 und act. 45). Der Ehemann und der Sohn der Klàgerin beriefen sich allerdings auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht (act. 54/1 und 12). Die Beweisverhandlungen fanden am 5. Dezember 2005 und 9. Februar 2006 statt (Prot. VI S. 117 ff.; Prot. VI S. 133 ff.) statt. Mit Eingaben vom 25. April 2006 àusserten sich die Parteiver- treter zum Beweisergebnis (act. 63 und 64). Die Vorinstanz fâllte ihren Entscheid am 27. April 2006. Darin wies sie wiederum die Hauptklage ab und hiess die Wi- derklage gut (act. 71 S. 15). Dagegen richtet sich die Berufung der Klàgerin (act. 77). 4. Nach durchgefùhrtem doppelten Schriftenwechsel (act. 77 und 87 bzw. 82 und 92) enA/eist sich das Verfahren als spruchreif. III. Anspruchsgrundlagen 1. Einigkeit besteht ùber das Quantitativ von Hauptklage und Widerklage. Die Bekiagte anerkennt, dass die Klàgerin Fr. 9'639.10 an Reparaturkosten fùr die In- standstellung des BMW bezahit hat (act. 4/11). Die Klàgerin ihrerseits anerkennt,

6- von der Beklagten fur Schàden am Alfa Spider aus der Police Nr. ... Fr. 2'388.10 erhalten zu haben (act. 9/13 und 9/15). 2. Die Klàgerin stùtzt ihre Hauptklage auf die Police Nr Die Bekiagte be- streitet ihre Leistungspflicht wegen wahrheitswidriger Angaben im Ànderungsan- trag der Klàgerin vom 22. Juni 2001. Aus dem namlichen Grund fordert sie bereits geleistete Zahlungen fùrfrùhere Schàden zurùck. Vor Vorinstanz strittig blieben die Fragen nach dem regelmâssigen Lenker der bei der Beklagten durch die Klà- gerin versicherten Fahrzeuge und nach der Kenntnis der Beklagten ùber die ihrer Ansicht nach unrichtig deklarierten Gefahrstatsachen im genannten Ànderungsan- trag (act. 15 S. 8 ff.). Zu diesen beiden Themenbereichen hat die Vorinstanz de- taillierte Beweissàtze formuliert (Prot. VI S. 61-64). Kurz zusammengefasst wurde der Klàgerin der Hauptbeweis fur ihre Behauptung auferiegt, dass die Kundenbe- rater der Beklagten ùber ihre persòniichen Verhâltnisse bestens informiert gewe- sen waren, und der Beklagten wurde fùr ihre Behauptung Beweis auferiegt, dass der Sohn der Klàgerin, D., hàufigster Lenker der drei bei ihr versicherten Fahr- zeuge war. 3. Kein Thema (mehr) ist die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Rùcktrittser- klàrung der Beklagten vom Verslcherungsvertrag (Prot. VI S. 10). IV. Beweisergebnis 1. Hauptbeweis der Klàgerin Die Klàgerin ist hauptbeweispflichtig fùr ihre Behauptung, dass sie den Mitarbei- tenden der Beklagten ihre Verhâltnisse offengelegt hatte resp. dass diesen ihre Verhâltnisse bestens bekannt waren, sie insbesondere wussten, dass und in wel- chem Umfang D. die Fahrzeuge benutzen wùrde, diesem gegenùber Fahraus- weisentzùge ausgesprocheh worden wàren, dass dièsëi" nicht als regelmâssiger Lenker zu qualifizieren war und dass D. sich als Halter der fraglichen Fahrzeuge registrieren liess, beim Erwerb der Fahrzeuge die Verhandlungen fùhrte und auf dem Papier als Kaufer resp. Leasingnehmer auftrat (vgl. Prot. VI S. 61). Zu diesen

Beweissàtzen berief sich die Klàgerin auf die Aussagen der Zeugen D., Q. und R. und zahlreiche schriftliche Dokumente (Prot. VI S. 69 ff.). a) Die Vorinstanz hat als Ergebnis des Beweisverfahrens enA/ogen, die Klàge- rin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbringen konnen, wonach die Kun- denberater der Beklagten bestens ùber ihre Verhâltnisse informiert gewesen sei- en und dass diese ihre Formulare gestùtzt auf die ihnen offengelegten Angaben ausgefùllt hatten. Insbesondere mùsse anhand der einvernommenen Kundenbe- rater Q. und R. offen bleiben, wer den Ànderungsantrag vom 22. Juni 2001 bear- beitet habe. Als Folge davon mùsse sich die Bekiagte allfàlliges Wissen dieser beiden Kundenberater ùber die Verhâltnisse in der Famille der Klàgerin nicht an- rechnen lassen bzw. diese habe bei Abschiuss des Ànderungsantrages kein be- sonderes Wissen ùber Gefahrstatsachen besessen (act. 71 S. 8 f., S. 10). Fùr nicht erbracht erachtete die Vorinstanz sodann den der Klàgerin obliegenden Be- weis, dass die Bekiagte gewusst habe, dass D. Halter des Alfa Spider sei (act. 71 S. 10). b) In der Berufungsbegrùndung beanstandet die Klàgerin die diesbezuglichen Erwagungen der Vorinstanz nicht (act 77 S. 3 ff.); hierauf verweist die Bekiagte in ihrer Berufungsantwort, in der sie ausdrûcklich festhàlt, die Klàgerin behaupte nicht mehr, sie habe die wahren Verhâltnisse (innerhalb der Famille der Klàgerin) gekannt bzw. kennen mùssen (act. 82 S. 14 Rz 45). In der Berufungsreplik geht die Klàgerin auf diesen Punkt nicht weiter ein; sie làsst einzig beanstanden, dass die Vorinstanz die Zeugenaussagen von R. nicht angemessen gewùrdigt habe, wobei sie sich dabei auf den Aspekt der Hàufigkeit oder Regelmàssigkeit von Fahrten durch D. bezieht, nicht aber auf die Frage, welches Wissen R. bel Unter- zeichnung des Ànderungsantrages ùber die Verhâltnisse in der Famille der Klàge- rin besass (act. 87 S. 14 Rz 39 und 40). Bel dieser Sachiage erùbrigen sich weite- re Ausfuhrungen zu der im Rùckweisungsbeschluss der Kammer vom 9. Juli 2004 als beweismàssig zu klâren aufgegebenen Behauptung der Klàgerin, Agenten der Beklagten hàtten ihr beim Ausfullen des Ànderungsantrages vom 22. Juni 2001 geholfen bzw. diesen ihr vorbereitet ùbergeben, so dass sie ihn nur noch habe unterzeichnen mùssen, wobei diesen die konkreten Umstânde bekannt gewesen

-8 seien, weshalb die Bekiagte die Verschweigung resp. die unrichtige Angabe ver- anlasst habe (act. 15 S. 10-12 lit. 3). Vielmehr kann auf die entsprechenden Er- wagungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (act. 71 S. 6-10; § 161 GVG), welche nicht zu beanstanden sind. Danach ist erstellt, dass die beiden Agenten der Beklagten, die Herren Q. und R. mit dem Ànderungsantrag vom

22. Juni 2001 und damit auch mit den darin enthaltenen Angaben nichts zu tun hatten. Deren allfàlliges Wissen um die konkreten Verhâltnisse in der Famille der Klàgerin bindet die Bekiagte daher nicht. Gescheitert ist damit namentlich auch der Beweis fùr die Behauptung der Klàgerin, der Beklagten seien die Fùhreraus- weisentzùge gegenùber D. bekannt gewesen. 2. Hauptbeweis der Beklagten Der Beklagten ist fùr ihre Darstellung, dass entgegen den Angaben im Antrags- formular (act. 4/10) nicht die Klàgerin, sondern D. hàufigster bzw. zumindest re- gelmâssiger Lenker der versicherten Fahrzeuge ist (war), Beweis auferiegt wor- den (Prot. VI S. 62: Beweissàtze 12 und 13). Die Bekiagte hat hiefùr zahlreiche Dokumente als Beweismittel genannt; ferner berief sie sich auf D. als Zeugen und die persòniiche Befragung der Klàgerin (Prot. VI S. 76 ff.). Die Klàgerin offerierte als Gegenbeweismittel ebenfalls die Befragung ihres Sohnes und zusatzlich ihres Ehemannes als Zeugen (Prot. VI S. 77 und 79). Beide haben in der Folge von ih- rem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht (act. 54/1 und 12). Zur allfâlli- gen Entkràftung der von der Beklagten vorgelegten Hauptbeweismittel stehen demnach keine Gegenbeweismittel zur Verfùgung. a) Die Vorinstanz hat in ihren Erwagungen zunàchst detailliert auf die unbestrit- ten gebliebenen Fakten hingewiesen. Zur Vermeidung von unnòtigen Wiederho- lungen kann auf die entsprechende Darstellung im angefochtenen Urteil verwie- sen werden (act. 71 S. 11-13 Ziffer 6.2.; § 161 GVG). Weiter fùhrte die Vorinstanz eine Reihe zusàtziicher Erkenntnisse an, die sich insbesondere aus den Befra- gungen der Zeugen Q. und R. ergaben (act. 71 S. 13/14). Das Beweisergebnis zusammenfassend hielt die Vorinstanz fest, die Fahrzeuge Alfa Spider und BMW seien in erster Linie D. zur Verfùgung gestanden, der damit als regelmâssiger bzw. als hàufigster Lenker im Sinne der Fragen zur Person im Versicherungsan-

trag und damit auch als materieller Halter im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu betrachten sei. Diese Tatsache habe die Klàgerin beim Aus- fullen des Formulars verschwiegen. Dies stelle eine Verietzung der Anzeigepflicht im Sinne von Art. 4 W G dar. Die Bekiagte sei daher zum Rùcktritt vom Verslche- rungsvertrag und zur Verweigerung von Versicherungsleistungen berechtigt ge- wesen (act. 71 S. 15). b) aa) Die Klàgerin beanstandet die vorinstanzliche Beweiswùrdigung resp. Ur- teilsfindung als einseitig, willkuriich und sich auf irrelevante Tatsachen abstùt- zend. So halt sie der Vorinstanz entgegen, diese habe unzulàssigerweise auch darauf abgestellt, wer regelmâssiger resp. hàufigster Lenker des Alfa 166 gewe- sen sei, um gestùtzt hierauf eine Prognose abzugeben bezùglich der Regelmàs- sigkeit und Hàufigkeit des Lenkens des Alfa Spider (act. 77 S. 4 f.). Dies wider- spreche den Gefahrsdeklarationsfragen der Beklagten im Antragsformular, bei dem es einzig um die zu versichernden Fahrzeuge Alfa Spider und Alfa Coupé gegangen sei. Zudem lasse sich aus der regelmâssigen oder hàufigsten Nutzung des Alfa 166 durch den Sohn der Klàgerin nicht herieiten, das Gleiche gelte auch fur die Nutzung der spàter versicherten Fahrzeuge, da sich Nutzungsverhàitnisse im Veriaufe der Zeit ândern kònnten. Die Klàgerin ist der Auffassung, die Vorin- stanz habe sich in ihrem Beweisauflageentscheid nicht an die Vorgabe der Kam- mer im Rùckweisungsbeschluss vom 9. Juli 2004 gehalten, sondern das Beweis- thema zeitlich unzulàssigerweise ausgeweitet (act. 77 S. 4-6 Rz 9-14). Die Bekiagte halt diesen Vorbringen in der Berufungsantwort entgegen, die Kammer habe in ihrem Rùckweisungsbeschluss verbindllch festgestellt, dass es sich beim Einbezug des BMW in die Police Nr. 5.187.589 nicht um den Abschiuss eines neuen Vertrages, sondern um eine Vertragsànderung gehandelt habe. Dar- auf abstùtzend habe die Kammer die Frage nach der Anzeigepflichtverietzung durch die Klàgerin im Àndemngsantrag als relevant erachtet (act. 82 S. 4 Rz 11, S. 6f. Rz15f.). In der Berufungsreplik halt die Klàgerin an ihrem Standpunkt fest, fùr die be- hauptete Anzeigepflichtverietzung sei einzig massgeblich, wie sich die Nutzungs- verhàitnisse an den Fahrzeugen Alfa Spider und Alfa Coupé darstellten, welche

-10- die Bekiagte gemâss Antrag vom Juni 2001 versichert hatte, sowie ebenfalls des BMW, der im November 2001 in die Versicherung aufgenommen worden sei. Mit dem Antrag vom Juni 2001 hâtten die Parteien einen neuen Verslcherungsvertrag abgeschlossen. Demzufolge sei zu diesem Zeitpunkt eine neue Gefahrendeklara- tion erfolgt (act. 87 S. 4 Rz 9 und 10). In der Berufungsduplik wiederholt die Bekiagte ihre bereits in der ersten Be- rufungsschrift gemachten Ausfuhrungen (act. 92 S. 3 Rz 8 und 9). bb) Die Kammer befasste sich im Rahmen des Rùckweisungsbeschiusses eingehend mit der rechtlichen Einordnung des Vertrages vom 20. November

2001. Unter Darstellung eines moglichen Rahmenvertrages, eines Neuabschlus- ses Oder einer Vertragsànderung ging die Kammer unter Berùcksichtigung der konkreten Umstânde bezùglich des BMW M3 von einer Vertragsànderung aus mit der Folge, dass die Bekiagte aufgrund des Antrages der Klàgerin verpflichtet wor- den ist, ohne dass die Klàgerin eine neue Gefahrsdeklaration abgab (act. 15 S. 4- 8). Davon ausgehend erhielt die Frage nach der Anzeigepflichtverietzung durch die Klàgerin im Ànderungsantrag vom 21. Juni 2001 entscheidende Bedeutung, wozu die Vorinstanz angehalten wurde, Beweis zu erheben (act. 15 S. 8 ff.). Gemàss § 104a Abs. 1 GVG ist - vorbehàltlich eines verànderten Sachver- haltes und verânderter gesetzlicher Grundiagen oder Rechtsprechung durch ùbergeordnete Gerichte - bei Rùckweisung die untore Instanz und, bei erneuter Befassung mit dem Fall, die rùckweisende Instanz an die Rechtsauffassung ge- bunden, welche dem Rùckweisungsentscheid zu Grunde liegt. Nach der Rùckweisung und den ergànzenden tatsàchiichen Vorbringen der Parteien (act. 22 und 28 Prot. VI S. 25-60 und act. 32) pràsentiert sich heute kein verânderter Sachverhalt; dementsprechend ergeben sich bezùglich der Frage nach der rechtlichen Einordnung des Vertrages vom 20. November 2001 keine neuen oder verànderten Gesichtspunkte. Dieser ist als Ànderung des damais be- reits bestehenden Vertrages aufzufassen. Entscheidend bleibt daher die Frage nach der Anzeigepflichtverietzung durch die Klàgerin im Antragsformular vom

20. Juni 2001.

11 - c) aa) Die Vorinstanz hat in ihrer Beweisauflage der Beklagten dafùr Beweis auferiegt, dass D. hàufigster oder zumindest regelmâssiger Lenker der drei Fahr- zeuge [gemeint: Alfa Coupé 166, Alfa Spider und BMW M3] war (Prot. VI S. 62, Beweissàtze 12 und 13). Fùr die Frage, ob eine Anzeigepflichtverietzung seitens der Klàgerin in ihrem Antragsformular vom 20. Juni 2001 voriiegt oder nicht, ist entscheidend, wer das zu versichernde Fahrzeug kùnftig am hàufigsten oder we- nigstens regelmâssig lenken werde. Fùr diese in die Zukunft gerichtete Fragestel- lung kann vergangenes Verhalten durchaus Anhaltspunkt bilden, auch wenn an sich ùber die Frage, wer hàufigster oder wenigstens regelmâssiger Lenker des Al- fa Coupé 166 war, nicht Beweis zu erheben war, da bezùglich der Versicherung jenes Fahrzeuges keine Anzeigepflichtverietzung zur Diskussion steht. Es ist da- her nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erwog, die Frage nach dem hàu- figsten oder regelmâssigen Lenker sel auch vor dem Hintergrund der Nutzung des Alfa Coupé 166, welcher spâter durch den Alfa Spider resp. BMW M3 ersetzt wurde, zu beurteiien (act 71 S. 10). Entgegen der Auffassung der Klàgerin sind daher die im vorinstanziichen Urteil aufgefùhrten Vorkommnisse betreffend Alfa Coupé 166 (act. 71 S. 11/12), die grundsatzlich anerkannt sind, nicht irrelevant (act. 77 S. 6). Vielmehr dokumentieren diese Umstânde, dass D. zunàchst der Al- fa Coupé 166 und spâter der Alfa Spider bzw. der BMW M3 zur Verfùgung ge- standen waren und er diese Fahrzeuge bel verschiedenen Gelegenheiten auch tatsàchlich gefahren war. Damit ist zwar ùber die Hàufigkeit oder Regelmàssigkeit noch nichts gesagt. Die Klàgerin fùhrte aniâssiich ihrer persòniichen Befragung (ProL VI S. 121 ff., S. 126/7) aus, sie habe hauptsàchiich die fraglichen drei Fahr- zeuge gelenkt, jedenfalls hâufiger als ihr Sohn D., wobei sie nur ungenaue und vage Angaben zu machen vermochte resp. sich nicht mehr erinnerte (Prot. VI S. 128). Gleichzeltig râumte sie ein, dass D. sich jeweilen um die Servicearbeiten an diesen Fahrzeugen gekùmmert habe (Prot. VI S. 126/7). Ihre Aussagen, die oh- nehin nicht beweisbildend sind, sind insgesamt sehr unprâzise und unspezifisch, lassen aile denkbaren Moglichkeiten der Nutzung der Fahrzeuge durch Familien- mitglieder offen und ergeben insbesondere keine konkreten Anhaltspunkte dafùr, wer (ausser ihrem Sohn) wann und wie oft die betreffenden Fahrzeuge benutzt hat. Anhand der Angaben der Klàgerin làsst sich auch nicht ausmachen, wie re-

12 gelmâssig die fraglichen Fahrzeuge ùberhaupt benutzt worden sind, was vor dem Hintergrund der mehreren eingelòsten Fahrzeuge - der Klàgerin stand fùr ihren Alltagsgebrauch seit jeher ein VW Golf und ihrem Ehemann ein Mercedes zur Verfùgung - nicht erstaunt. Als konkrete Fahrten mit den betreffenden Fahrzeugen sind einzig diejenigen belegt, die wegen ihrer Besonderheiten bekannt sind, und die von der Vorinstanz richtigerweise aufgefùhrt werden (act. 71 S. 11/12). Dabei ist immer D. als Lenker in Erscheinung getreten. Demgegenùber ist keine einzige Fahrt mit dem Alfa Coupé, Alfa Spider und BMW M3 konkret bekannt und belegt, die von einer anderen Person als D. ausgefuhrt worden ware. Daran ândert auch nichts, dass Schàden an den Fahrzeugen D. passiert sind und sich dieser deswe- gen, wie der Vertreter der Klàgerin ausfùhrt (act. 77 S. 9), zu deren Behebung verpflichtet gefùhlt haben mag und aus diesem Grund das betreffende Fahrzeug benutzt hat. Wenn die Klàgerin in diesem Zusammenhang moniert, sie habe ihre Fahrten nicht zu beweisen (act. 77 S. 15/16), ist ihr entgegenzuhalten, dass ihr nur aber immerhin der Gegenbeweis zur Behauptung der Beklagten geòffnet wur- de, ihr Sohn D. sel hàufigster oder zumindest regelmâssiger Lenker dieser drei Fahrzeuge gewesen (Prot. VI S. 62 Beweissàtze 25 und 26). Damit wurde ihr die Mòglichkeit eingerâumt, die Beweismittel der Beklagten zu entkrâften. Dies zu tun Oder zu unteriassen, oblag einzig ihr, allerdings mit den entsprechenden Konse- quenzen, falls sich die Hauptbeweismittel als genùgend ùberzeugend darstellen sollten. Eine Umkehr der Beweislast hat damit nicht stattgefunden. bb) Die Klàgerin beanstandet im Weiteren, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die formelle Halterschaft an den betreffenden Fahrzeugen abgestellt. Die Hal- tereigenschaft besage jedoch nichts ùber die Nutzungsverhàitnisse (act. 77 S. 6 f. Rz 16 f.). Die Vorinstanz hat in ihren EnA/àgungen eine ganze Reihe an soweit unbestrittenen und ausgewiesenen Elementen aufgelistet und in einer Gesamtbe- trachtung geschlossen, D. sel der hâufigste oder zumindest regelmâssige Lenker der drei Fahrzeuge gewesen. Dabei hat sie richtigerweise auch auf die Halterei- genschaft, soweit gegeben, oder die Eigentumsverhâltnisse hingewiesen (act. 71 S. 1-13). Sie hat aber nicht, wie dies der Vertreter der Klàgerin sinngemâss vor- trâgt, allein oder von-angig aus der formellen Haltereigenschaft von D. auf seine hauptsâchliche Benutzung der Fahrzeuge geschlossen.

13 ce) Entgegen der Auffassung des Vertreters der Klàgerin (act. 77 S. 8) ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die ihr vorgetragenen und eingereich- ten Beweismittel je fùr sich und in ihrer Gesamtheit geprùft und gewùrdigt hat. Richtig ist, dass die Bekiagte zu beweisen hat, ob D. hàufigster oder zumindest regelmâssiger Lenker der betreffenden Fahrzeuge gewesen ist. Ebenso trifft zu, dass die Bekiagte die Folgen der Beweislosigkeit dieser Behauptung zu tragen hat. Allerdings hat die Bekiagte wie ausgefuhrt zahlreiche Dokumente eingereicht, welche ihrer Ansicht nach ihre Behauptung belegen sollen. Dass es nebst diesen Unteriagen weitere und allenfalls bessere (Gegen)-Beweismittel gàbe (z.B. Befra- gung von D.), mag durchaus sein. Die Unmòglichkeit, diese zu erheben, làsst je- doch die angebotenen und abgenommenen Beweismittel nicht wertlos oder un- brauchbar werden. Desgleichen kann die Klàgerin nichts fùr sich ableiten, wenn die beiden als Zeugen benannten D. und E. von ihrem Zeugnisverweigerungs- recht Gebrauch machen. Zwar steht es der Klàgerin frei, den ihr offenstehenden Gegenbeweis zu erbringen und damit den Hauptbeweis allenfalls ins Wanken zu bringen oder gar scheitern zu lassen. Unteriàsst sie dies, fehlt es an belegten Beweismittein, die den Hauptbeweis zu erschùttern vermòchten, so dass dieser als missiungen zu betrachten ware. Dies ist keine Umkehr der Beweislast (act. 77 S. 15), sondern Folge des nicht angetretenen Gegenbeweises. dd) Die Klàgerin beanstandet, die Vorinstanz habe sich nicht dazu geâus- sert, was der Begriff "regelmâssig" bedeute (act. 77 S. 9; S. 12 f.). Wie die Be- kiagte zu Recht anfùhrt (act. 82 S. 16 f. Rz 52), hat sich die Kammer in ihrem Rùckweisungsbeschluss zu diesem Begriff bereits abschliessend geàussert (act. 42 S. 9). Hierauf zurùckzukommen besteht kein Aniass, zumai in diesem Be- schiuss ausgefuhrt worden war, es sei anhand der konkreten Umstânde im Ein- zelfall zu prùfen, ob jemand ein Fahrzeug regelmâssig benutze. Dies hat die Vor- instanz getan. Unerheblich ist dabei die konkret feststellbar gewordene Zahl an Fahrten durch D., seien es mindestens 21, wie der Vertreter der Beklagten aus- fùhrt (act. 82 S-16) oder nur deren 5, wie der Vertreter der Klàgerin vortrâgt (act. 77 S. 12); weitaus entscheidender ist der Umstand, dass Fahrten mit dem Alfa Coupé, Alfa Spider und BMW M3 nur durch D. nachgewiesen sind, nicht aber durch eine bestimmte andere Person. Nur wenn auch Fahrten durch andere Per-

14- sonen nachgewiesen wàren, kònnte die Anzahl der von den jeweiligen Personen unternommenen Fahrten eine Rolle spielen fùr die Beurteilung der Frage, wer als regelmâssiger und/oder hàufigster Lenker zu gelten hat. Eine abstrakte Gròsse Oder Anzahl Fahrten làsst die Frage der Regelmàssigkeit nicht bestimmen oder beantworten, wie dies der Klàgerin vorschwebt (act. 77 S. 12/13); vielmehr ist im konkreten Einzelfall anhand der konkret gegebenen Umstânde zu entscheiden, ob ein Lenker ein Fahrzeug regelmâssig lenkt oder nicht. ee) Die Klàgerin wirft der Vorinstanz weiter vor, sie habe die Aussagen der beiden frùheren Agenten der Beklagten, der Herren Q. und R. unkorrekt wieder- gegeben (act. 77 S. 9 f.) bzw. deren Aussagen stutzten den Standpunkt der Be- klagten nicht. Q. gab als Zeuge an, zu wissen, dass D. mit alien normalen Famili- enfahrzeugen etwas fahren konnte, nicht aber mit den ganz teuren, d.h. den Fer- raris des Vaters. Zur Hàufigkeit der Fahrten der drei fraglichen Fahrzeuge durch D. konnte Q. nichts ausfùhren (Prot. VI S. 137 f.). R. seinerseits gab an, gewusst zu haben, dass D. mit den beiden Alfa's und dem BMW gefahren sei (Prot. VI S. 144). Die Darstellung der Aussagen dieser beiden Zeugen durch die Vorinstanz erfolgte verkùrzt, aber nicht unkorrekt beschreibend (act. 71 S. 14). Dass die An- gaben der beiden Zeugen zur Hàufigkeit der Benutzung dieser drei Fahrzeuge durch D. wenig ergiebig waren, ist auch der Vorinstanz nicht entgangen resp. die- se hat hierauf kein besonderes Gewicht gelegt, sondern diese Àusserungen zu- sammen mit weiteren Elementen korrektenA/eise als weitere Erkenntnis aus dem Beweisverfahren dargelegt. Dies ist nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die Vorinstanz entgegen der Dariegung in der Berufungsbegrùndung (act. 77 S. 10) nicht unterstellt, D. habe ein bestimmtes Fahrzeug regelmâssig benutzt (act. 71 S. 14). ff) Die Klàgerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass D. ein Geschàftsfahrzeug fùr private Zwecke habe benutzen dùrfen und da- her gar nicht auf die versicherten Fahrzeuge angewiesen gewesen sei (act. 77 S. 17). Der Zeuge P., welcher Inhaber der... (GmbH) war, fùhrte aus, D. habe das Geschàftsfahrzeug auch nach Hause nehmen und damit wieder zur Arbeit fahren dùrfen. Er habe es auch mal in den Ausgang mitnehmen dùrfen. Fùr langere

15- Fahrten hàtten sie aber orientiert werden wollen. D. habe das Fahrzeug auf Ver- trauen zum Gebrauch ùberiassen erhalten (Prot. VI S. 134). D. war offenbar in der Zeit vom Juli 2001 bis Februar 2002 bei der... als Kurierfahrer/Chauffeur beschaf- tigt (act. 9/21). Auch wenn er das ihm ùberiassene Geschàftsfahrzeug fùr private Fahrten benutzen durfte und/oder benutzte, steht gleichwohl fest, dass er in der namlichen Zeitspanne verschiedentlich mit einem der beiden Fahrzeuge Alfa Spi- der Oder BMW M3 unterwegs war. Daneben ist unbestritten, dass der BMW M3 in der Nacht vom 24. auf den 25. Dezember 2001 an der Strasse am Wohnort von D. in ... stehend beschâdigt wurde, dieses Fahrzeug jedenfalls nicht am Wohnort der Eltern in ... in der Tiefgarage parkiert war. d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Beweiswùrdi- gung korrekt vorgenommen hat. Im Ergebnis fùhrt das dazu, dass D. nach Aus- sen als Verantwortlicher fùr die drei Fahrzeuge, insbesondere den Alfa Spider und BMW M3, aufgetreten ist, diese - allenfalls nebst dem Geschàftsfahrzeug - regel- mâssig benutzt hat, wâhrenddem keine einzige Fahrt mit einem dieser Fahrzeuge durch eine andere Person oder die Klàgerin dargetan resp. belegt ist. 3. Ausgehend von diesem Beweisergebnis ist festzustellen, dass die Klàgerin die Frage nach dem regelmâssigen oder hàufigsten Lenker im Antragsformular unrichtig ausgefùllt hat. Damit hat sie ihre Anzeigepflicht nach Art. 4 W G verietzt. Dies berechtigte die Bekiagte gestùtzt auf Art. 6 W G zum Rùcktritt vom Vertrag und zur Verweigerung der einverlangten Verslcherungslelstung. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Hauptklage abgewiesen und die Widerkla- ge gutgeheissen. V. Kosten- und Entschadigungsfolge Ausgangsgemàss ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschâdigungsregeluhg zu bestâtigen. Die Klàgerin hat sodann die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens zu tragen. Ferner hat sie die Bekiagte fùr das zweite Berufungsverfahren zu entschadigen.

-16 Das Gericht erkannt: 1. Die Hauptklage wird abgewiesen. 2. In Gutheissung der Widerklage wird die Klàgerin und Widerbeklagte ver­ pflichtet, der Beklagten und Widerklagerin Fr. 2'388.10 nebst 5% Zins seit

22. Januar 2003 zu bezahlen. 3. Das erstinstanzliche Kosten­ und Entschàdigungsdispositiv (Dispositiv­Ziffer 3­5) wird bestâtigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebuhr wird festgesetzt auf: Fr 1 ' i n n — ■ Hi itpir*sn Kocitcin heatranon­ Fr R9R — .Cîf­hr^ihncihrihrtin Fr 9.9.0— 7Mct»llnfihiihr*in Fr RH — \/nrlaHiinn<:nphrihrein 5. Die Kosten fùr das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klàgerin aufer­ iegt. 6. Die Klàgerin wird verpflichtet, der Beklagten fùr das zweite Berufungsverfah­ ren eine Prozessentschàdigung von Fr. 2'100.­ zu bezahlen. 7. Mùndiiche Eroffnung und schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zurich, je gegen Empfangsschein. 8. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Kassationsgericht des Kantons Zurich, Postfach, 8022 Zurich, durch eine § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Dop­ pel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 281 ff. ZPO erhoben werden.

17 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulàssigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zlvllsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiàre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes ùber das Bundesgericht (BGG). Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, so lâuft die Frist fur die Beschwerde an das Bundesgericht erst ab Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts (Art. 100 Abs. 6 BGG). Dies ist ein Endentscheid Im Sinnde von Art. 92 BGG. Es handeit sich um eine vermogensrechtllche Angelegenheit. Der Streltwert betrâgt Fr. 9'639.10. Die Beschwerden an das Kassationsgericht und an das Bundesgericht haben keine aufschiebende Wirkung. OBERGERICHT DES KANTONS ZURICH II. Zivilkammer Der Prâsident: Der juristische Sekretar: versandt am: