20070118_d_tg_o_01

ZBR.2006.51

DAS OBERGERICHT DES KANTONS THURGAU in der Besetzung Obergerichtspräsident Thomas Zweidler, Oberrichter François H. Reinhard, Peter Hausammann und Obergerichtssekretär Dr. Thomas Soliva hat in der Sitzung vom 18. Januar 2007 _______________________ in Sachen Winterthur Versicherungen, Kollektive Personenversicherung, Laupenstrasse 19, 3001 Bern

- Berufungsklägerin - vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Guy Reich, Münchhaldenstrasse 24, Postfach, 8034 Zürich gegen

Ayyldiz Erdogan, Webereiweg 12, 8554 Müllheim-Wigoltingen

- Berufungsbeklagter - vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. August W. Stolz, Neugasse 7, 9620 Lichtensteig betreffend Forderung aus Versicherungsvertrag

- Urteil § K 25 der Bezirksgerichtlichen Kommission Steckborn vom 4./17. Mai 2006 - ___________ X. in J. A.

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gefunden: Die Berufung ist unbegründet, und erkannt:

1. Die Klage wird geschützt, und die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Beru- fungsbeklagten Fr. 15'121.00 zuzüglich 5% Zins seit 31. August 2004 zu bezahlen.

2. a) Der erstinstanzliche Kostenspruch wird bestätigt.

b) Die Berufungsklägerin bezahlt für das Berufungsverfahren eine Verfahrensge- bühr von Fr. 3'000.00, und sie hat den Berufungsbeklagten für das Berufungs- verfahren mit Fr. 2'075.80 zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer zu entschädigen.

3. Mitteilung an die Parteien. __________ Ergebnisse:

1. a) Erdogan Ayyldiz arbeitete bei der Post. Am 6. September 2000 fiel ihm aus einer Höhe von rund zwei Metern ein acht Kilogramm schweres Paket auf den Hin- terkopf und die Nackenregion. Der Unfall führte zur Arbeitsunfähigkeit unterschiedli- chen Grades. Am 17. Oktober 2001 erfolgte die Anmeldung bei der IV. Die Winterthur Versicherungen, die als Krankentaggeldversicherung der Post bisher Taggeldleistungen erbracht hatte, teilte Erdogan Ayyldiz mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 mit, er sei im Rahmen einer zumutbaren Tätigkeit erwerbsfähig. Für Personen, die wie er zu mehr als 50% arbeitsfähig seien, sei die Arbeitslosenversicherung zuständig. Als Übergangs- lösung würden noch bis 31. Januar 2004 Taggelder ausgerichtet. A. N. A. N. X.

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Mit Schreiben vom 22 Januar 2005 wandte sich die Helsana-advocare als Vertreterin von Erdogan Ayyldiz an die Winterthur Versicherungen und machte gestützt auf eine von Dr. Martin Damur auf den Unfallscheinen der SUVA und der Kranken- und Unfallkarte der Winterthur Versicherungen bescheinigte 100%ige Arbeitsunfähig- keit des Verunfallten weiterhin Anspruch auf die vollen Taggelder geltend. Die Winter- thur Versicherungen hielten mit Schreiben vom 9. Juli 2004 dagegen, gemäss der Bestä- tigung von Dr. Savas Erçal könne Erdogan Ayyldiz eine 50%ige Tätigkeit zugemutet werden. Sie werde daher ihre Taggeldleistungen bis zur Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 50% abrechnen. Am 18. Januar 2005 ersuchte Erdogan Ayyldiz die Winterthur Versicherungen, für den Zeitraum vom

1. Februar bis 31. August 2004 ein volles Taggeld zuzusprechen und den Differenzbe- trag nachzuzahlen.

b) Mit Weisung vom 13. Oktober 2005 erhob Erdogan Ayyldiz gegen die Winterthur Versicherungen Klage auf Bezahlung von Fr. 15'121.00 zuzüglich Zins seit

31. August 2004. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn schützte die Klage mit Urteil vom 4. Mai 2006 mit einem Zins von 5% seit 31. August 2004.

2. a) Die Winterthur Versicherungen erhob Berufung und beantragte die Ab- weisung der Klage. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Vorin- stanz habe bei ihrem Entscheid nicht berücksichtigt, dass bei sich widersprechenden Arztberichten oder Gutachten gestützt auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen über die Leistungspflicht der Berufungsklägerin nichts gesagt sei. Es lägen zwei Gutachten vor, welche die Arbeitsfähigkeit des Berufungsbeklagten bestätigen würden. Die haus- ärztlichen Berichte beruhten in erster Linie auf subjektiven Angaben des Berufungsbe- klagten und schlössen eine Arbeitsfähigkeit jedenfalls nicht aus. Liege ein ärztliches Gutachten vor, könne nicht auf Berichte von Hausärzten abgestellt werden1.

b) Erdogan Ayyldiz beantragte die Abweisung der Berufung. Zur Begrün- dung machte er geltend, gemäss den Versicherungsbedingungen genüge ein ärztlicher Bericht. Die von der Berufungsklägerin beauftragte Gutachterin sei nicht über alle Zweifel erhaben. Mehrere Ärzte hätten die Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten bestätigt. Damit seien die von der Versicherung gestellten Bedingungen, welche die Leistungspflicht begründeten, erfüllt2.

1 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 1 f. 2 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 2 ff. A. X. E. X. X. F. A. A. X. A. X. X. A.

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Erwägungen:

1. a) Strittig ist die Höhe des Anspruchs des Berufungsbeklagten auf Zahlung von Krankentaggeldern für den Zeitraum 1. Februar bis 31. August 2004. Die Beru- fungsklägerin bezahlte für diesen Zeitraum auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten von 50% Taggelder von Fr. 15'121.00. Der Berufungsbeklagte machte eine Arbeitsunfähigkeit von 100% und dementsprechend einen weiteren Tag- geldanspruch von Fr. 15'121.00 geltend.

b) Die Vorinstanz schützte die Klage gestützt auf die Bestimmungen im Ver- sicherungsvertrag und die Bescheinigung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit durch Dr. Martin Damur, dessen Nachfolger Dr. Jürg Stäubli, beides Allgemeinpraktiker, und durch den Neurologen Dr. Savas Erçal. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin sei nicht auf das Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts GmbH (ABI) abzu- stellen. Vielmehr müsse sich die Berufungsklägerin bei den von ihr selbst aufgestellten Regeln behaften lassen, zumal sie nicht behaupte, die ausserhalb des Gutachtens der ABI abgegebenen ärztlichen Einschätzungen seien in einer Art und Weise falsch, dass sie nicht als ärztliche Beurteilungen im Sinn der Vertragsbedingungen gewertet werden könnten. Selbst wenn entsprechende Behauptungen aufgestellt worden wären, könnte nicht auf das Gutachten der ABI abgestellt werden. Vielmehr wäre ein entsprechendes Beweisverfahren durchzuführen. Das sei aber nicht nötig, da keine entsprechenden Ein- wände erhoben worden seien3.

2. a) Mit Eingabe vom 12. Januar 2007 hatte die Berufungsklägerin beantragt, das Obergericht habe die Frage der sachlichen Zuständigkeit von Amtes wegen zu prü- fen. In den Kantonen Zürich und Aargau seien für solche Streitigkeiten nicht die Zivil-, sondern die Verwaltungsgerichte zuständig.

Der Berufungsbeklagte hielt dafür, die sachliche Zuständigkeit sei in jedem Fall aufgrund der Einlassung der Berufungsklägerin auf das Verfahren begründet wor- den. Die Berufungsklägerin habe vor Vorinstanz die Einrede der Unzuständigkeit nicht erhoben. Bei Streitigkeiten betreffend Taggeldversicherungen nach VVG seien nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die zivilen Gerichte zuständig4.

3 Angefochtener Entscheid, S. 7 f. 4 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 3 f. E. G. F.

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b) "Einlassen" kann sich eine Partei entgegen der Auffassung des Berufungs- beklagten nur auf eine vor einem örtlich unzuständigen Gericht erhobene Klage. Die Einlassung steht regelmässig im Zusammenhang mit Fragen der örtlichen Zuständig- keit, was sich schon aus dem Wortlaut von § 121 Abs. 2 ZPO sowie Art. 10 i.V.m. Art. 1 GestG ergibt. Bezüglich der sachlichen Zuständigkeit ist - von Ausnahmen abge- sehen - weder eine Prorogation noch eine Einlassung möglich5. Abgesehen davon stellt die sachliche Unzuständigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen schwerwiegenden Mangel und damit grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar6, bezie- hungsweise der von einem unzuständigen Gericht gefällte Entscheid ist zumindest an- fechtbar7. Hier geht es im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit ohnehin nicht um die Abgrenzung der Zuständigkeit der Gerichte in Zivilsachen, sondern um die Abgrenzung zwischen einer zivilrechtlichen und einer öffentlich-rechtlichen (verwaltungsrechtli- chen) Streitigkeit. Zu prüfen ist mithin, ob das Zivil- oder das Verwaltungsgericht über diese Streitigkeit zu urteilen hat.

c) Der Versicherungsvertrag, aus welchem der Berufungsbeklagte Ansprüche ableitet, liegt mit Ausnahme der Seiten 5 und 6 der Allgemeinen Bedingungen8 nicht im Recht. Vermutlich handelt es sich um einen zwischen der Berufungsklägerin und der Schweizerischen Post, der früheren Arbeitgeberin des Berufungsbeklagten, abgeschlos- senen Kollektivversicherungsvertrag. Aufgrund der klaren Ausführungen beider Partei- en ist ferner davon auszugehen, dass es sich um eine Taggeldversicherung nach VVG handelt: Die Berufungsklägerin wies in ihrem Schreiben vom 12. Januar 2007 ausdrück- lich auf ein Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich betreffend eine Streitigkeit über "Krankentaggelder nach VVG" hin, und auch der Berufungsbeklagte bezog sich in seinen Ausführungen zur Zuständigkeit auf einen Entscheid des Verwal- tungsgerichts vom 3. Juli 20029, in dem es um eine Taggeldversicherung nach VVG ging10.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau stellte fest, bei der Taggeldver- sicherung nach VVG handle es sich nicht um eine Zusatzversicherung (zum KVG) oder eine Sozialversicherung, sondern um ein rein privatrechtliches Rechtsverhältnis. Zu- ständig für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Taggeldversicherungen nach VVG

5 Vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A., S. 109 Anm. 12 6 BGE 129 I 394 7 Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 43 N 1b 8 Act. 5/12 und act. 9/1 9 Vgl. TVR 2002 Nr. 42 10 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 4 N.

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seien daher die Zivilgerichte11. Mit diesen schlüssigen Erwägungen setzte sich die Be- rufungsklägerin überhaupt nicht auseinander. Sie brachte insbesondere nichts vor, was die Annahme bestärken könnte, bei der von den Parteien abgeschlossenen Taggeldver- sicherung handle es sich um eine Zusatzversicherung im Sinn von Art. 12 Abs. 2 KVG, was in Anwendung von Art. 85 Abs. 2 VAG12 zur Zuständigkeit des Versicherungs- und damit des Verwaltungsgerichts13 führen würde. Gestützt auf Art. 85 Abs. 1 VAG sind somit zur Beurteilung dieser Streitigkeit die Zivilgerichte zuständig14.

d) Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 22 GestG15. Im Übrigen wurde die örtliche Zuständigkeit auch durch Einlassung der Berufungsklägerin begrün- det, was mit Bezug auf den Versicherer in Anwendung von Art. 21 Abs. 1 GestG (e contrario) zulässig ist.

3. a) Zwar fehlt in den Akten sowohl der seinerzeitige Arbeitsvertrag des Beru- fungsbeklagten mit der Schweizerischen Post als auch der Vertrag über die Taggeldver- sicherung. Dem ist aber insofern keine Bedeutung zuzumessen, als die Parteien sich übereinstimmend auf die im Recht liegenden Bestimmungen der Allgemeinen Versiche- rungsbedingungen vom 17. Dezember 2001 berufen. Die Anspruchsgrundlage ist mithin nicht strittig. Uneinig sind sich die Parteien hingegen über die Bedeutung und Ausle- gung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Gemäss deren Ziff. 86 liegt eine Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person infolge einer versicherten Krank- heit ganz oder teilweise ausser Stande ist, ihren derzeitigen Beruf oder eine andere zu- mutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. Laut Ziff. 91 bezahlt die Berufungsklägerin bei voller Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Wartefrist 80% des versicherten Lohns, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist. Bei teilweiser Ar- beitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggelds nach dem Ausmass der Arbeitsun- fähigkeit; weniger als 25% ergeben keinen Anspruch. Weil die Allgemeinen Vertrags- bedingungen nur auszugsweise eingereicht wurden, sind die versicherten Krankheiten nicht bekannt. Nicht versichert sind hingegen laut Ziff. 82 die wirtschaftlichen Folgen von Krankheiten, die bei Arbeitsvertragsbeginn bestehen, Berufskrankheiten und un-

11 TVR 2002 Nr. 42; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 20. September/

25. Oktober 2006, VV 205, S. 5 ff. 12 Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz); SR 961.01 13 Vgl. § 69a Abs. 1 Ziff. 2 VRG 14 Vgl. auch Husmann/Häberli, Die Fallstricke des Krankentaggelds, in: Plädoyer 2002/4 S. 42 mit Hin- weisen; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6.A., Art. 324a/b OR N 13 S. 287 15 Vgl. Gross, in: Gerichtsstandsgesetz (Hrsg.: Müller/Wirth), Art. 22 N 170 ff. N.

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fallähnliche Körperschädigungen, die nach UVG versichert sind, sowie Krankheiten infolge kriegerischer Vorfälle oder Einwirkung ionisierender Strahlen. Ist die Krankheit nur teilweise Ursache der Arbeitsunfähigkeit, bezahlt die Berufungsklägerin gemäss Ziff. 84 nur den entsprechenden Teil der Leistungen. Als Arzt gilt laut Ziff. 87 schliess- lich jeder zur Berufsausübung zugelassene Arzt mit einem eidgenössischen oder einem gleichwertigen Diplom.

b) aa) Nicht zu teilen ist die Auffassung der Vorinstanz, die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch einen diplomierten Arzt genüge in jedem Fall, um den Anspruch auf Versicherungsleistungen zu begründen. Ein Arztzeugnis unterliegt, wie jedes Beweismittel, einer Würdigung16. Es ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck von Ziff. 91 der Allgemeinen Bedingungen, dass die Berufungskläge- rin immer Taggeldleistungen erbringen muss, wenn ein die Arbeitsunfähigkeit bestäti- gendes ärztliches Zeugnis vorliegt, selbst wenn sie eine gegenteilige Auffassung hat. Das ergibt sich schon daraus, dass es in der Praxis nicht selten vorkommen wird, dass mit Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit oder das Ausmass derselben sich widersprechende Arztzeugnisse vorliegen. Letztlich hält Ziff. 91 der Allgemeinen Vertragsbedingungen als "Grundsatz" lediglich fest, dass die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt im Sinn von Ziff. 87 der Allgemeinen Vertragsbedingungen und nicht durch eine andere Person oder Instanz festzustellen ist.

bb) Abgesehen davon darf die eigentliche Anspruchsgrundlage nicht aus den Augen verloren werden. Es geht um die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers, mithin um den wichtigsten Ausnahmefall vom Grundsatz "kein Lohn ohne Arbeit"17. Diese Verpflichtung erfüllte die Schweizerische Post über einen Kollektivversicherungsvertrag mit der Berufungs- klägerin. Unabhängig davon ist eigentliche Anspruchsgrundlage aber die unverschulde- te Arbeitsverhinderung - hier die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit - des Beru- fungsbeklagten.

Für das Vorliegen eines Verhinderungsgrunds ist gemäss Art. 8 ZGB der Ar- beitnehmer beweispflichtig. Grundsätzlich muss der Berufungsbeklagte somit die Krankheit beweisen. Dabei geht es um den Beweis, dass die Krankheit ihm die Erfül- lung der Arbeitspflicht unzumutbar macht. Dabei ist er nicht an bestimmte Beweismittel gebunden. Viele Arbeitsverträge verlangen ärztliche Zeugnisse ab dem zweiten, dritten

16 Vgl. RBOG 2004 Nr. 12 S. 106, 1999 Nr. 27, 1985 Nr. 35 17 Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15.A., N 188 N.

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oder vierten Tag der Krankheit. Unterschiedliche Auffassungen werden zur Frage ver- treten, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, ab dem ersten Tag der Arbeitsverhinderung ein Arztzeugnis zu verlangen, wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Rechtsgrundlage wäre diesfalls die Treuepflicht des Arbeitnehmers. In jedem Fall kann die Arbeitgeberin die Aussagekraft eines ärztlichen Zeugnisses mit anderen Be- weismitteln anfechten. Umgekehrt hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, den Beweis für seine Arbeitsunfähigkeit mit anderen Mitteln zu erbringen. Ein Arztzeugnis ist aller- dings mehr als eine Parteibehauptung. Der Arzt macht sich denn auch gemäss Art. 318 StGB strafbar, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig ein unwahres Zeugnis ausstellt18. Das Gericht stellt in vielen Fällen auch auf solche Zeugnisse ab, solange nicht begründete Zweifel an deren Richtigkeit geweckt werden. Allerdings unterliegt das Arztzeugnis

- wie jedes Beweismittel - der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäss § 187 ZPO19. Besteht ein berechtigter Grund, dem Zeugnis zu misstrauen, darf die Arbeitge- berin vom Arbeitnehmer verlangen, sich einem von ihr bezeichneten und bezahlten Ver- trauensarzt untersuchen zu lassen20. Das Bundesgericht liess die Frage offen, ob eine solche Obliegenheit des Arbeitnehmers vertraglich vereinbart sein müsse21. Selbst wenn dies der Fall wäre, dürfte eine allfällige Weigerung, sich einer vertrauensärztlichen Un- tersuchung zu unterziehen, im Rahmen der Beweiswürdigung zu Lasten des Arbeitneh- mers zu berücksichtigen sein. Zum Teil wird verlangt, dass die Forderung nach einer vertrauensärztlichen Untersuchung unverzüglich gestellt wird. Zum Teil wird erwogen, der Beweiswert der vertrauensärztlichen Untersuchung sinke, wenn sie zu spät erfol- ge22. Diese Grundsätze gelten analog oder aufgrund eines Verweises auf das OR auch, wenn der Berufungsbeklagte bei der Schweizerischen Post allenfalls in einem öffent- lich-rechtlichen Anstellungsverhältnis stand. Die Parteien behaupteten das Bestehen einer anderen Regelung denn auch nicht.

cc) Der in Ziff. 91 der Versicherungsbedingungen umschriebene Grund- satz, wonach die Berufungsklägerin bei voller Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der War- tefrist 80% des versicherten Lohns zu bezahlen hat, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist, bedeutet somit nicht, dass ohne weiteres auf eingereichte Arztzeugnisse abzustellen ist oder die Berufungsklägerin solche Beschei-

18 Vgl. RStrS 1979 Nr. 701 19 RBOG 2004 Nr. 12 S. 106, 1985 Nr. 35; vgl. RBOG 1999 Nr. 27; vgl. Geiser, Fragen im Zusammen- hang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, in: AJP 2003 S. 333 20 Streiff/von Kaenel, Art. 324a/b OR N 12; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3.A., S. 127 f.; Rehbinder/Port- mann, Basler Kommentar, Art. 324a OR N 3 21 BGE 125 III 76 22 Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3.A., Art. 324a OR N 3; Streiff/von Kaenel, Art. 324a/b OR N 12 S. 285 N.

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nigungen nicht bestreiten darf. Wäre dem so, würde Ziff. 91 eine (unzulässige) Be- weismittelbeschränkung enthalten. Es würde auch bedeuten, dass ein Arztzeugnis

- selbst wenn es ein blosses Gefälligkeitszeugnis wäre - ohne inhaltliche Würdigung Taggeldansprüche auslösen könnte. Ziff. 91 i.V.m. Ziff. 86 der Allgemeinen Vertrags- bedingungen besagt somit lediglich, dass es für die (verbindliche) Feststellung der Ar- beitsunfähigkeit einer ärztlichen Beurteilung bedarf. Das bedeutet aber nicht, dass es ausreicht, wenn ein Arzt - beispielsweise der Hausarzt - eine solche Feststellung trifft. Die Regelung ist vorab vor dem Hintergrund zu sehen, dass mit Bezug auf die Frage, ob der Arbeitnehmer ohne ausdrückliche vertragliche Grundlage verpflichtet ist, ein ärztli- ches Zeugnis einzureichen, keine Einstimmigkeit herrscht.

dd) Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Berufungsklä- gerin auch gestützt auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen berechtigt war und ist, die durch ärztliche Zeugnisse attestierte Arbeitunfähigkeit des Berufungsbeklagten anzuzweifeln.

4. a) Der Beweis für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit und die Kausalität zwischen der Arbeitsverhinderung und der Krankheit23 wird in der Regel mit einem Arztzeugnis erbracht. Ob diesem Glauben geschenkt werden kann oder nicht, ist eine Frage der Beweiswürdigung24. Bei der Beweiswürdigung soll sich der Richter durch seine Lebenserfahrung, die Grundsätze der allgemeinen Erfahrung und die Logik leiten lassen. Der Richter kommt zur subjektiven Überzeugung, dass der Beweis für eine Tat- sache erbracht oder gescheitert ist. Diese subjektive Überzeugung hat er anhand objek- tiver Kriterien zu bilden und die Beweise aufgrund von Denk- und Naturgesetzen sowie Erfahrungswissen zu werten und zu gewichten. Dabei darf er Zweifel nicht unterdrü- cken. Auch Indizien und das Auftreten der Parteien im Prozess können in die Beweis- würdigung einbezogen werden25. Bei der Würdigung von Berichten eines Hausarztes darf und soll der Erfahrungstatsache Rechnung getragen werden, dass Hausärzte mitun- ter in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen26. Dies bedeutet aller- dings nicht, dass solchen Berichten in jedem Fall misstraut werden darf. Gegebenenfalls sind Widersprüche in diesen Berichten durch Befragung des Arztes zu klären27.

23 Vgl. Staehelin, Zürcher Kommentar, Art. 324a OR N 9 24 Vgl. Geiser, Kündigungsschutz bei Krankheit, in: AJP 1996 S. 557 25 RBOG 1999 Nr. 15; Merz, § 187 ZPO N 2b 26 BGE 125 V 353; BJM 1989 S. 31 27 BGE vom 21. Dezember 2005, 4P.254/2005, in: Anwaltsrevue 2006 S. 250

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b) aa) Der Berufungskläger war nach dem Unfall vom 6. September 2000 bis 31. Januar 2004 bei Dr. Martin Damur und dessen Nachfolger, Dr. Jürg Stäubli, in ärztlicher Behandlung. Dr. Martin Damur attestierte letztmals am 22. Dezember 2003 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Das Attest erfolgte auf der eigens für solche Beschei- nigungen im Zusammenhang mit der Ausrichtung von Taggeldleistungen vorgesehenen Kranken- und Unfallkarte der Berufungsklägerin28. Am 23. Juni 2004 beantwortete Dr. Jürg Stäubli dem Vertrauensarzt der Berufungsklägerin, Dr. Stefano Berthold, die Fragen der Berufungsklägerin betreffend Diagnose, objektive und subjektive Be- schwerden und die Gründe, weshalb nach wie vor eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehe. Laut diesem Bericht hätten sich die Kopfschmerzen gemäss Angaben des Patienten nach einem 50%igen Arbeitsversuch im November 2000 massiv verstärkt und seien danach auch bei wechselnder Tätigkeit am Arbeitsplatz anhaltend heftig geblieben. Sie hätten sich nicht vermindert. Den Befunden und dem Gesamteindruck biopsychosozia- ler und migrationsspezifischer Aspekte entsprechend sowie unter Berücksichtigung der vom Patienten angegebenen Beschwerden habe die vorbestehende Arbeitsunfähigkeit bis dato weitergeführt werden müssen29. Der Neurologe Dr. Savas Erçal bejahte auf einem Formular der Berufungsklägerin am 3. Juli 2004 ebenfalls eine Arbeitsunfähig- keit seit 1. November 2002 (Beginn der Behandlung) bis auf weiteres. Ferner hielt er unter dem Titel "Bemerkungen" fest, längerfristig sei dem Berufungsbeklagten eine 50%ige Tätigkeit zumutbar30. Am 28. September 2005 bestätigte Dr. Savas Erçal erneut eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit Beginn der Behandlung für voraussichtlich unbe- stimmte Zeit31.

Diese ärztlichen Zeugnisse bestätigen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten für den Zeitraum, für den dieser Taggeldleistungen nachfordert. Sie bestätigen zudem nicht lediglich die Arbeitsunfähigkeit. Vielmehr beantworteten so- wohl der Hausarzt als auch der Neurologe konkrete Fragen der Berufungsklägerin und begründeten die Arbeitsunfähigkeit.

bb) Die Berufungsklägerin hegte bereits im Januar 2003 Zweifel hin- sichtlich der Arbeitsunfähigkeit und mit Bezug auf deren Ausmass. Sie ersuchte am

27. Januar 2003 Dr. Martin Damur um Beantwortung konkreter Fragen. Dabei ging es um die Diagnose, objektive Befunde, subjektive Beschwerden und die Arbeitsunfähig-

28 Act. 5/3 29 Act. 9/3 30 Act. 9/2 31 Act. 5/4 E. G. E. G. H. F. F. E.

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keit32. Gemäss einer Aktennotiz äusserte sich der Hausarzt gegenüber der Sachbearbei- terin Sabine Bär am 13. Februar 2003 telefonisch zur Anfrage. Er führte aus, der Beru- fungsbeklagte könne nicht arbeiten, weshalb die Arbeitsunfähigkeit bestätigt worden sei. Seitens der IV sei bereits eine eingehende Begutachtung erfolgt. Das Problem dürfte sich in erster Linie im psychischen Bereich bewegen. Sabine Bär hielt ferner fest, es sei vereinbart, dass auf den ausführlichen Bericht verzichtet werde und stattdessen die IV- Akten einverlangt würden33. Das IV-Gutachten, welches das ABI34 erstattete, datiert offenbar vom 6. Januar 2003. Allerdings liegt lediglich die letzte Seite 15 im Recht. Dort wird zusammenfassend festgehalten, beim Berufungsbeklagten bestehe seit

26. März 2001 in der angestammten Tätigkeit im Paketumladedienst eine bleibende, volle Arbeitsunfähigkeit. Postintern adaptierte "Verweistätigkeiten", wie konkret zuge- wiesen, seien dem Berufungskläger "ab jenem Datum bis zum 28. Oktober 2002 zu 50% und ab dem 28. Oktober 2002 zu mindestens 70% zumutbar". Ab dem 28. Oktober 2002 seien auch noch "besser adaptierte Verweistätigkeiten als die postintern zugewiesenen zu mindestens 80% zumutbar". Weder von medizinischen noch von beruflichen Mass- nahmen sei eine Veränderung der Situation zu erwarten. Die Prognose sei ungünstig35. Am 1. Dezember 2003 teilte die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten mit, die Abklärungen bei der IV hätten ergeben, dass er für eine andere zumutbare Tätigkeit erwerbsfähig sei. Bis 28. Oktober 2002 würden ihm von der IV aufgrund eines Invalidi- tätsgrades von 34% Leistungen ausgerichtet. Die Arbeitslosenversicherung sei für Per- sonen, die mehr als 50% arbeitsfähig seien, zuständig. Bis 31. Januar 2004 würden noch Taggelder im Sinn einer Übergangslösung ausgerichtet36. Gegen diese Verfügung wehr- te sich der Berufungsbeklagte. In der Folge holte die Berufungsklägerin die bereits er- wähnten Berichte beim Neurologen Dr. Savas Erçal und beim behandelnden Hausarzt Dr. Jürg Stäubli ein. Ferner ersuchte sie offenbar auch den früheren Hausarzt Dr. Martin Damur um eine Stellungnahme, insbesondere zum Unterschied zwischen dem IV- Gutachten und der hausärztlichen Beurteilung. Dr. Martin Damur hielt am 8. Mai 2004 fest, ursprünglich habe es sich um einen SUVA-versicherten Unfall gehandelt. Das schwere Paket, das auf den Kopf des Berufungsbeklagten gefallen sei, habe vermutlich eine Commotio ausgelöst und sei zudem als Distorsionstrauma der Halswirbelsäule an- zusehen gewesen. Der Patient habe immer über Kopfschmerzen geklagt, die ihm eine Arbeit verunmöglicht hätten. Auch Arbeitsversuche unter vollständiger Leitung bei der Post seien fehlgeschlagen. Es habe sich zunehmend eine psychische Komponente ent-

32 Act. 11a 33 Act. 11b 34 Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH, Basel 35 Act. 5/6 36 Act. 5/7 O. O. N.- N.- F. E. G. E. N.

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wickelt; "somatoforme Schmerzstörung" vor dem Hintergrund einer Migrationsproble- matik: Der an sich gut ausgebildete intelligente Mann habe in der Schweiz keine ent- sprechende Arbeit gefunden. Er (Dr. Martin Damur) habe diverse Berufe mit ihm be- sprochen und angeregt: Reisebüroleiter, diplomatischer Dienst, Übersetzungsarbeiten

- ohne Erfolg. Der Patient habe sich wegen der Kopfschmerzen arbeitsunfähig gefühlt. Objektive Befunde hätten keine erhoben werden können. Subjektiv seien therapieresis- tente Kopfschmerzen zu verzeichnen. Die hausärztlich bestätigte Arbeitsunfähigkeit sei eine Gesamtbeurteilung unter Einbezug migrationsspezifischer und psychosozialer Fak- toren und habe weitgehend auf den subjektiv angegebenen Beschwerden des Patienten beruht37.

cc) Die Würdigung der ärztlichen Zeugnisse unter Berücksichtigung des zeitlichen Ablaufs zeigt die - nicht unbekannte - Problematik, dass für die zu beurtei- lende Zeit kaum mehr objektive Befunde belegt sind. Es bleibt im Wesentlichen die Schmerzverstärkung bei Lateralflexion der Halswirbelsäule nach links gemäss dem Be- richt von Dr. Jürg Stäubli38. Allerdings bestätigten drei Ärzte subjektive Beschwerden des Berufungsbeklagten und attestierten insbesondere Kopfschmerzen. Am anschau- lichsten tat dies Dr. Jürg Stäubli: Der Patient klage über dauernde, vom Nacken aufstei- gende occipitale (gelegentlich messerstichartige, gelegentlich "wie wenn Luftblasen im Hinterkopf explodieren würden"), teils parietatofrontale Kopfschmerzen, die häufig morgens am stärksten seien39. Ebenso bestätigen die Ärzte psychische oder psychosozi- ale Beschwerden und Depressionen. Sie halten den Berufungsbeklagten (mit Bezug auf den fraglichen Zeitraum) für voll arbeitsunfähig.

Unter diesen Umständen genügt es nicht, wenn die Berufungsklägerin lediglich auf eine zusammenfassende Beurteilung des Gutachtens des ABI hinweist. Sie müsste zumindest konkret und substantiiert die im Recht liegenden, begründeten ärztlichen Atteste in Zweifel ziehen. Sie reichte aber nicht einmal das vollständige Gutachten des ABI ein. Ebenso wenig liegt das neue Gutachten des ABI vom 30. Juni 2006 im Recht. Eine Auseinandersetzung mit den Schlussfolgerungen des ABI ist somit schlicht nicht möglich. Es ist auch völlig offen, ob und gegebenenfalls in welcher Art und Weise sich das ABI zu den Beurteilungen der Hausärzte und des Neurologen äusserte. Nicht einge- reicht wurden auch Berichte der neurologische und psychiatrische Untersuchungen vom

28. Oktober 2002, die dem ABI bei seinem ersten Gutachten offenbar zur Verfügung

37 Act. 9/4 38 Act. 9/3 39 Act. 9/3 E. G. G.

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standen40. Abgesehen davon kommt Privatexpertisen, und um solche handelt es sich bei den Gutachten des ABI, nicht der Charakter eines Beweismittels, sondern nur die Be- deutung einer Parteibehauptung zu41. Zwar sind auch Privatgutachten nicht zum Voraus unbeachtlich, sondern vom Richter frei zu würdigen, und das Urteil lässt sich darauf stützen, wenn der Richter von ihrem inneren Gehalt überzeugt ist42. Gerade vom inne- ren Gehalt der Feststellungen des ABI kann sich das Obergericht aber mangels voll- ständiger Einreichung der Berichte nicht überzeugen.

Ergänzend ist festzuhalten, dass die Aufgabe des ärztlichen Gutachtens in ei- nem IV-Verfahren wohl nicht derjenigen des Arztes entspricht, der zu Handen der Ar- beitgeberin die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu attestieren hat. Dieser prüft die Arbeitsunfähigkeit für die konkrete, vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung. Im IV-Ver- fahren geht es indessen vorab um die generelle Arbeitsfähigkeit beziehungsweise -unfä- higkeit, die unter Einbezug weiterer IV-spezifischer Massnahmen abzuklären ist.

dd) Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin43 ist daher auf die ärztlichen Berichte abzustellen. Daran ändert nichts, dass sie auf den subjektiven Anga- be des Berufungsbeklagten beruhen. Es ist weder durch die Feststellungen des ABI noch durch andere Beweismittel schlüssig dargetan, dass diese subjektiven Angaben und die daraus gezogenen Schlüsse in den ärztlichen Berichten falsch sind. Jedenfalls ist seitens der Berufungsklägerin eine Kausalität zwischen dem Unfall und den danach eingetretenen physischen und psychischen Beschwerden des Berufungsbeklagten, die für den massgeblichen Zeitraum zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit führten, nicht ernst- haft in Frage gestellt. Daran ändern auch die Feststellungen der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 29. September 2006 nichts. Dort wird lediglich in pauschaler Art festge- stellt, dass (neue) Gutachten des ABI werde vom regionalärztlichen Dienst als umfas- send und schlüssig beurteilt. Eine Auseinandersetzung mit den abweichenden Beurtei- lungen in den ärztlichen Berichten erfolgte hingegen (wiederum) nicht.

Festzuhalten bleibt ferner, dass die in den ärztlichen Berichten erwähnte migra- tionsspezifische Depression mit Sicherheit nicht vorbestehend war, da der Berufungs- beklagte bis zum Unfall normal arbeitete.

40 Vgl. die in act. 5/6 erwähnten Beilagen 41 Vgl. Merz, § 196 ZPO N 5a 42 RBOG 1972 Nr. 6 43 Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 2

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ee) Zusammenfassend liegen drei ärztliche Berichte im Recht, die für den fraglichen Zeitraum die volle Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten bestäti- gen. Hätte die Berufungsklägerin diese substantiiert in Zweifel ziehen wollen, hätte sie entsprechende Beweismittel vollständig einreichen oder beispielsweise die Befragung der Ärzte beantragen müssen. Die Berufungsklägerin beantragte aber weder die Durch- führung eines Beweisverfahrens noch bezeichnete sie irgendwelche Beweismittel. Sie forderte den Berufungsbeklagten auch nie auf, sich einer vertrauensärztlichen Untersu- chung zu unterziehen. Sie schaltete ihren Vertrauensarzt zwar ein, liess es aber bei Nachfragen bei den behandelnden Ärzten bewenden.

5. Somit ist für den fraglichen Zeitraum 1. Februar bis 31. August 2004 von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten auszugehen. Das eingeklagte Quantum ist nicht bestritten. Die Berufungsklägerin hatte dem Berufungsbeklagten ge- stützt auf eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit bereits Fr. 15'121.00 bezahlt, weshalb sie ihm für den fraglichen Zeitraum bei einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit nochmals Fr. 15'121.00 schuldet. Der Zins blieb unbestritten.

6. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet. Entsprechend diesem Verfahrensausgang ist der erstinstanzliche Kostenspruch zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren hat die Berufungsklägerin eine Verfahrensgebühr von Fr. 3'000.00 zu bezahlen und den Berufungsbeklagten mit Fr. 2'075.80 nebst 7,6% Mehrwertsteuer zu entschädigen.

7. In dieser Streitigkeit nach VVG beträgt der Streitwert Fr. 15'121.00. Der mass- gebende Streitwert für eine Beschwerde an das Bundesgericht ist somit laut Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG nicht erreicht. Gegen dieses Urteil ist daher eine Beschwerde an das Bundesgericht laut Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Über das Vorhandensein dieser Voraussetzung entscheidet das Bundesgericht nach freiem Ermessen. ___________

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Eine Beschwerde an das Bundesgericht ist gemäss Art. 42 und 90 ff. BGG innert der nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen von der Zustellung des Entscheids an gerechnet beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die unterzeichnete Beschwerdeschrift (im Doppel) hat die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthal- ten; entsprechende Unterlagen sind beizulegen. ___________ Frauenfeld, 18. Januar 2007 pet

Der Präsident des Obergerichts:

Der Obergerichtssekretär: