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C104 204 JUGEMENT DU 18 JANVIER 2006 COUR CIVILE II Composition de la Cour : Jean-Pierre Derivaz, président; Françoise Balmer Fitoussi, Stéphane Spahr, juges; Camille Rey-Mermet, greffière, dans la cause X, demandeur, représenté par Me Daniel Cipolla, avocat à Martigny, contre Y, défendeur, représenté par Me Pierre-André Veuthey, avocat à Martigny. (courtage d'assurances)

-2 PROCEDURE A. Par mémoire du 22 mai 2001, X a ouvert action contre Y en prenant les conclusions suivantes : "1. Y est reconnu avoir mal exécuté le contrat qu'il avait conclu avec X.

2. Y est condamné à payer les dommages et intérêts à X qui seront déterminés de manière précise au moyen d'une expertise mais chiffrés sous toutes réserves au 22 mai 2001 à fr. 94'313.45 (nonante-quatre mille trois cent treize francs quarante-cinq).

3. Il est accordé à X l'assistance judiciaire totale.

4. Les frais de procédure et de jugement sont mis à la charge de Y.". Par décision du 29 août 2001, le juge du district de Martigny a mis X au bénéfice de l'assistance judiciaire totale avec effet au 22 mai 2001. Dans sa réponse du 16 août 2002, le défendeur a conclu au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens. Les parties ont maintenu leurs conclusions respectives lors du second échange d'écritures. En raison de la mise sous tutelle de X, le juge de district a suspendu la procédure, le 7 mai 2003. Par décision du 13 mai 2003, la Chambre pupillaire de Martigny, en application de l'article 421 ch. 8 CC, a donné son consentement à la poursuite de la procédure, dont le juge de district a ordonné la reprise, le 20 mai 2003. Au débat préliminaire du 18 septembre 2003, les parties ont proposé leurs moyens de preuve. X a notamment demandé la mise en oeuvre d'une expertise. Le 28 mai 2004, Y a soulevé un incident au sujet des questions destinées à l'expert. Par décision du 8 juillet suivant, le juge de district a admis l'incident et écarté toutes les questions. L'instruction a consisté en l'édition et le dépôt de pièces, l'audition de témoins et l'interrogatoire des parties. B. L'instruction close, le juge du district de Martigny a transmis les actes de la cause au Tribunal cantonal, le 18 octobre 2004. Dans son mémoire-conclusions du 5 janvier 2006, X a réduit ses prétentions au paiement de 73'000 fr., avec intérêt à 5 % dès le 9 juin 1998.

3 Au débat final du 10 janvier 2006, les parties ont maintenu leurs conclusions précédentes. SUR QUOI LE TRIBUNAL CANTONAL I. Statuant en faits

1. a) Y exploite un bureau de courtage d'assurance, dont le but est de fournir aux clients des conseils dans le domaine de l'analyse des risques et de l'assurance. Il est notamment rémunéré par les assureurs, dont il est indépendant. Selon la "convention de collaboration pour intermédiaire" qui le lie à la Z, il perçoit des commissions pour chaque affaire conclue avec cette compagnie.

b) X exploitait un commerce d'horloger-bijoutier constitué en SA, dont la comptabilité était établie par la fiduciaire P SA. Depuis le début des années 1980, il dispose d'un portefeuille d'assurances géré par V, puis par Y. En échange des services de conseil et de gestion de Y, X devait lui verser un montant forfaitaire annuel dont l'ampleur ne ressort pas du dossier.

2. a) En janvier 1997, Y a proposé à X la conclusion d'une assurance collective indemnités journalières maladie et accident auprès de la Z Assurances SA (ci-après : Z). X a signé, le 15 janvier 1997, une proposition d'assurance complétée par Y, aux termes de laquelle le proposant déclarait notamment qu'il était fumeur et venait de subir un examen radiologique du thorax et un électrocardiogramme auprès du Dr D, spécialiste FMH en cardiologie, à Vevey.

b) Par courrier du 3 février 1997, la Z a accusé réception de la proposition transmise par Y. Elle signalait que le calcul des primes était faux et l'invitait à lui faire parvenir une proposition corrigée et signée par X, ainsi qu'une attestation AVS. Elle précisait encore que la proposition était acceptée, sous réserve des renseignements qu'elle avait demandés au médecin traitant, le Dr E, et de l'attestation AVS. Entendu comme témoin, H, juriste qui travaillait en qualité de chef des sinistres de la Z, a expliqué que des erreurs de tarifications étaient courantes. X prétend qu'à ce moment, Y l'aurait assuré que le contrat était conclu, ce qui est contesté par l'intéressé.

4 A u x q u e s t i o n s s u r l a s a n t é g é n é r a l e d e X e t s u r s o n électrocardiogramme, le Dr E a répondu, le 12 février 1997, de manière succincte : "Monsieur X est venu une seule fois chez moi (8.1.97) pour me dire que les examens faits chez le Dr D à Vevey était tous normaux! et qu'il est en bonne santé. Veuillez vous adressé au Dr D." Dans son rapport du 6 mars 1997 adressé à la Z, le Dr D exposait que X l'avait consulté à deux reprises, les 4 et 8 novembre 1996, car il avait ressenti une oppression thoracique et des sensations d'évanouissement et craignait de souffrir d'une pathologie cardio-vasculaire. Le test d'effort et l'électrocardiogramme n'avaient pas révélé d'anomalies. Le médecin concluait que le résultat des examens était bon, mais signalait une dyslipidémie (trouble de la métabolisation des graisses) à contrôler. Enfin, il déclarait que le patient ne s'était pas présenté au rendez-vous de contrôle qui avait été agendé en décembre 1996. La Z a soumis ces rapports à son médecin-conseil, le Dr R en l'invitant à se prononcer sur l'opportunité d'une éventuelle réserve. Dans un courrier du 29 mars 1997, le Dr R a relevé que la dyslipidémie et la consommation de cigarettes augmentaient le risque de mortalité dans les prochaines années et a proposé de tenir compte d'un risque accru de maladie cardio- vasculaire dans le calcul des primes. Lors de son audition, ce médecin a déclaré que son avis ne liait pas l'assurance.

c) Le 18 avril 1997, la Z a informé Y qu'elle était désormais en possession des renseignements médicaux et lui a rappelé de transmettre la proposition corrigée et signée, avec l'attestation AVS. Par courrier du 23 avril suivant, Y a transmis la proposition corrigée, datée du 4 février 1997. Elle prévoyait une couverture du 1er février 1997 au 31 décembre 1999 et le paiement d'indemnités journalières au taux de 100 %, sur la base d'un revenu annuel de 36'000 francs. Dans ce même courrier, Y exposait encore que l'entreprise de X était constituée en SA et qu'il ferait suivre l'extrait du registre du commerce, dès que son client le lui aurait remis. Le même jour, la fiduciaire P a faxé à Y une copie de l'inscription au registre du commerce de "SC X"; le courtier l'a transmise, le lendemain, à la Z. Le 23 mai 1997, celle-ci a avisé Y qu'elle était en train d'établir la

5 police. Elle ajoutait que le document fourni par la fiduciaire P n'était pas conforme et réclamait une "copie de l'extrait du journal (publication FOSC)", afin de prouver que l'entreprise de X était bien constituée en société anonyme. Peu auparavant, le 5 mai 1997, SC SA a été transformée en "SC X Sàrl". X n'a pas allégué formellement (art. 66 al. 2, 126 al. 1 let. d, 132 et 145 CPC; RVJ 2003 p. 148 consid. 3a) à quel moment Y a été mis au courant de cette modification. A réception du courrier du 23 mai 1997, Y a informé la Z de ce changement, en précisant qu'il ferait suivre un extrait du "BO" dès sa parution. La nouvelle raison sociale a été inscrite au Registre du commerce le 8 juillet 1997 et publiée dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce, le 30 juillet 1997.

3. a) Dans l'intervalle, le 9 juin 1997, X a été victime d'un infarctus pour lequel il a été hospitalisé jusqu'au 27 juin 1997. Une note manuscrite dans le dossier de la Z fait état d'un entretien téléphonique daté du 10 juin 1997, au cours duquel Y l'a pressé d'établir enfin la police, en précisant qu'il ferait suivre l'extrait du BO. Au cours de cet entretien, Y a, selon toute vraisemblance, informé l'assurance du problème de santé de son client. Le 19 juin 1997, la Z a émis un avis de prime. Dans les conditions particulières annexées, elle excluait de la couverture d'assurance "l'incapacité de travail causée par les maladies cardio-vasculaires". Y était invité à transmettre cette clause à X qui devait, par sa signature, approuver la restriction proposée. Selon une autre réserve au bas du document, le contrat ne restait valable que moyennant présentation de l'extrait du journal (publication FOSC) justifiant le statut de la société à responsabilité limitée dans un délai de trois mois. Par courrier recommandé du 10 juillet 1997, X a refusé la réserve relative aux maladies cardio-vasculaires. Le 21 juillet suivant, la Z a confirmé le maintien de la réserve. Après avoir reçu un rappel le 6 août 1997, X s'est acquitté de la prime s'élevant à 1181 fr. 40, le 20 septembre 1997.

b) Se référant à la déclaration de sinistre du 16 septembre 1997, l'assurance a communiqué à X, le 7 octobre suivant, son refus de couvrir l'arrêt de travail subi dès le 9 juin en raison de la réserve contractuelle. Estimant que l'incapacité de gain provoquée par son infarctus était couverte par le contrat, X a actionné l'assurance en paiement de 70'550 francs. Par jugement du 11 octobre 2000, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté l'action au motif que le contrat n'avait pas été conclu;

6 selon les considérants de l'arrêt, l'accord sur les points essentiels faisait défaut, car X n'avait jamais accepté la réserve. Il. Considérant en droit

4. Déterminée par les conclusions de la demande, entièrement contestées par le défendeur, la valeur litigieuse s'élève à 73'000 francs. Elle fonde la compétence du Tribunal cantonal en première et unique instance cantonale (art. 23 al. 1 let. b CPC en relation avec l'art. 46 OJ).

5. Le demandeur prétend qu'il était lié à Y par un contrat de courtage au sens des articles 412 ss CO. Il fait valoir une prétention en réparation du dommage subi pour violation de l'obligation de diligence du courtier. Selon lui, celui-ci aurait tardé à transmettre à l'assurance la proposition corrigée (all. 13 et 14), raison pour laquelle le contrat n'a pas été conclu, ce qui a eu pour conséquence que l'incapacité de gain consécutive à son infarctus n'a pas été couverte. Par ailleurs, X reproche à Y de l'avoir trompé, au motif qu'il lui aurait garanti que le contrat était valablement conclu.

a) Le courtier d'assurances est mandaté par un preneur pour lui servir d'intermédiaire dans la conclusion de contrats d'assurances. En général, son mandat ne se limite pas à la négociation d'un seul contrat, mais comprend souvent la prise en charge de l'ensemble du portefeuille d'assurances de son client (ATF 124 Ill 481 consid. 4; Studer, Die Rechtstellung des Versicherungsbrokers in der Schweiz, Berne 2000, p. 88). Il est également habituel que le courtier soit rémunéré par les sociétés d'assurances concernées (Baumann,Die Courtage des Versicherungsmaklers, Zurich 1996, p. 30 ss; Studer, op. cit., p. 93).

b) Selon le Tribunal fédéral, la responsabilité du courtier d'assurances est analogue à celle du mandataire (art. 394 ss CO; ATF 124 III 481 consid. 4a; Studer, op. cit., p. 92). Il est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. Le courtier doit défendre les intérêts de son mandant avec diligence et loyauté, sans égard à l'intérêt qu'il a à un salaire aussi élevé que possible. Il doit faire passer les intérêts de son client avant ceux de l'assurance. En particulier, il doit suivre les indications de son mandant, tout en le rendant attentif à d'éventuelles instructions inappropriées. De façon générale, la responsabilité contractuelle du mandataire est subordonnée à l'existence d'une violation du devoir légal ou contractuel, d'un préjudice et d'un lien de causalité adéquate entre ces deux éléments, la faute étant présumée

7 (art. 97, 398 ss CO; ATF 105 II 284 consid. 1). Pour juger du niveau des exigences, il faut tenir compte de l'ensemble des circonstances, notamment du genre du mandat, du temps à disposition, de l'importance de l'affaire et de la qualification des parties. S'agissant du courtier d'assurances, la mesure de sa diligence est élevée car, en sa qualité de spécialiste, il dispose des mêmes connaissances que l'assureur (Studer, op. cit., p. 93).

c) Il incombe au demandeur de prouver que l'inexécution du contrat alléguée était la cause du dommage. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il y a lieu de distinguer entre la causalité naturelle et la causalité adéquate même si la violation d'une obligation contractuelle est imputable à une omission. Pour retenir une causalité naturelle en cas d'omission, il faut admettre par hypothèse que le dommage ne serait pas survenu si l'intéressé avait agi conformément à la loi ou au contrat (ATF 115 II 440 consid. 4; Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4e éd., Zurich 2005, § 3, n° 35; Gauch/Schluep/Schmid/Rev, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Band II, 8e éd., Zurich 2003, n° 2716). Un lien de causalité naturelle ne sera donc pas nécessairement prouvé avec une exactitude scientifique. Le rapport de causalité étant hypothétique, le juge se fonde sur l'expérience générale de la vie et il porte un jugement de valeur. On doit tenir pour hautement vraisemblable qu'en ne restant pas inactif, l'auteur aurait évité que le résultat dommageable se produisît (ATF 115 II 440 consid. 6; 108 IV 3 consid. 2; Werro,Commentaire romand, n. 44 ad a rt. 41 CO). En règle générale, lorsque le lien de causalité hypothétique entre l'omission et le dommage est établi, il ne se justifie pas de soumettre cette constatation à un nouvel examen sur la nature adéquate de la causalité.

d) aa) En l'espèce, à supposer que l'erreur dans la tarification doive être considérée comme une violation de l'obligation de diligence du courtier, cela ne signifie pas encore qu'une proposition correctement tarifée n'aurait pas empêché la survenance du préjudice. En effet, la Z devait obtenir les renseignements médicaux recherchés auprès des Drs E et D, puis de son médecin conseil, avant d'accepter la proposition ou de formuler une contre-offre. Elle a informé Y qu'elle était en possession de ces renseignements par courrier du 18 avril 1997. La proposition corrigée par le courtier a été transmise le 23 suivant. A ce moment, la police, dont on ignore si elle n'aurait pas contenu une, voire des réserves, ne pouvait être établie car il manquait un extrait du registre du commerce, que Y attendait toujours. Le document finalement communiqué le jour même par la fiduciaire P n'était pas conforme, ce qui a retardé encore les démarches. Le demandeur ne prétend pas que

8 ce retard était imputable à Y. Il ressort d'ailleurs du dossier que, dès que le courtier a été en possession de la pièce transmise par la fiduciaire, il l'a fait suivre immédiatement à la Z. Ensuite, c'est le changement de forme sociale intervenu dans l'intervalle qui a engendré un retard supplémentaire, dont on ne peut tenir Y pour responsable. En effet, le demandeur n'a pas établi à quel moment le courtier avait eu connaissance de cette modification (cf. consid. 2c). A la lecture du mémoire- demande et de la réplique, l'unique reproche formulé à l'encontre du courtier réside dans l'erreur de tarification de la proposition. Or, la proposition corrigée a été transmise le 23 avril 1997; sans les retards dus au défaut d'extrait du registre du commerce et ensuite au changement de forme sociale, le contrat aurait, selon toute probabilité, été, le cas échéant, conclu dans le courant mai 1997. Le demandeur n'a surtout ni allégué, ni rendu vraisemblable que si la Z avait établi la police avant le 9 juin 1997, date de la survenance de son infarctus, elle n'aurait pas exclu les maladies cardio- vasculaires, la contre-offre de l'assureur étant, dans cette hypothèse, matérialisée par l'envoi de la police. En définitive, on ne peut conclure que, même si la proposition avait été tarifée correctement dès le départ, le préjudice aurait été évité. C'est dire que la prétendue violation par le défendeur de ses obligations de mandataire reste sans relation de causalité établie avec le refus de l'assureur de couvrir le sinistre et, par conséquent, avec le dommage subi par le demandeur. L'une des conditions cumulatives de la responsabilité du courtier étant exclue, l'action doit être rejetée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les autres conditions sont réalisées en l'espèce. bb) Le demandeur estime avoir été trompé par Y qui lui aurait garanti expressément que le contrat avait été conclu. Ce fait, contesté par le courtier, n'a pas été établi, de sorte qu'aucune violation du devoir de diligence ne peut être retenue sous cet angle. En définitive, les manquements reprochés au défendeur n'engagent pas sa responsabilité contractuelle, ce qui conduit au rejet de l'action.

6. X a qualité de partie qui succombe, de sorte qu'il supporte les frais et dépens (art. 252 al. 1 CPC).

a) Déterminé en fonction de la valeur litigieuse, l'émolument de justice varie entre 3000 fr. et 8000 fr. (art. 14 al. 1 LTar). Eu égard au degré de difficulté moyen de l'affaire et aux principes de la couverture des frais et de l'équivalence des prestations (art. 11 al. 2 LTar), les frais de justice sont arrêtés à 5800 fr. et comprennent 5158 fr.

9 d'émolument de justice ainsi que 642 fr. de débours au sens des articles 5 ss LTar, soit 517 fr. d'indemnités aux témoins et 125 fr. pour les services d'un huissier. Le montant de 4000 fr. avancé par Y lui est intégralement restitué (cf. RVJ 2000 p. 144 ss).

b) Les honoraires oscillent entre 7600 fr. et 10'300 fr. (art. 32 al. 1 LTar). L'activité déployée par le conseil du défendeur a, pour l'essentiel, consisté à rédiger la réponse et la duplique, à prendre connaissance des deux mémoires de la partie adverse, ainsi qu'à participer à trois séances d'instruction et au débat final. Eu égard à la difficulté de la cause, les dépens sont dès lors arrêtés à 8860 fr., qui incluent 60 fr. de débours pour les frais postaux, de copie et de déplacement. Dès lors que l'insolvabilité de l'assisté ressort manifestement du dossier (cf., en particulier, décision du 15 octobre 2004 du juge II du district de Martigny; art. 18 al. 4 OAJA), l'Etat est débiteur des dépens réduits conformément à l'article 16 al. 3 OAJA, soit 5340 fr. [(8800 fr. x 60 %) +

c) Le demandeur bénéficie de l'assistance judiciaire gratuite totale depuis le 22 mai 2001. Il convient ainsi de fixer le montant dû parla collectivité à titre de dépens à Me Cipolla (art. 3 al. 1 let. c LAJA, 16 al. 1 et 17 al. 1 OAJA). Le conseil de X a déployé une activité comparable à celle de son confrère, en rédigeant notamment deux mémoires et en participant à trois séances d'instruction et au débat final; il a, en sus, déposé un mémoire-conclusions. Ses honoraires sont arrêtés à 9000 fr., conformément aux principes exposés ci-dessus, auxquels il convient d'ajouter 60 fr. de débours. C'est dès lors un montant de 5460 fr. (9000 fr. x 60 %) + 60 fr.] que l'Etat du Valais versera à Me Cipolla pour son activité d'avocat d'office (art. 29 LTar). Par ces motifs,

- 10 - PRONONCE

1. La demande est rejetée.

2. Les frais, par 5800 fr,, sont mis à la charge de X.

3. L'indemnité due par X à Y à titre de dépens est arrêtée à 8860 francs. L'Etat du Valais versera, en lieu et place de X (art. 18 al. 4 OAJA) 5340 fr. à Y, en mains de Me Pierre-André Veuthey; il sera subrogé dans les droits de Y contre X à concurrence dudit montant (art. 22 al. 3 OAJA).

4. L'Etat du Valais versera une indemnité de 5460 fr. à Me Daniel Cipolla à titre de dépens pour son activité d'avocat d'office. Ainsi jugé à Sion, le 18 janvier 2006 AU NOM DU TRIBUNAL CANTONAL Le président La greffière Expédié comme acte judiciaire le 19 janvier 2006 à :

- Me Daniel Cipolla, avocat à Martigny et comme lettre signature, le même jour, à :

- Me Pierre-André Veuthey, avocat à Martigny