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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal ;T 0/2) 5C.116/2005 /bnm Urteil vom 29. November 2005 ll. Zivilabteilung Bundesrichter RaseIli, Präsident, Q d richt rnnen Nordmann, Cp r.her LJUIJUGJAli1,l ILC9i iI R illel l I Ji '.Alii iIl 1, ^?UI 141, Bundesrichter Meyer, Marazzi, Gerichtsschreiber Gysel. X. Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Stierli, gegen Versicherung Y. Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. Christoph Gutzwiller, Versicherungsvertrag, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivil- kammer) des Kantons Zürich vom B. März 2005. Besetzung Parteien Gegenstand

Sachverhalt: A. A.a U. ist seit Jahren in A. als Anwalt tätig. Seine Kanzlei ist ais einfache Gesellschaft ausgestaltet, deren Zusammen- setzung immer wieder ändert. Am 30. Juni 1995 kündigten vier Anwälte ihre Mitgliedschaft in der Kanzlei. In diesem Zusammenhang kam es zu einem Rechtsstreit, wobei U. von zwei seiner ehemaligen Partnern Beträge von über Fr. ... bzw. fast Fr. ... forderte. A.b Im Jahre 1997 stellte U. X. als Anwalt in seiner Kanzlei an. Die Einzelheiten des Arbeitsverhältnisses sind im Anstellungsvertrag vom 19. Dezember 1997 sowie in den Allgemeinen Anstellungsbedingungen der Kanzlei U. & Partner vom

1. Juni 1997 festgehalten. A.c U. beauftragte X. mit der gerichtlichen interessenwahrung gegenüber seinen zwei ehemaligen Partnern. Mit Eingabe vom 22. Juni 1998 liess er beim Bezirksgericht T.__. die Forderungsklage gegen diese einreichen. Anlässlich der Referen- tenaudienz vom 15. September 1999 wurde U. auf die ungenügende Substantiierung seines Begehrens aufmerksam ge- macht. Daraufhin zeigte X. der Berufshaftpflichtversicherung der Kanzlei von U. , der Versicherung Y. (nach- folgend: Y. ), den möglichen Schaden an und ersuchte sie gestützt auf die Police Nr. um grundsätzliche Deckungszusage. Mit Urteil vom 16. Dezember 1999 wies das Bezirksgericht T. die Klage von U. gegen seine beiden ehemaligen Partner ab. Der Weiterzug an das Obergericht des Kantons Zürich, das Kassa- tionsgericht des Kantons Zürich und schliesslich an das Bundesgericht blieb erfolglos. X. räumte gegenüber der Y. ein, dass die Klage von U. wegen eines Fehlers seinerseits abgewiesen warden sei. B. Mit Eingabe vom 21. Mai 2002 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Y. Klage ein und beantragte, die Beklagte zu verpflichten, nach ihrer Wahl - unter Abzug des Selbstbehalts - ihm oder - ohne Abzug eines Selbstbehalts - direkt U den Betrag von Fr. ... (Summe der gegen die beiden ehemaligen Pa rtner eingeklagten Forderungen) nebst Zins zu 5 % seit 1. April 1996 und weitere Beträge von insgesamt Fr.... (bezahlte Gerichtsgebühren und Selce 2

Parteientschädigungen) nebst Zins zu 5 % ab verschiedenen Zeit- punkten zu zahlen. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Nach einer Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung verfügte der bezirksgerichtliche Referent am 17. Januar 2003, dass das Prozess- thema auf die Frage der vertraglichen Haftungsausschlüsse be- schränkt werde. In einem Vor—Urteil vom 1. April 2004 stellte das Be- zirksgericht (8. Abteilung) alsdann fest, dass die Einreden gemäss Art. 8 lit. a in Verbindung mit Art. 3 lit. a und gemäss A rt. 8 lit. t der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) grundsätzlich anwend- bar seien, die Einrede gemäss A rt. 8 lit. I AVB vorliegend aber nicht zur Anwendung gelange und dass die Beklagte auf die Erhebung der Einreden gemäss Art. 8 lit. a in Verbindung mit Art. 3 lit. a AVB und gemäss Art. 8 lit. t AVB verbindlich verzichtet habe, währenddem kein Verzicht auf die Einrede gemäss A rt. 8 lit. I AVB vorliege. Die Beklagte reichte Bergung ein, worauf das Obergericht (l 1. Zivil- kammer) des Kantons Zürich am B. März 2005 erkannte, die Klage werde abgewiesen. C. X. (Kläger) gelangt mit Berufung vom 2. Mai 2005 an das Bundesgericht. Er beantragt, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte die Versicherungsdeckung weder gestützt auf Art. 8 lit. t noch gestützt auf A rt. 8 lit. I AVB ablehnen könne. Alsdann sei die Sache zur weiteren Beurteilung der Klage an die erste Instanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat anlässlich der Aktenüberweisung erklärt, auf Ge- genbemerkungen zu verzichten. Seite 3

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1 11 Mit der Abweisung der Klage hat das Obergericht über den im Streit stehenden Anspruch auf Versicherungsdeckung definitiv ent- schieden, so dass dieser nicht noch einmal geltend gemacht werden kann. Es liegt mithin ein Endentscheid vor (dazu BGE 127 III 433 E. lb/aa S. 435), woran die Tatsache, dass die erste Instanz ihren Entscheid - wegen der Beschränkung des Prozessthemas auf die Frage des Deckungsausschlusses - als Vor-Urteil bezeichnet hatte, nichts ändert. 1.2 Die Berufung richtet sich gegen ein kantonal letztinstanzliches Urteil (Art. 48 Abs. 1 OG) und beschlägt privatversicherungsrechtliche Fragen, mithin eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Vermögenswert, der den Streitwert von 8'000 Franken bei weitem erreicht (A rt. 46 OG). Sie ist unter diesen Gesichtspunkten zulässig. 1.3 Der Rückweisungsantrag des Klägers ist nach der geltenden Pra- xis ausreichend: Sollte das Bundesgericht die Rechtsauffassung des Klägers für begründet erachten, könnte es selbst gar kein Endurteil fällen, sondern müsste die Sache zur weiteren Abklärung an die Vor- instanz zurückweisen (vgl. BGE 125 III 412 E. 1 b S. 414). 2. Anlass der Berufung bilden einzig die in den Art. 8 lit. a, 8 lit. I und 8 lit. t der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Ha ft -pflichtversicherung für Rechtsanwälte, Notare, Bücherexperten, Treu- händer und ähnliche Berufe (Ausgabe 1/1985) der beklagten Ver- sicherungsgesellschaft festgelegten Einschränkungen des Deckungs- umfanges. Dass der Kläger als (ehemaliger) Angestellter der Anwalts- kanzlei U. im massgebenden Zeitpunkt zu den versicherten Personen gehörte, ergibt sich aus Art. 3 der Besonderen Bedingungen zur Betriebs- und Berufshaftpflicht-Versicherung vom 1. April 1996 in Verbindung mit Art. 3 lit. a Ziff. 3 AVB und wird von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Nicht zu beurteilen ist hier, ob sich der Kläger durch seine Mandats- führung gegenüber seinem Arbeitgeber verantwortlich gemacht hat und ob das Verhalten des Klägers überhaupt versichert ist. Ebenso wenig bilden die Fragen, ob und in welcher Höhe dem Versiche- rungsnehmer ein Schaden entstanden ist und ob sich jener selbst ver- Seite 4

tragsgemäss verhalten hat, Gegenstand des vorliegenden Beru- fungsverfahrens. 3. Die strittigen Bestimmungen der hier massgebenden Allgemeinen Ver- sicherungsbedingungen lauten wie folgt: " Art. 8. Einschränkungen des Deckungsumfanges Von der Versicherung ausgeschlossen sind:

a) Ansprüche des Versicherungsnehmers sowie Ansprüche aus Schäden, welche die Person des Versicherungsnehmers betreffen; ferner An- sprüche von Familienangehörigen eines Versicherten diesem letzteren gegenüber. I) die Haftpflicht für Schäden, deren Eintritt vom Versicherungsnehmer, von seinem Vertreter oder von Personen, die mit der Leitung oder Beaufsichtigung der versicherten Tätigkeit betraut sind, mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste;

t) Ansprüche aus reinen Vermögensschäden, die der Versicherte der natürlichen oder juristischen Person zufügt, deren Organ oder Arbeit- nehmer er ist..." Mangels entsprechender Parteibehauptung ist das Obergericht davon ausgegangen, dass bezüglich des Verständnisses dieser vertraglichen Ausschlussklauseln kein b [.., reinstimmend Wille der Parteien r 11UA.^^i111U.^.71^IGtU.7Glli kein übereinstimmender Wille der Parteien vor- handen sei. Es hat die Bestimmungen deshalb im Sinne der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Diese objektivierte Auslegung prüft das Bundesgericht im Berufungs- verfahren als Rechtsfrage (BGE 129 III 702 E. 2.4 S. 707 mit Hin- weisen). 3.1 Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Begründung im Vor—Urteil des Bezirksgerichts vom 1. April 2004 festgehalten, Art. 8 lit. a AVB schliesse Versicherungsleistungen der Beklagten an sich aus. Die erste Instanz hatte ausgeführt, dass U. aufgrund der Police und der AVB als Versicherungsnehmer zu betrachten sei. Unerheblich sei, ob die Anwaltsgemeinschaft als Kollektiv— oder als einfache Gesellschaft organisiert gewesen sei. Klar sei sodann auch, dass ein allfälliger Schaden bei U. entstanden wäre. Ob es sich um einen privaten oder geschäftlichen Schaden handeln würde, sei ohne Belang. Zudem sei es im ursprünglichen Prozess um die Abrechnung mit zwei Kollegen infolge der Auflösung der Kanzleigemeinschaft Seite 5

gegangen, womit der geltend gemachte Schaden eine genügende Verbindung mit der beruflichen Tätigkeit des Versicherungsnehmers aufweise. Es läge mithin ein Eigenschaden vor, für den gemäss Art. 8 lit. a in Verbindung mit Art. 3 lit. a Ziff. 1 AVB keine Versicherungs- deckung gegeben sei. Diese Auslegung wird von den Parteien vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. 3.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist bei der Beurteilung des von der Beklagten gestützt auf Art. 8 lit. t AVB erhobenen Einwandes einzig das Vorliegen des Arbeitsvertrags zwischen dem Kläger und Rechts- anwalt U. entscheidend. In einem solchen Fall sei die Haftung des Versicherers für Schädigungen des Arbeitgebers aus der Berufstätigkeit des Arbeitnehmers ohne weiteres ausgeschlossen. Ob der angestellte Anwalt im konkreten Fall aufgrund eines Mandats oder des Arbeitsvertrags tätig geworden sei, mache keinen Unterschied. Die internen Verhältnisse seien der Versicherung ohnehin nicht bekannt. Zudem wären in diesem Zusammenhang auch missbräuchliche Ab- sprachen nicht auszuschliessen, die die hier interessierende Aus- schlussklausel aushebeln könnten. Schliesslich könnte die Beklagte im Falle eines persönlich erteilten Mandats aufgrund des vorliegenden Versicherungsvertrags ohnehin nicht in Anspruch genommen werden, da gemäss Art. 3 lit. a Ziff. 3 AVB zwar der Arbeitnehmer, nicht aber der Beauftragte zum Kreis der versicherten Personen gehöre und nur dessen abhängige, nicht auch seine selbständige Berufstätigkeit als Anwalt von der Police erfasst werde. Der Kläger anerkennt, dass Art. 8 lit. a und Art. 8 lit. t AVB zwei grundsätzlich verschiedene Tatbestände regeln, einerseits den Eigen- schaden, andererseits Schäden bei einem Arbeitgeber-Arbeitnehmer- Verhältnis. Hierin stimmt er der Vorinstanz und der Beklagten zu. In der Tat befasst sich Art. 8 lit. a AVB nur mit dem Eigenschaden, denn in der genannten Bestimmung ist generell von Ansprüchen des Ver- sicherungsnehmers sowie Ansprüchen aus Schäden, die die Person des Versicherungsnehmers betreffen, die Rede. In Art. 8 lit. t AVB wird hingegen ausschliesslich von denjenigen Vermögensschäden gespro- chen, die der Versicherte unter anderem seinem Arbeitgeber zufügt. Dass die beiden Tatbestände unter Umständen gleichzeitig gegeben sein können, ist nicht auszuschliessen. Gerade der vorliegende Fall weist in diese Richtung. Da jedoch das Vorliegen eines einzigen Deckungsausschlusses schon zur Abweisung der Klage führt, kommt dieser Abgrenzung nur begrenzte Bedeutung zu. Im hier zu beur- teilenden Fall haben der Kläger und Rechtsanwalt U. einen Seite 6

Arbeitsvertrag abgeschlossen, womit vom Deckungsausschluss nach Art. 8 lit. t AVB auszugehen ist. 3.3 3.3.1 Nach der von der Beklagten schliesslich ebenfalls angerufenen dritten Klausel von Art. 8 lit. I AVB ist eine Versicherungsdeckung aus- geschlossen, wenn der Eintritt des Schadens vom Versicherungs- nehmer mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste. In die- sem Zusammenhang hebt die Vorinstanz hervor, dass Rechtsanwalt U. an der am 15. September 1999 beim Bezirksgericht T. durchgeführten Referentenaudienz anwesend gewesen sei und dabei erfahren habe, dass seine Klage gegen die beiden ehemaligen Büropartner als ungenügend substantiiert bezeichnet worden sei. Darum hätte er dem Fortgang des Verfahrens mehr Beachtung schenken und insbesondere auf seinen Anwalt (den heutigen Kläger) einwirken müssen, damit dieser im kantonalen Berufungsverfahren die fehlende Substantiierung nachgeholt hätte, was keine schwierige Aufgabe gewesen wäre. indem er dies unterlassen habe, habe er den Schaden in Kauf genommen, dessen Eintritt er mit hoher Wahrscheinlichkeit habe erwarten müssen. 3.3.2 Welche Pflichten dem Richter bei mangelhafter Substantiierung einer Forderungsklage zukommen, ob und inwieweit allenfalls eine richterliche Fragepflicht besteht und in welcher Weise der Mangel im Rechtsmittelverfahren noch behoben werden kann, beschlägt kanto- nales Prozessrecht. Ob die entsprechenden Ausführungen der Vorin- stanz zutreffend sind, kann die erkennende Abteilung im Berufungs- verfahren daher nicht (vorfrageweise) überprüfen (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 123 ill 395 E. 1b S. 399). Es muss mithin bei den Aus- führungen der Vorinstanz zu diesen Punkten sein Bewenden haben. Hingegen kann im vorliegenden Verfahren geprüft werden, ob Rechts- anwalt U. den Kläger als seinen Anwalt tatsächlich habe beaufsichtigen und ihm nötigenfalls Anweisungen zur konkreten Mandatsführung habe erteilen müssen. 3.3.3 Nach dem Wortlaut von Art. 8 lit. I AVB ist die Deckung für Schäden ausgeschlossen, deren Eintritt der Versicherungsnehmer selbst mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten musste. Rechtsanwalt U. als Versicherungsnehmer hat den Prozess nicht selbst geführt, sondern einen Anwalt damit beauftragt. Dass er an gewissen Gerichtssitzungen persönlich teilnahm oder teilnehmen musste, ändert an diesem Mandat nichts. Sodann gehört es zur normalen Tätigkeit eines Anwalts, einzelne Prozessschritte - wie etwa den Weiterzug sette 7

eines Urteils - mit dem Klienten zu besprechen. Davon zu unter- scheiden ist die Überwachung, die Rechtsanwalt U. als (selbst berufserfahrener) Arbeitgeber oder Mandant nach Auffassung des Obergerichts hätte ausüben müssen. Zur Begründung verweist dieses im Wesentlichen auf Art. 8 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz; BGFA; SR 935.61), wonach ein Anstellungsverhältnis nur zugelassen ist, wenn der Arbeitgeber selbst Anwalt Ist. Die Vor- instanz betont, dass der angestellte Anwalt seinem Arbeitgeber gegenüber gerade nicht unabhängig sei; ihm werde ein Mandat zuge- wiesen, allenfalls wieder entzogen, oder es würden ihm Weisungen zu dessen Führung erteilt. Dass dem Kläger spezielle Weisungen erteilt worden wären, stellt das Obergericht indes gerade nicht fest. Den Status des angestellten Anwalts scheint es ausschliesslich arbeits- rechtlich zu würdigen, obwohl es in seinem Urteil offen lässt, ob die Tätigkeit des Klägers nicht allenfalls auf einem direkten Mandat beruht hat, und darauf hinweist, dass Rechtsanwalt U dem Kläger eine Vollmacht erteilt habe. Letzteres spricht indessen für ein dem Arbeitnehmer Mandat. D' Vorinstanz übersieht sodann, dass HCUeltnehlÌler erteiltes IYIa11uQa• Die u.rv..,a.v..a .,.^v......., dass der Anwalt als Arbeitnehmer zwar in einem Unterordnungsverhältnis zum Arbeitgeber steht und daher Weisungen zu seiner Arbeitsweise entgegenzunehmen hat (Art. 321d OR), dass jedoch die Führung des einzelnen Mandats anderen Regeln folgt. Zu berücksichtigen ist nämlich ebenfalls, dass der Anwalt gemäss den im Anwaltsgesetz festgelegten Berufsregeln auch gegenüber seinem Klienten unab- hängig sein muss (Art. 12 lit. b BGFA). Er soll als objektiv urteilender Helfer dienlich sein können, was voraussetzt, dass er eigenständig abschätzt, wie im Prozess vorzugehen ist, und versucht, den Klienten von seiner Betrachtungsweise zu überzeugen (BGE 130 II 87 E. 4.2 S. 95). Die derart umschriebene Unabhängigkeit im Verhältnis von Auftraggeber zu Beauftragtem lässt auf alle Fälle eine Beaufsich- tigung, wie die Vorinstanz sie sich vorstellt, nicht zu. Erteilt ein Arbeit- geber seinem Arbeitnehmer ein Anwaltsmandat, so tritt in dessen Umfang der arbeitsrechtliche Aspekt ihres Rechtsverhältnisses, ins- besondere das sich hieraus ergebende allgemeine Weisungsrecht, in den Hintergrund. Rechtsanwalt U. als Versicherungsnehmer kann nach dem Gesagten nicht vorgeworfen werden, er habe die Mandatsführung des Klägers nicht ausreichend begleitet und unterlassen, Einfluss auf ein- zelne Prozessschritte zu nehmen. Damit lässt sich auch nicht sagen, er habe mit seinem Verhalten den Schaden in Kauf genommen, des- sen Eintritt er mit hoher Wahrscheinlichkeit habe erwarten müssen. Seite 8

Der in Art. 8 lit. I AVB statuierte Ausschluss der Versicherungsdeckung kommt mithin nicht zum Tragen. 3.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die in Art . 8 lit, a und Art. 8 lit. t AVB enthaltenen Ausschlussklauseln im vorliegenden Fall grundsätzlich zur Anwendung gelangen. Hingegen sind die Vorausset- zungen für einen Deckungsausschluss nach A rt. 8 lit. I AVB nicht ge- geben. 4. Damit bleibt in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob und inwieweit die Beklagte dem Kläger gegenüber verzichtet hat, sich auf die beiden Ausschlussklauseln zu berufen. 4.1 Der Kläger bringt vor, die Beklagte könne sich auf die Tatbestände von Art. 8 lit. a und A rt. 8 lit. t AVB nicht (mehr) berufen, da sie wie- derholt darauf verzichtet habe, einen entsprechenden Deckungsaus- schluss geltend zu machen. 4.2 Wie es sich damit verhält, ist aufgrund der von den Parteien ge- führten Korrespondenz zu beurteilen. Das Obergericht hat keinen wirklichen Willen der Beklagten festgestellt, so dass deren mutmass- liche Wille zu ermitteln ist. Hierzu sind die Erklärungen der Beklagten nach dem Vertrauensprinzip, d.h. so auszulegen, wie sie nach Wo rt -laut und Zusamenhang sowie nach den gesamten Umständen ver- standen werden durften und mussten (BGE 130 iii 417 E. 3.2. S. 424 f.; 129 III 702 E. 2.4 S. 707, mit Hinweisen). 4.3 In ihrem Schreiben vom 1. Oktober 1999 antwortete die . Beklagte auf die vom 24. September 1999 datierte Anzeige des Klägers be- züglich eines möglichen Schadensfalles im Zusammenhang mit dem von ihm im Namen von U. gegen die beiden ehemaligen Partner geführten Forderungsprozess. Sie erklärte unter Berufung auf Art . 8 lit. a AVB, wonach Ansprüche des Versicherungsnehmers und Ansprüche aus Schäden, die die Person des Versicherungsnehmers beträfen, von der Versicherungsdeckung ausgeschlossen würden, für den strittigen Fall keine Deckung zu gewähren. Mit Schreiben vom

5. Oktober 1999 entgegnete der Kläger, dass er als Arbeitnehmer des Versicherungsnehmers zum Kreis der versicherten Personen gehöre und der mögliche Schaden U. nicht als Versicherungs- nehmer, sondern als Privatperson beträfe; der Hinweis auf Art. 8 lit. a AVB gehe daher fehl. Die Beklagte überprüfte die Angelegenheit hie- rauf nochmals und erklärte in einem Schreiben vom 12. Oktober 1999 Seite 9

an den Kläger, die Deckungseinschränkung — gemeint offensichtlich die in ihrem vorangegangenen Schreiben erwähnte von A rt. 8 lit. a AVB — sei wohl eher im Hinblick auf einen anderen Sachverhalt in die Allgemeinen Versicherungsbedingungen aufgenommen worden und dürfte hier nicht ganz angebracht sein und sie sei bereit, "unpräjudiziell Deckung zu gewähren". Es mag sein, dass beim Abfassen des Schreibens vom 12. Oktober 1999 nur an den Ausschlusstatbestand von A rt. 8 lit. a AVB und nicht auch daran gedacht worden war, dass die Deckung allenfalls aus einem anderen Grund ausgeschlossen sein könnte. Allerdings hatte die Beklagte durch das klägerische Schreiben vom 5. Oktober 1999 bereits erfahren, dass zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherten ein Arbeitsverhältnis bestand, womit sich für sie auch die Frage eines allfälligen Versicherungsausschlusses nach A rt. 8 lit. t AVB stellen musste. Entscheidend ist jedoch, dass die Beklagte ihre Deckungsbereitschaft ohne hier einschlägigen Vorbehalt erklärt hat. Der Ausdruck "präjudiziell" bezog sich nicht auf die Ausschlusstat- bestände; es kam ihm die Bedeutung zu, dass in einem krinftigen identischen Fall nicht mehr (ohne weiteres) Deckung gewährt würde. Es entspricht im Übrigen durchaus der im Umgang zwischen Anwälten und Versicherungen oftmals verwendeten Formulierung, dass eine Leistung "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" gewährt werde. In diesem Sinne hat sich denn auch die Beklagte in einem späteren Schreiben (vom 12. Oktober 2000) geäussert. Wann ein allfälliger Schaden eingetreten ist, ist entgegen der Auffassung des Obergerichts ohne Belang. Die auf den Angaben des Klägers zum fraglichen Pro- zess beruhende Deckungserklärung entfaltete ihre Wirkung auch dann, wenn sie vor Eintritt des Schadens abgegeben worden sein sollte. Un- beheiflich ist ebenso die Feststellung der Vorinstanz, die Deckungs- zusage sei im Sinne eines Entgegenkommens erteilt worden, da die Motive einer Erklärung keine Rolle spielen. Unter den dargelegten Umständen kann auch der Auffassung des Obergerichts nicht beigepflichtet werden, der Zusage vom 12. Oktober 1999 komme einzig die Bedeutung zu, dass die Beklagte auf die Möglichkeit, die Deckung im Sinne von A rt. 8 lit. a AVB auszuschlies- sen, verzichte. Auch das spätere Verhalten der Beklagten zeigt viel- mehr deutlich, dass von einer vorbehaltlosen, umfassenden De- ckungserklärung auszugehen ist: So hat die Beklagte auf das Schreiben vom 14. Oktober 1999, worin der Kläger unter ausdrück- lichem Hinweis auf ihre Deckungszusage für den Brief vom

12. Oktober 1999 dankte, in keiner Weise reagie rt. Hätte sie ihre Seite 10

Deckungserklärung nur eingeschränkt auf den Tatbestand von Art. 8 lit. a AVB verstanden haben wollen, wäre es angesichts der von den Parteien geführten Korrespondenz jedoch geradezu geboten gewesen, Widerspruch zu erheben. Dies hat die Beklagte innert einer den Um- ständen angemessenen Frist unterlassen, so dass der fehlende Widerspruch Zustimmung bedeutete. Als die Beklagte mit Schreiben vom 28. September 2000, d.h. fast ein Jahr später, dem Kläger mit- teilte, sie behalte sich alle Einreden bezüglich Versicherungsdeckung vor, hatte sie nach dem Gesagten ihr Recht, irgendwelche Deckungs- ausschlüsse geltend zu machen, verwirkt. Das gilt erst recht für den in ihrem Schreiben vom 31. Mai 2001 "der Vollständigkeit halber" ange- brachten Hinweis auf den Ausschlusstatbestand von Art. 8 lit. t Abs. 1 AVB, zumal sie nicht dartut, dass sie inzwischen zu neuen Erkennt- nissen gelangt Ist, die ihre Sichtweise rechtfertigen würden. 5. Kann nach dem Gesagten keiner der von der Beklagten angerufenen Ausschlusstatbestände zum Tragen kommen, verstässt die vom Ober- gericht ausschliesslich mit dem Hinweis auf die Art. 8 lit. I und 8 lit. t AVB begründete Abweisung der Klage gegen Bundesrecht. Die Beru- fung ist daher gutzuheissen, und die Vorinstanz ist anzuweisen, die sich im Hinblick auf eine allfällige Zahlungspflicht der Beklagten weiter stellenden Fragen zu beurteilen und über die Klage neu zu befinden. Angesichts des offenen kantonalen Verfahrens rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (A rt. 156 Abs. 3 OG) und von der Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen (Art. 159 Abs. 3 OG). Seite 11

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1 Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (11. Zi- vilkammer) des Kantons Zürich vom B. März 2005 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorin- stanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (Il. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. November 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Seite 12