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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federate Tribunal federal {T 0/2} 50.245/2004/bib Urteil vom 1 1 . März 2005

11. Zivilabteilung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Bundesrichter Meyer, Marazzi, Gerichtsschreiber Mäckli. X. Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno A. Hubatka, aeaen Y. Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Bürki. Versicherungsvertrag (Umfang des Kündigungsrechts), Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, ill. Zivilkammer, vom 20. Oktober 2004. Besetzung Parteien Gegenstand

Sachverhalt: A. Nebst einer Reihe weiterer Policen besteht zwischen den Parteien seit 1991 eine "Erwerbsausfallversicherung bei Krankheit", die letztmals am 5. Dezember 2000 für die Dauer vom 1. Januar 2001 bis

31. Dezember 2002 verlängert und angepasst wurde. Bei dieser Versi- cherung hat der Kläger bei einer versicherten Jahreslohnsumme von Fr. 100'000.-- nach einer Wartefrist von 30 Tagen Anspruch auf ein Taggeld von 80 % des Tageslohnes während 730 innert 900 Tagen und danach auf eine Invalidenrente von 30 %. Seit B. Mai 2000 ist der Kläger ganz oder teilweise arbeitsunfähig und die Beklagte erbrachte in der Zeit vom B. Juni 2000 bis 28. Februar 2002 Taggeldleistungen von insgesamt Fr. 117'568.95 (Angabe des Klägers) bzw. Fr. 118'007.25 (Angabe der Beklagten). Im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen den Kläger wegen Brand- stiftung, Irreführung der Rechtspflege und mehrfachen Betrugs machte die Beklagte am 2. April 2002 adhäsionsweise eine Forderung von Fr. 150'913.15 geltend (Rückforderung der als Sachversicherer geleis- teten Entschädigung von Fr. 7'475.-- für einen vorgetäuschten Ein- bruchdiebstahl vom 1. Februar 1999; Rückforderung der in Zusam- menhang mit dem Brandfall geleisteten Zahlung von Fr. 25'430.90; Rückforderung der Taggeldleistungen von Fr. 118'007.25). Mit Schreiben vom 17. April 2002, bestätigt durch die Schreiben vom

13. Mai und 5. August 2002, erklärte die Beklagte gestützt auf A rt. 40 VVG den Rücktritt von sämtlichen Versicherungsverträgen, da sich aufgrund der polizeilichen Untersuchungen ergeben habe, dass min- destens ein Teil der geltend gemachten Forderungen nicht gerechtfer- tigt gewesen seien; es würden daher keine weiteren Leistungen aus- gerichtet und die bereits erbrachten zurückgefordert. Während der Kläger den pauschalen Rücktritt von den anderen Versicherungsver- trägen akzeptierte, bestritt er ihn mit Bezug auf die Erwerbsausfallver- sicherung und ersuchte die Beklagte, die Taggeldzahlungen wieder aufzunehmen. B. Nachdem die Beklagte dieser Forderung nicht nachgekommen war, reichte der Kläger am 29. August 2002 beim Bezirksgericht Unterrheintal (nunmehr Kreisgericht Rheintal) eine Klage ein, mit wel- Seite 2

cher er die Auszahlung der restlichen Taggelder von insgesamt Fr. 35'809.10 und der Invalidenrente für das erste Quartal von Fr. 7'500.-- verlangte. Mit Entscheid vom 2. Juli 2003 hiess das Kreisgericht Rheintal die Klage vollumfänglich gut. Die dagegen erhobene kantonale Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen, Ill. Zivilkammer, mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 ab. C. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte am 25. November 2004 eid- genössische Berufung eingereicht mit den Begehren um dessen Auf- hebung und um Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. In seiner Berufungsantwort vom 31. Januar 2005 hat der Kläger auf Ab- weisung der Berufung geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte rügt zunächst eine Verletzung von A rt. 35 GestG. Nach dieser Norm setzt das später angerufene Gericht das Verfahren aus, wenn bei mehreren Gerichten Klagen über denselben Streitgegenstand zwischen denselben Parteien rechtshängig gemacht werden, und es tritt auf die Klage nicht ein, sobald das zuerst angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht hat. 1.1 Im kantonalen Verfahren hatte die Beklagte geltend gemacht, das Kreisgericht hätte auf die Klage nicht eintreten dürfen, weil die gleiche Streitsache bereits adhäsionsweise im Strafverfahren anhängig ge- macht worden sei. Das Kantonsgericht hat diesen Einwand verworfen mit der Begründung, im Strafverfahren sei die Beklagte für ihren Zivil- anspruch in der Zwischenzeit auf den Zivilweg verwiesen worden. Ohnehin habe keine Klageidentität bestanden, da es beim adhäsions- weise geltend gemachten Anspruch um die Rückerstattung der bis En- de Februar 2002 geleisteten Taggelder gegangen sei, während die vorliegende Klage die Taggelder ab März 2002 betreffe. 1.2 Die Beklagte sieht mit diesen Erwägungen Art. 35 GestG verletzt. Beide Ansprüche hätten die Tragweite von Art. 40 VVG zum Thema, weshalb Klageidentität vorliege. An der Klärung dieser Rechtsfrage habe sie selbst für den Fall, dass von einer Heilung des Mangels im Seite 3

Verfahren vor Kantonsgericht ausgegangen werde, insofern ein we- nigstens virtuelles Interesse, als die Kostenverlegung beeinflusst wer- de. 1.3 Es trifft zu, dass in beiden Verfahren letztlich die gleiche Rechts- frage zu entscheiden gewesen wäre, weil die Beklagte einerseits als Voraussetzung für ihren Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertig- ter Bereicherung die Zulässigkeit des Rücktritts hätte nachweisen müssen und andererseits gegen die vertragliche Forderung des Klä- gers einwendet, wegen ihres Rücktritts bestehe gar kein Vertrag mehr. Dies hätte es allenfalls als zweckmässig erscheinen lassen, das eine Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Frage des Rück- tritts einzustellen. Allerdings müsste das kantonale Prozessrecht einen entsprechenden Sistierungsgrund vorsehen, denn Art. 35 Abs. 1 Geste stellt für die Sistierung nicht auf die Identität der zu beurteilen- den Rechtsfragen, sondern auf das Kriterium des identischen Streitge- genstandes ab. Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob die Verfahren den gleichen Streitgegenstand betroffen haben. Eine Klage ist mit einer anderen dann identisch, wenn aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt geklagt wird (BGE 121 Ill 474 E. 4a S. 477; 123 III 16 E. 2a S. 18). Wie das Kan- tonsgericht ausgeführt hat, betraf der ursprünglich im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachte Anspruch die Rückerstattung der bis Ende Februar 2002 geleisteten Taggelder, während die Klage, die beim Kreisgericht eingereicht worden ist, die Taggelder ab März 2002 zum Gegenstand hatte. Die beiden Ansprüche betreffen somit ver- schiedene Sachverhalte. Zudem ergeben sich die Forderungen nicht aus dem gleichen Rechtsgrund, handelt es sich doch beim Rückforde- rungsanspruch der Beklagten um eine Forderung aus ungerechtfertig- ter Bereicherung (NEF, Basler Kommentar, N. 55 zu Art. 40 VVG), während der Kläger einen vertraglichen Anspruch geltend macht. War demnach der Streitgegenstand der vorliegenden Klage nicht mit dem ursprünglich adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemachten identisch, kann Art. 35 GestG von vornherein nicht verletzt sein. Ent- sprechend erübrigen sich nähere Ausführungen zum (virtuellen) Rechtsschutzinteresse. 2. Die Beklagte rügt sodann eine Verletzung von Art. 40 VVG. Es geht dabei um die Rechtsfrage, ob die Beklagte gestützt auf A rt . 40 VVG von sämtlichen Versicherungsverträgen, d.h. auch von der Erwerbs- ausfallversicherung, zurücktreten durfte oder nur von denjenigen, mit Seite 4

denen die betrügerischen Handlungen und die Brandstiftung in Zu- sammenhang standen. 2.1 Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, wel- che die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder ver- schwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe des Artikels 39 dieses Gesetzes obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG). 2.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechts- anwendende Behörde gebunden. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entste- hu1 1yacavhichte der Norm, aus ihrem Sinn HO Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wort- laut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Aus- legung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt ha- ben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Aus- legungselem ente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die ein- zelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 124111 266 E. 4 S. 268; 127 III 318 E. 2b S. 322 f.). 2.3 Der Wortlaut von Art. 40 VVG ist klar. Werden leistungsbegrün- dende Tatsachen zum Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden. Die Rechtsfolge bezieht sich demnach auf den von den betrügerischen Handlungen betroffenen Vertrag, nicht auf die — gegebenenfalls aus einer ganzen Anzahl von Verträgen bestehende — Geschäftsbeziehung zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer. Angesichts des klaren Wortlauts bleibt zu prüfen, ob die grammatika- lische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, oder ob triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass der Wortlaut nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. In diesem Zusammenhang gilt es zunächst, sich mit der Lehrmeinung auseinander zu setzen, wonach dem Versicherer nach richtigem Ge- setzesverständnis ein generelles Rücktrittsrecht zustehen müsse (da Seite 5

zu E. 2.3.1). Anschliessend ist auf weitere vorinstanzliche Überlegun- gen zur Tragweite des Rücktrittsrechts hinzuweisen (E. 2.3.2). 2.3.1 Die Beklagte beruft sich mit Nachdruck auf die Meinungsäusse- rung im Basler Kommentar, wonach der Versicherer gemäss A rt. 40 VVG von allen Versicherungsverträgen zurücktreten kann, auch von denjenigen, die in keinem Zusammenhang mit den betrügerischen Handlungen des Versicherungsnehmers stehen (NEF, a.a.O., N. 45 zu Art. 40 VVG; gl.M.: WlcKI, Versicherungsmissbrauch, Diss. Freiburg 2002, S. 154; a.M.: ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Band I, Bern 1968, S. 585 Fn. 3 mit Verweisen auf die deutsche Rechtsprechung). Diese Ansicht vermag jedoch aus mehreren Gründen nicht zu über- zeugen: Vorab ist zu bemerken, dass sich der Versicherungsvertrag schlecht mit denjenigen Vertragsverhältnissen vergleichen lässt, für die der Be- sondere Teil des Obligationenrechts gesetzliche ausserordentliche Beendigungsgründe kennt (namentlich Miet— und Arbeitsvertrag sowie einfache Gesellschaft). Gerade der Arbeitsvertrag wird regelmässig mit einem spezifischen Arbeitgeber und im Hinblick auf die persönlichen Qualitäten des Arbeitnehmers geschlossen. Sodann obliegen dem Ar- beitgeber umfassende gesetzliche Fürsorge— und Schutzpflichten (Schutz der Persönlichkeit, Art. 328 OR; Personalvorsorge, A rt. 331 ff . OR; Lohnfortzahlung, Art. 324a OR; etc.). Umgekehrt trifft den Arbeit- nehmer eine umfassende Sorgfalts— und Treuepflicht (A rt. 321a OR). Im Unterschied dazu treten auf dem Versicherungsmarkt weitgehend austauschbare Gesellschaften auf, bei deren Versicherungsangeboten es sich zu einem grossen Teil um ein von der Person des Versiche- rungsnehmers unabhängiges Massengeschäft handelt. Aber selbst dort, wo die persönlichen Eigenschaften des Versicherungsnehmers geprüft werden, geschieht dies regelmässig zur Risikokalkulation und Prämienbestimmung und kaum je mit Rücksicht auf eine gegenseitige persönliche Verbundenheit der Vertragsparteien. Wesentlicher als dieser Unterschied ist jedoch, dass sich auch die ausserordentliche Kündigungsmöglichkeit gemäss Art. 266g, Art. 337 oder Art. 545 Abs. 2 OR auf den jeweiligen Miet—, Arbeits— resp. Ge- sellschaftsvertrag und nicht auf sämtliche zwischen den betreffenden Parteien bestehenden Verträge bezieht. Rechtsdogmatisch lässt sich deshalb von diesen gesetzlich geregelten ausserordentlichen Kündi- gungsrechten nicht auf ein generelles Rücktrittsrecht des Versicherers schliessen. Seite 6

Ebenso wenig dürfen die Unterschiede zwischen Kündigung und Rücktritt übersehen bzw. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfol- ge vermengt werden. Die Kündigung wirkt ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat, dass bereits erbrachte Leistungen nicht zu- rückgefordert werden können und die Leistungspflicht aus bereits ein- getretenen Ereignissen fortbesteht. Demgegenüber lässt der Rücktritt das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunt dahinfallen — wobei die Folgen des Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas weniger weit reichend sind (vgl. dazu KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungs- recht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 91) — und begründet für bereits erbrachte Leistungen einen Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Be- reicherung (statt vieler: GUHLIMERZ/KOLLER, Das schweizerische Obliga- tionenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309 f.). Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass sich aus dem bei gewissen Dauerschuldverhält- nissen gesetzlich vorgesehenen ausserordentlichen Kündigungsrecht für geforderte generelle Rücktrittsrecht beim Versiche— nichts pur dasgenerelle Rücktrittsrecht ableiten lässt. Eine andere Frage ist, ob unabhängig von den im Besonderen Teil des Obligationenrechts normierten Tatbeständen bei Dauerschuldverhält- nissen, zu denen auch der Versicherungsvertrag gerechnet wird (KELLER, Die ausserordentliche Auflösung des Versicherungsvertrages, Diss. Freiburg 1983, S. 3; NEF, a.a.O., N. 45 zu Art. 40 VVG), ein all- gemeines Lösungsrecht aus wichtigem Grund besteht (vgl. dazu KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N. 163 f.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 383 f.; GAUCH, System der Beendigung von Dauerver- trägen, Diss. Freiburg 1968, S. 192 ff.; ferner GAUCH/SCHLUEPISCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, B. Aufl., Zürich 2003, N. 1286a). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann indes ebenso offen gelassen werden wie die weitere Frage, ob dies— falls die Rücktrittserklärung der Beklagten als Kündigungserklärung anerkannt werden könnte, da bereits die erste der drei Erklärungen nach Eintritt des Erwerbsausfalls abgegeben worden ist und deshalb die Leistungspflicht aus diesem Schadensfall selbst unter der Hypo- these einer zulässigen ausserordentlichen Kündigung unberüh rt bliebe (BUCHER, a.a.O., S. 384). 2.3.2 Die Vorinstanz hat sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass der Versicherungsnehmer, der mehrere oder sämtliche Versicherungs- verträge beim gleichen Versicherer abgeschlossen hat, gegenüber Seite 7

demjenigen, der bei verschiedenen Gesellschaften versichert ist, schiechter gestellt wäre. In diesem Sinn stimmt auch das — ohnehin wirtschaftliche, nicht rechtliche — Argument der Beklagten nur bedingt, das Verhalten der Versicherungsnehmer schlage direkt auf die Prä- miengestaltung durch und gereiche dem Versichertenkollektiv zum Schaden. 2.3.3 Beim vorstehenden Resultat braucht nicht im Einzelnen geklärt zu werden, ob es sich bei Art. 40 VVG um eine dispositive Norm han- delt, wie die Lehre aufgrund der Liste der zwingenden bzw. einseitig zwingenden Normen in Art. 97 und 98 WG festhält (ROELU/KELLER, a.a.O., S. 585; WICK!, a.a.O., S. 69; NEF, a.a.O., N. 45 zu Art. 40 VVG). Hätte der Beklagten die Möglichkeit offen gestanden, die von ihr ge- wünschte Rechtsfolge in ihren AGB vorzusehen, wäre jedenfalls nicht einzusehen, weshalb ihr entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 40 VVG ein betreffendes Recht ex lege eingeräumt werden müsste. 2.3.4 Insgesamt ergibt sich, dass der klare Wortlaut von Art. 40 VVG weder zu einem stossenden Ergebnis führt noch triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Die Berufung ist demnach abzuweisen. 3. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beklagte kosten— und ent- schädigungspflichtig (A rt. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Seite 8

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1 Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Ill. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. März 2005 Im Namen der li. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Seite 9