20050127_d_tg_o_01

ZB0.2004.16 DAS OBERGERICHT DES KANTONS THURGAU in der Besetzung Obergerichtspräsident Thomas Zweidler, Oberrichter Peter Hausammann, Hans-Rudolf Rutishauser, Guido Rupper, Helene Pauli und Obergerichtssekretär Dr. Thomas Soliva hat in der Sitzung vom 27. Januar 2005 in Sachen Versicherungsgesellschaft,

- Berufungsklägerin - vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Ruedi Garbauer, Hungerbttelstrasse 22, 8502 Frauenfeld 2 gegen

- Berufungsbeklagte - vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Hans Henzen, Eisenbahnstrasse 41, Post- fach 228, 9401 Rorschach betreffend Forderung aus Versicherungsvertrag

- Urteil G § 21 des Bezirksgerichts Weinfelden vom 5. Juli/5. August 2004 -

- 2 ZBO.2004.16 gefunden: Die Berufung ist unbegründet, und erkannt: 1. Die Klage wird im Betrag von Fr. 71'737.-- zuzüglich 5% Zins seit 17. Septem- ber 2003 geschützt. 2.

a) Der erstinstanzliche Kostenspruch wird bestätigt.

b) Die Berufungsklägerin bezahlt für das Berufungsverfahren eine Verfahrensge- biihr von Fr. 4'500.--, und sie hat die Berufungsbeklagte für das Berufungsver- fahren mit Fr. 4'035.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 3. Mitteilung an die Parteien. Ergebnisse:

1. a) X schloss bei der Y Versicherungsgesell- schaft eine Haushaltversicherung (Vertragsdauer 1. Oktober 2000 bis 30. Juni 2010) sowie eine Schmuckversicherung ab (Policen-Nrn. 000 und PPP; act. 3/22 und 23). Um 08.00 Uhr des 19. Februar 2003 meldete die Versicherungsnehmerin beim Kan- tonspolìzeiposten Berg einen Einbruchdiebstahl in ihr Einfamilienhaus in der Nacht vom Freitag auf Samstag, 14./15. Februar 2003. Die schriftliche Schadensanzeige an die Versicherung datiert vom 4. März 2003. Für die gestohlenen Gegenstände, hauptsäch- lich Schmuck, forderte X eine Entschädigung von Fr. 96'737.--. Die Y Versicherungsgesellschaft leistete eine Anzahlung von Fr. 25'000.-- und verweigerte weitere Zahlungen.

b) Mit Weisung vom 16. Oktober 2003 erhob X Klage und bean- tragte, die Y Versicherungsgesellschaft sei zu verpflichten, ihr

3 ZBO.2004.16 Fr. 79'487.-- nebst 5% Zins seit 17. September 2003 zu bezahlen. In der Klagebegrün- dung wurde die Forderung auf Fr. 71'737.-- nebst Zins reduziert. Im Anschluss an die Hauptverhandlung vom 28. Mai 2004 befragte das Bezirksgericht Weinfelden X persönlich und nahm die Beweiswürdigung der Parteien entgegen. Mit Urteil vom

5. Juli/5. August 2004 schützte das Bezirksgericht Weinfelden die Klage im Umfang von Fr. 71'737.-- nebst 5% Zins seit 17. September 2003.

2. a) Die Y Versicherungsgesellschaft erhob Berufung und beantragte, die Klage sei abzuweisen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, es bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Sachdarstellung der Versicherungsnehmerin. Die Berufungsklägerin könne Umstände aufzeigen, welche die Glaubwürdigkeit der Berufungsbeklagten beeinträchtigen und aufzeigen würden, dass sich der Sachverhalt auf eine andere Weise abgespielt habe, als die Beruutifungsbeklagte dies dargelegt habe. Es bestünden erhebliche Zweifel, die den der Berufungsbeklagten obliegenden Hauptbeweis erschütterten und damit deren Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen liessen (Protokoll der Berufungsverhand- lung, S. 3 ff.).

b) X beantragte die Abweisung der Berufung. Zur Begründung fithr- te sie zur Hauptsache aus, der von der Gegenpartei behauptete mögliche Versicherungs- betrug unter Mitwirkung der Berufungsbeklagten und deren Ex-Ehemann sei völlig un- substantiiert. Es bestehe nicht der geringste Hinweis auf einen Versicherungsbetrug (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 15 ff.). c) Die Berufungsklägerin verzichtete auf eine Replik, womit auch die Duplik entfiel. Erwägungen:

1. Die Vorinstanz schützte die Klage der Versicherungsnehmerin, weil mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass am 14.115. Februar 2003 i n. deren Liegenschaft eingebrochen und Schmuck sowie Hausrat entwendet worden sei. Die Berufungsklägerin bringe keine davon abweichende Sachverhaltsdarstellung sub- stantiiert vor. Die von ihr angeführten vermeintlichen Widersprüche in den Aussagen der Berufungsbeklagten und ihres Ex-Ehemanns vermöchten weder je für sich allein noch zusammen deren Glaubwürdigkeit zu beeinträchtigen. Andere Anhaltspunkte, die

4 ZBO.2004.16 für die Unglaubwürdigkeit der Berufungsbeklagten sprechen würden, seien nicht er- sichtlich (angefochtener Entscheid, S. 18). Die Berufungsklägerin hält weiter dafür, aufgrund der von ihr dargelegten Um- stände erschienen die Sachbehauptungen der Berufungsbeklagten nicht mehr als iiber- wiegend wahrscheinlich. Thr sei der Gegenbeweis gelungen und damit der der Beru- fungsbeklagten obliegende Hauptbeweis gescheitert.

2. a) Mit Bezug auf die rechtlichen Ausftihrungen im Zusammenhang mit der Beweislast und dem Beweismass kann vorab auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid (S. 8 ff. Ziff. 3.1 und 3.2) hingewiesen werden, die im Übrigen der in BGE 130 IlI 323 ff. zusammengefassten Rechtsprechung entsprechen. Demnach hat in Anwendung von Art. 8 ZGB der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versiche- rungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweige- rung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeifihrtmg des befürchteten Ereignisses; Art. 14 VVG), oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigen unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begrün- dung des Versicherungsanspruchs; Art. 40 VVG). Weil m im Zusammenhang mit dem Eintrift des Versicherangsfalls - namentlich bel der Diebstahlversicherb.0 - in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, rechtfertigt sich die Herabsetzung des Beweismasses. Der beweispflichtige Anspruchsberechtigte geniesst daher eine Beweiserleichterung und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag. Dem Versicherer steht das Recht auf den Gegenbe- weis zu. Er hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbewei- ses bildenden Sachbehauptungen wach halten und diesen dadurch vereiteln sollen. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist daher nur erforderlich, dass der Hauptbeweis er- schüttert wird und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahr- scheinlich erscheinen (BGE 130 111 325 ff.).

b) Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist insbesondere von der Glaubhaftmachung abzugrenzen. Das Unterscheidungskriterium ist der jeweils geforderte Grad an Wahrscheinlichkeit. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, da ss sie sich nicht (oder nicht so) verwirklicht haben könnte. Dem- gegenüber sind die Anforderungen beim Beweismass der überwiegenden Wahrschein-

- 5 - ZBO.2004.16 lichkeit höher: Die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, schliesst die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (BGE 130 III 325).

c) Durch den Beweis soll der Richter von der Wahrheit der behaupteten Tat- sachen überzeugt werden, weshalb die Beweismittel notwendigerweise einer Würdigung unterzogen werden müssen. Der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 187 ZPO) bedeutet, dass das Gericht nach seiner frei gebildeten Überzeugung zu ent- scheiden hat, ob es eine Tatsache - entsprechend dem erforderlichen Beweismass - fir bewiesen hält. Bei der Beweiswürdigung soll sich der Richter durch seine Lebenserfah- rung, die Grundsätze der allgemeinen Erfahrung und die Logik leiten lassen. Er soll sei- ne Überzeugung nicht einzig aus der Beweisabnahme, sondern aus der ganzen Verhand- lung schöpfen und deshalb das Verhalten der Parteien mitberücksichtigen, namentlich den Eindruck, den diese hinsichtlich ihrer Glaubwürdigkeit machen (Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, N 1, 2a und b).

3. a) Die Berufungsbeklagte meldete der Polizei am Morgen des 19. Febru- ar 2003 einen Einbruchdiebstahl in ihr Einfamilienhaus, der in der Zeit vom Freitag,

14. Februar 2003, 16.30 Uhr, bis Samstag, 15. Februar 2003, 10.00 Uhr stattgefunden haben soll. Sie befand sich unbestrittenernassen über das Wochenende bei ihrem Freund in Österreich und kehrte erst am Montagabend nach der Arbeit in ihre Liegen- schaft zurück. Gemäss Polizeirapport (act. 3/2, S. 8) betrat der Ex-Mann der Berufungs- beklagten, H, am 15. Februar 2003 das Einfamilienhaus, um nach dem Rech- ten zu schauen. Er stellte dabei ein offen stehendes Fenster bei der Terrasse fest und verschloss dieses wieder. Dabei bemerkte er, dass die Gussscharniere beschädigt waren und reparierte diese notdürftig. Am Mittwochmorgen, 19. Februar 2003, bemerkte die Berufungsbeklagte - so der Polizeirapport - den Diebstahl des Schmucks und verständig- te die Polizei. Der Erkennungsdienst stellte fest, dass das auf der Westseite des Gebäu- des gelegene Fenster zum Wohnzimmer mit einem 10 mm breiten Werkzeug aufge- wuchtet wurde. Die Täterschaft habe keine Unordnung verursacht. Alle durchsuchten Behältnisse seien wieder verschlossen worden. An einer Uhrenschachtel „Certina" seien DNA-Spuren sichergestellt worden (act. 3/5). Gestützt auf diese Akten schloss die Vorinstanz z u. Recht, es sei mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass tatsächlich ein Einbruchdiebstahl vertibt worden sei. Das aufgebrochene Fenster sowie die Fremdspuren (Werkzeugp ass- und Schuhspur) sprächen ebenfalls fir einen Einbruchdiebstahl, auch wenn sie nicht

6 - 7130.2004.16 einem bestimmten Täter zugeordnet werden könnten. Auch die Tatsache, dass die Beru- fungsbeklagte Strafanzeige erhoben habe, spreche fir die Richtigkeit ihrer Sachdarstel- lung (angefochtener Entscheid, S. 11). Insbesondere trifft der Einwand der Berufungsklägerin nicht zu, die Polizei habe selbst keine Feststellungen gemacht (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 6). Die Polizei untersuchte vielmehr den Tatort und sicherte Spuren (Fuss- und DNA- Spuren), die auf einen Einbruchdiebstahl schliessen lassen. b) Zutreffend stellte bereits die Vorinstanz fest, die Berufungsklägerin habe einen anderen Handlungsablauf als den von der Berufungsbeklagten geltend gemachten gar nicht substantiiert (angefochtener Entscheid, S. 12 f.). Auch im Berufungsverfahren legte die Berufungsklägerin nicht dar, wie sich der von ihr behauptete Versicherungsbe- trug abgespielt haben und wer daran beteiligt gewesen sein könnte. Insbesondere wird nicht substantiiert, weichen Tatbeitrag die Berufungsbeklagte in dieser angeblichen "Wrkngsgemeinschaft" zwischen ihr und ihrem Ex-Ehemann geleistet haben soll. ua-----w-..r^_. Gleiches gilt mit Bezug auf H . Die Berufungsklägerin mag sich nicht einanal konkret darauf festlegen, ob der als gestohlen gemeldete Schmuck Mitte Februar 2003 überhaupt noch im Besitz der Berufungsbeklagten, der Diebstahl (die Wegnahme) mit- hin nur vorgetäuscht war, oder ob der Schmuck tatsächlich entwendet wurde, allerdings mit ihrem Wissen. Auch hinsichtlich der Motivation der Berufungsbeklagten, einen Versicherungsbetrug zu begehen oder zumindest dazu Hand zu bieten, fehlt es an sub- stantiierten Ausführungen. In der Berufungsbegründung (S. 9) machte die Berufungs- klägerin zwar geltend, sie habe aufgezeigt, wie sich diese Wirkungsgemeinschaft abge- spielt habe; sie habe beträchtliche Widersprüche bei der Sachverhaltsdarstellung der Berufungsbeklagten aufgezeigt. Damit substantiierte sie aber einen anderen, ebenfalls möglichen oder wahrscheinlichen Handlungsablauf gerade nicht, sondern beschränkte sich darauf, erneut auf die Widersprüche bezüglich der offenen oder geschlossenen Be- hältnisse und der offen stehenden Sitzplatztüre hinzuweisen. c) Die Berufungsklägerin hält dafür, aufgrund der widersprüch lichen und unglaubhaften Aussagen der Berufungsbeklagten und ihres Ex-Ehemannes werde die Überzeugungskraft ihrer Sachdarstellung erschüttert. Die von ihr behaupteten Tatsachen erschienen als nicht mehr überwiegend wahrscheinlich, womit der Berufungsklägerin der Gegenbeweis gelungen und dementsprechend der Hauptbeweis gescheitert sei (Pro- tokoll der Berufungsverhandlung, S. 10 f.). Das trifft nicht zu: aa) Die Berufungsklägerin machte geltend, . H habe die Beru- fungsbeklagte nach ihrer Rückkehr aus Österreich darüber informiert, die Sitzplatztiire

7 ZB0.2004.16 sei offen gewesen. Gegenüber der Polizei hätten beide indessen diesen Umstand ver- schwiegen. Erst bei der "zweiten Befragung" durch die Polizei am 14. Mai 2003 habe die Berufungsbeklagte die offen stehende Sitzplatztüre erwähnt, während H dies ein zweites Mal verschwiegen habe (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 7 und 11). Es ist nicht korrekt, wenn die Berufungsklägerin von einer "zweiten Befra- gung" spricht und dabei teilweise Widersprüche zu den Angaben im Zusammenhang mit der Diebstahlsanzeige ausmachen will. Aus dem Polizeirapport von 5. März 2003 (act. 3/2 ff.) geht überhaupt nicht hervor, was die Berufungsbeklagte den beiden Poli- zeibeamten C und K angab. Eigene Wahrnehmungen der Polizeibeamten und fremde Angaben sind im Rappo rt mit Bezug auf die Berufungsbe- klagte nicht auseinander zu halten. Schon aus diesem Grund geht es nicht an, der Bern- fungsbeklagten vorzuhalten, sie habe in der polizeilichen Befragung vom 14. Mai 2003 (act. 3/10) widersprüchlich ausgesagt. Die Berufungsbeklagte sagte am 14. Mai 2003 aus, ihr Ex-Ehemann habe bei- läufig mitgeteilt, sie müsse die Sitzplatztüre besser verschliessen, wenn sie über das Wochenende wegfahre. Er habe noch gefragt, ob vielleicht eingebrochen worden sein könnte. Sie habe ihn nicht ernst genommen und auch nicht Nachschau gehalten, weil es durchaus hätte sein können, dass sie die Sitzplatztüre nicht recht verschlossen gehabt habe. Erst am Mittwoch habe sie das Fehlen des Schmucks bemerkt, als sie sich neuen Schmuck habe anlegen wollen. H habe am Dienstag die Bemerkung über den Einbruch eher spasseshalber gemacht (act. 3/10, S. 2). In der Befragung vom

28. Juni 2003 führte sie aus, H habe sie darüber informiert, dass die Sitz- platztüre nicht verschlossen gewesen sei. Im Nachhinein habe sie das Fehlen des Schmucks festgestellt und dies ihrem Ex-Ehemann mitgeteilt. Die Polizei habe heraus- gefunden, dass das Fenster beschädigt gewesen sei und die Täterschaft auch die Sitz- platztüre geöffnet habe. Erst als sie den Einbruch bemerkt hätten, habe ihr H die Situation mit dem Fenster erklärt (act. 3/16, S. 1). Auch im Polizeirapport wurde festgehalten, die Täterschaft habe ein Fenster aufgewuchtet und sei so ins Wohnzimmer gelangt (act. 3/2, S. 1 und act. 3/5, S. 1). Inwiefern diese Aussagen der Berufungsbe- klagten widersprüchlich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Der Polizeirapport ist mit Bezug auf die Auskünfte von H : sehr ru- dimentär (act. 3/2, S. 8). Es wurde lediglich festgehalten, . H habe am Sams- tag das offen stehende Fenster und die beschädigten Gussscharniere bemerkt und diese notdürftig repariert. Er habe der Berufungsbeklagten nichts von dem Vorfall erzählt, da

8 ZBO.2004.16 er nicht gewollt habe, dass sie sich Sorgen mache. Diese Angaben stimmen mit seinen Aussagen in der Befragung vom 14. Mai 2003 (act. 3/9) überein. Für ihn war offensicht- lich das offen stehende Fenster - insbesondere nach Feststellung des Einbruchs - wesent- lich bedeutender als die vermeintlich von der Berufungsbeklagten offengelassene Sitz- platztüre. Im Übrigen blieb die Aussage der Berufungsbeklagten unbestritten, H habe 1985 einen schweren Unfall mit schweren Kopfverletzungen erlitten, beziehe eine IV-Rente, sei angeschlagen und habe jegliches Zeitgefühl verloren (act. 3/16, S. 2). Es ist daher auch durchaus möglich, dass H sich nicht mehr an alle Details erinnern konnte. Unter diesen Umständen kann H und der Berufungsbeklagten nicht vorgeworfen werden, sie hätten die offen stehende Sitzplatztüre bei der Diebstahlsan- zeige "verschwiegen", das heisst absichtlich nicht erwähnt. Beide massen diesem Um- stand - insbesondere im Vergleich zum offenen bzw. aufgebrochenen Fenster - offen- sichtlich zunächst keine Bedeutung zu. Auch kann nicht gesagt werden, die Aussagen von H : und die Angaben der Berufungsbeklagten seien in dieser Hinsicht wi- dersprüchlich: H; hatte nie behauptet, die Sitzplatztüre sei nicht offen gewe- sen, sondern er erwähnte lediglich von sich aus diesen Umstand nicht. Er wurde - im Gegensatz zur Berufungsbeklagten - trotz dieser angeblich wichtigen Differenzen - kein zweites Mal befragt. bb) Unzutreffend ist die Behauptung der Berufungsklägerin, die Beru- fungsbeklagte habe gegenüber der Polizei zuerst angegeben, alle Behältnisse seien aus- nahmslos geschlossen gewesen, weshalb sie das Fehlen des Schmucks so spät bemerkt habe. Bei der zweiten Befragung habe sie ausdrücklich angegeben, die Türen des Schranks des Gästezimmers und die Pultschublade seien offen gewesen (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 6 und 11). Erstens lassen sich aus dem Polizeirapport (und dem Bericht des Erkennungsdienstes) der Berufungsbeklagten keine konkreten Aussa- gen zuordnen. Zweitens ist dem Rapport nichts mit Bezug auf offene oder geschlossene Behältnisse zu entnehmen; erwähnt ist nur eine ordentliche Vorgehensweise der Täter. Hingegen hielt K in seinem erkennungsdienstlichen Bericht fest, die Täterschaft habe keine Unordnung verursacht. "Alle durchsuchten Behältnisse waren wieder verschlossen worden" (act. 3/5, S. 1). Allerdings ist bereits nicht klar, ob unter "Behältnissen" auch Schränke und Schubladen oder - was aufgrund der Formulierung eher nahe liegt - lediglich Schmuckschatullen und dergleichen zu verstehen sind. Zudem werden in der Fotodokumentation des Erkennungsdienstes (act. 3/6, S. 2 und 4) ein "ge- öffneter" und durchsuchter Schrank im Schlafzimmer bzw. "geöffnete" und durchsuchte Wandschränke im Gästezimmer im Obergeschoss erwähnt, wobei nicht eindeutig ist, ob

- 9 7BO.2004.16 die Schränke beim Eintreffen des Erkennungsdienstes schon offen waren. Auch die Geldkassette in der Pultschublade ist leicht geöffnet (vgl. act. 3/6, S. 3), was mit der Aussage der Berufungsbeklagten (act.3/16, S. 2: "offenstehende Geldkassette") überein- stimmen würde. Abgesehen davon bezogen sich die offenen Türen und Schubladen oh- nehin auf Möbel im Büro und im Gästezimmer, also in Räumen, welche die Berufungs- klägerin erst am Mittwochmorgen betrat (vgl. act. 3/10, S. 2, und act. 3/16, S. 2). Dass beispielsweise der Schrank in ihrem Schlafzimmer (im Parterre) offen gewesen sei, sag- te sie hingegen nie aus. Schon aus diesen Gründen sind die von der Berufungsklägerin hervorgehobenen Widersprüche der Berufungsbeklagten zu den Erkenntnissen der Poli- zei erheblich zu relativieren. Schliesslich wies die Vorinstanz zu Recht darauf hin, selbst gewisse Widersprüche würden nicht dazu führen, der Berufungsbeklagten bezüg- lich der Kernaussage die Glaubwürdigkeit abzusprechen (angefochtener Entscheid, S. 14 f.). cc) Nicht zutreffend ist die Behauptung der Berufungsklägerin, im Poli- zeirapport sei das Schloss des Schranks im Gästezimmer als beschädigt deklariert wor- den (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 11 lit. b). Im Polizeirapport (act. 3/2, S. 7) wurde vielmehr das Schloss am Kleiderschrank im Büro als beschädigt bezeichnet. Tm Übrigen ist nicht nachvollziehbar, inwiefern dieser Umstand etwas zur Klärung der Fra- ge, ob die Schranktüren nach dem Einbruch offen oder geschlossen waren, beitragen kann. dd) Es trifft zu, dass H angab, die Berufungsbeklagte habe den Schmuck immer im unteren Schlafzimmer aufbewahrt, als er noch im Haus ge- wohnt habe. Der Schmuck habe sich im Kästchen im Kleiderschrank befunden (act. 3/9, S. 3). Auch ist unbestritten, dass die Berufungsbeklagte das obere Stockwerk ihrer Lie- genschaft nicht mehr bewohnt. Woraus allerdings die Berufungsklägerin schliesst, die Berufungsbeklagte habe angeblich ihren (gesamten) wertvollen Schmuck im Gästezim- mer im Obergeschoss aufbewahrt, was unlogisch sei (Protokoll der Berufungsverhand- lung, S. 7), ist nicht ersichtlich. In den Befragungsprotokollen jedenfalls findet sich die- se Aussage nicht. Vor Vorinstanz führte die Berufungsbeklagte aus, sie habe am Mitt- wochmorgen frischen Schmuck anlegen wollen, die Kastentüre im "Schlazimmer" auf- gemacht und festgestellt, dass die Schmuckschatulle leer gewesen sei. Das Schlafzim- mer befinde sich im Parterre (Protokoll der Hauptverhandlung vom 28. Mai 2004, S. 20). Abgesehen davon kann aus dem Umstand, dass die Berufungsbeklagte mögli- cherweise ihren Schmuck (oder Teile davon) nicht mehr am selben Ort wie früher auf- bewahrte, nichts zu ihren Ungunsten abgeleitet werden.

- 10 - 730.2004.16 ee) Bereits die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, die finanzielle Situ- ation von H vermöge die Glaubwürdigkeit der Berufungsbeklagten nicht zu beeinträchtigen (angefochtener Entscheid, S. 15). Nicht nachvollziehbar ist, weshalb fraglich sein soll, ob im Zeitraum 1995 bis 1999 die Schmuckgegenstände überhaupt noch vorhanden gewesen seien, weil der Ex-Ehemann in den mit einem Verlustschein endenden Betreibungsverfahren keine Vermögenswerte deklariert habe (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 11 f.). Es erscheint als unwahrscheinlich, dass die Berufungs- beklagte sich bereit erklärt hätte, im Zusammenhang mit den gegen ihren damaligen Ehemann beziehungsweise dessen Unternehmen angehobenen Betreibungen aus wirt- schaftlichen Zwängen Schmuck zu veräussern und drei (oder mehr) Jahre später einen Versicherungsbetrug zu begehen. Ob H sich des Pfändungsbetrugs schuldig gemacht haben könnte, weil er den Schmuck nicht angab, hat auf die Glaubwürdigkeit der Berufungsbeklagten keinen Einfluss und vermag auch die Glaubhaftigkeit von Au- gust H im Zusammenhang mit dem Diebstahl nicht zu schmälern. Möglicherweise dachte er beim Pfändungsvollzug gar nicht mehr daran, dass seine Ex-Frau noch Wert- sachen von ihm aufbewahrte, was angesichts seines gesundheitlichen Zustands jeden- falls nicht ausgeschlossen werden kann. ff) Es trifft nicht zu, dass die Berufungsbeklagte erst vier Tage nach dem angeblichen Einbruchdiebstahl festgestellt habe, dass Schmuckstücke fehlen würden (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 12). Sie kehrte - was unbestritten blieb - erst am Montagabend in ihre Liegenschaft zurück und meldete am Mittwochmorgen, das heisst knapp 1%z Tage später, den Diebstahl. Tatsache ist auch, dass die Berufungsbe- klagte nie behauptet hatte, die Türe ihres Schranks im Schlafzimmer sei offen gewesen. Der geöffnete Schrank und die offene Schublade bezogen sich auf Möbel im Büro sowie im Gästezimmer im Obergeschoss. Dass die Berufungsbeklagte diese Räume am Mon- tagabend nach ihrer Rückkehr aus Österreich, am Dienstagmorgen und am Dienstag- abend nicht betreten hatte, ist nicht so unwahrscheinlich, wie die Berufungsklägerin glauben machen will. Vielmehr erscheint es durchaus plausibel, dass die Berufungsbe- klagte den Diebstahl erst feststellte, als sie am Mittwochmorgen neuen Schmuck anle- gen wollte, dessen Fehlen feststellte und daraufhin alle Zimmer untersuchte. Zudem trifft die Auffassung der Vorinstanz zu, zwischen dem ersten Hinweis, dass möglicher- weise etwas vorgefallen sein könnte (Gespräch mit dem Ex-Mann am Dienstagmittag betreffend die offene Sitzplatztüre), und der Strafanzeige seien nicht einmal 24 Stunden verstrichen (angefochtener Entscheid, S. 16). gg) Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ist nicht bewiesen, dass die Berufungsbeklagte und/oder H von dem im Polizeirapport festgehal-

- 11 - ZBO.2004.16 tenen Umstand Kenntnis hatten, dass sich im Raum Berg und Weinfelden zahlreiche Einbrüche ereigneten und die Täter keine Unordnung hinterliessen (act. 3/2, S. 8). Es sind daher reine Mutmassungen, wenn die Berufungsklägerin sinngemäss argumentiert, die Berufungsbeklagte hätte sich das Wissen um diese Einruchserie irgendwie zu Nutze machen können (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 13). hh) Die Berufungsklägerin machte auch im Berufungsverfahren wieder geltend, das Verhalten von H sei mehr als merkwürdig. Er habe beschädigte Verschlussteile, ein offenes Fenster und eine offen stehende Sitzplatztare festgestellt und trotzdem nicht auf einen Einbruch geschlossen (Protokoll der Berufungsverhand- lung, S. 13). Bereits die Vorinstanz wies indessen zutreffend darauf hin, das Verhalten von H vermöge die Glaubhaftigkeit der Berufungsbeklagten nicht zu beein- trächtigen (angefochtener Entscheid, S. 17). Zudem ist nochmals darauf hinzuweisen, dass auch aufgrund der polizeilichen Erkenntnisse offensichtlich keine Unordnung herrschte. Deshalb musste H trotz des offenen Fensters und der offenen Sitz- platztùre nicht zwingend auf einen Einbruch bzw. eine durchsuchte Wohnung schlies- sen. Selbst wenn sein Verhalten als merkwürdig zu betrachten wäre, ergäbe es mit Blick auf einen Versicherungsbetrug keinen Sinn: Wäre ein solcher geplant gewesen, hätte es wesentlich näher gelegen, wenn H sich "normal" verhalten und den Einbruch gemeldet hätte, anstatt zunächst das Fenster zu reparieren, davon nichts zu erwähnen und so zu tun, als ob nichts geschehen sei. Nicht zwingend ist, dass der Ex-Mann der Berufungsbeklagten Spuren des ge- waltsamen Öffnen des Fensters hätte bemerken müssen, als er das Fenster reparierte. ii) Die Berufungsklägerin sieht einen Widerspruch darin, dass H einerseits angab, er habe die Berufungsbeklagte nicht über den Einbruch infor- miert, um sie nicht zu beunruhigen; andererseits wolle er nicht an einen Einbruch ge- dacht haben. Diese Aussage mache keinen Sinn (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 13). Allerdings ist dieser Widerspruch angesichts des Zustandekommens der entspre- chenden Aussagen erheblich zu relativieren: H wurde zunächst gefragt, wes- halb er nach der Feststellung des Einbruchs in das Einfamilienhaus nicht sofort die Poli- zei alarmiert habe. H hatte vor dieser Frage aber nicht erwähnt, einen Ein- bruch festgestellt zu haben. Er antwortete denn auch folgerichtig, er habe nicht an einen Einbruch geglaubt und nicht sehen können, ob etwas gefehlt habe. Er sei auch nicht durch alle Zimmer gegangen. Im Anschluss daran wurde er erneut gefragt, weshalb er die Berufungsbeklagte nicht über den Einbruch informiert habe, worauf er antwortete: "Ich wollte Erika nicht beunruhigen, weil sie allein im Haus wohnt. Ich habe auch gar

- 12 - ZBO.2004.16 nicht an einen Einbruch gedacht." Er habe sich das offene Fenster und die defekten Ver- schlussteile damit erklärt, dass wohl vergessen worden sei, das Fenster zu schliessen, und dass die Verschlussteile von selbst heruntergefallen seien (act. 3/9, S. 2). Vor die- sem Hintergrund überzeugt die Erwägung der Vorinstanz, H selbst habe nicht an einen Einbruch gedacht, aber befürchtet, die Berufungsbeklagte könnte sich beunruhigen, wenn er auf das offene Fenster und die vorgefundenen Verschlussteile hinweisen würde (angefochtener Entscheid, S. 17). jj) Ein Indiz für die Unglaubwürdigkeit der Berufungsbeklagten sieht die Berufungsklägerin darin, dass die Versicherungsnehmerin erst einige Zeit nach dem angeblichen Einbruchdiebstahl das Fehlen von Porzellan und Zinn bemerkt haben wolle (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 14). Auch die Berufungsklägerin vermag aber nicht nachvollziehbar darzulegen, weshalb es nicht auch plausibel sein kann, das Fehlen einzelner Zinnsachen, Elefanten und etwas Porzellangeschirr erst einige Zeit nach dem Einbruch bemerkt zu haben. Das hängt wohl nicht zuletzt auch davon ab, welchen Wert die Berufungsbeklagte diesen später gemeldeten Gegenständen (vgl. act. 3/3) beimass. Es ist auch nachvollziehbar, dass ihr bei insgesamt rund 60 Elefanten das Fehlen von zwei 4 und 12 cm grossen Elefanten erst später auffiel (vgl. angefochtener Entscheid, S. 18).

d) Zusammenfassend sind die von der Berufungsklägerin vorgebrachten Ein- wände nicht geeignet, an der Glaubwürdigkeit der Berufungsbeklagten oder deren Ex- Ehemanns erhebliche beziehungsweise massgebende Zweifel zu wecken. Die Beru- fungsklägerin vermag denn auch kein plausibles Motiv für die Berufungsbeklagte auf- zuzeigen, an einem Versicherungsbetrug mitzuwirken. Selbst wenn noch von gewissen Widersprüchen in ihren Aussagen und denjenigen von H ausgegangen wer- den wollte, genügten diese nicht, ihre Sachdarstellung als unwahrscheinlich erscheinen zu lassen. Die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Gründe sind spekulativ und vermögen die überwiegende Wahrscheinlichkeit mit Bezug auf die Sachdarstellung der Berufungsbeklagten nicht zu erschüttern.

4. Ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Sachdar- stellung der Berufungsbeklagten mit Bezug auf den Einbruchsdiebstahl zutreffend sind, wird die Berufungsklägerin entschädigungspflichtig. In quantitativer Hinsicht bestritt sie auch im Berufungsverfahren die Forderung der Berufungsbeklagten nicht. Sie schuldet ihr demnach Fr. 71737.-- nebst 5% Zins seit 17. September 2003 (angefochtener Ent- scheid, S. 19).

- 13 - ZBO.2004.16

5. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet. Demnach ist der erstinstanzliche Kostenspruch zu bestätigen, und die Berufungsklägerin ist zu verpflich- ten, für das Berufungsverfahren eine Verfahrensgebühr von Fr. 4'500.-- zu bezahlen sowie die Berufungsbeklagte mit Fr. 4'035.-- (inklusive Mehrwertsteuer) zu entschädi- gen (§ 75 Abs. 1 ZPO). Eine Berufung an das Bundesgericht ist innert der nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen von der Zustellung des Urteils an gerechnet bei der Kanzlei des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Antrag und Begründung im Doppel einzureichen. Frauenfeld, 27. Januar 2005 gje/pet asident des Obergerichts: De Obergen ekretär^ ^^ • Expediert -1. Apra 2005