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Bundesgericht Tribunal fédéral ' Tribunate federale Tribunal federal {T 012} 50.18412003 /bnm Urteil vom 29. Januar 2004 Il. Zivilabteilung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl, Gerichtsschreiber von Roten. X. Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pirmin Bischof, gegen Versicherung Y. , Rechtsdienst, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans—Kaspar Stiffler, Versicherungsvertrag, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 26. Juni 2003. Besetzung Parteien Gegenstand

Sachverhalt: A. X. (im Folgenden: Kläger) war als Schmuck- und Edel- steinhändler selbstständig erwerbstätig. Nach seinen Angaben gab er diese Tätigkeit im Jahre 1995 auf und befasste sich danach mit der Liquidation des vorhandenen Lagers an Schmuck und Edelsteinen. Am

19. August 1996 erneuerte er seine Schadenversicherung bei der Versicherung Y. (nachstehend: Beklagte). Insbesondere gegen Einbruchdiebstahl und Beraubung waren versichert Schmuck, Edelsteine und Geldwerte im Tresor "BAUER PE 1600" far die Summe von 1.05 Millionen Franken. Am 6. September 1997 meldete der Kläger der Beklagten einen bewaffneten Raubüberfall, der sich am Vortag ereignet haben soli. Die Beklagte verweigerte ihre Leistungen. Ende 1998 leitete der Kläger den Forderungsprifwace Ain und begehrtA die Bekla gte zur Zahlung von 1.05 Millionen Franken nebst Zins zu verpflichten. Wie zuvor schon das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) wies das Obergericht (L Zivilkammer) des Kantons Zürich die Klage ab, und zwar aus zwei Gründen: Einerseits gehören die angeblich gestohlenen Wertsachen zum Privatvermögen des Klägers und sind durch die Versicherung nicht gedeckt, zumal der Versicherungsschutz nur die dem Geschäftsbetrieb zuzuordnenden^^ Werte erfasst (F_. 3 S. --r ff.), und andererseits hat der Kläger nach Auffassung des Obergerichts den ihm obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass der Tresor ausgeraubt wurde (E. 4 S. 7 ff. des Urteils vom 26. Juni 2003). B. Mit eidgenössischer Berufung erneuert der Kläger sein Begehren, die Beklagte habe ihm 1.05 Millionen Franken nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Beweisabnahme an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen ver- zichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. C. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger staatsrechtliche Beschwerde und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts und das Kassationsgericht des Kantons Zürich traten auf die jeweilige Beschwerde am 26. September 2003 (5P.311/2003) und am 5. November 2003 nicht ein. Seite 2

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss unangefochtener Vertragsauslegung des Obergerichts beschränkt sich der Versicherungsschutz auf Werte im Tresor "BAUER PE 1600". Beweisthema hat damit gebildet, dass eine unbekannte Täterschaft die vom Kläger aufgelisteten Wertsachen aus dem genannten Tresor gestohlen hat, d.h. den Tresor geöffnet und die näher bezeichneten Wertsachen heraus— und mitgenommen hat. Das Obergericht hat festgestellt, der Kläger habe den Beweis für diese anspruchsbegründenden Tatsachen nicht erbracht. Der Kläger macht eine Verletzung des bundesrechtlichen Beweismasses geltend. 2. Das Obergericht hat die beweisrechtlichen Besonderheiten bei Ansprüchen aus Versicherungsverträgen anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichts dargestellt (E. 4a S. 8 unter Verweis auf das Urteil 56.11/2002 vom 11. April 2002, E. 2alaa). Danach ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs— und beweispflichtig, wer gegen- über dem Versicherer einen Anspruch erhebt. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Versicherungsnehmer insofern eine Beweiserleich- terung, als er nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an der von ihm geschilderten Diebstahlsvariante erwecken. Gelingt dies dem Versicherer, ist vom Versicherungsnehmer der strikte Beweis des Eintritts des Versiche- rungsfalls zu fordern. Das zitierte Urteil 50.11/2002, das die bundesgerichtliche Recht- sprechung zusammenfasst, ist in Fachzeitschriften veröffentlicht worden (SJZ 98/2002 S. 338 f. Nr. 17/2; JdT 2002 I S. 531 ff.; HAVE 2002 S. 376 ff.). Es hat zu teilweise kritischen Bemerkungen Anlass gegeben. Hervorgehoben werden einerseits begriffliche Ungenauig- keiten in Fragen des Beweismasses und andererseits Schwierigkeiten, die sich aus einem gleichsam zweistufigen ("doppelten") Beweismass ergeben (LEUENBERGER, in: ZBJV 139/2003 S. 652 ff.; ABRECHT, in: JdT 2002 I S. 534 ff.; NEF, in: HAVE 2002 S. 378 f.). Zudem wird beanstan- det, aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehe nicht klar her- vor, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit im Einzelnen erforderlich sei Saite 3

und was geschehe, wenn der Versicherer den Gegenbeweis erbringe (vgl. etwa NEF, in: Kommentar zum Bundesgesetz liber den Versiche- rungsvertrag, Basel 2001, N. 23 und N. 27 zu Art. 39 VVG; GABUS, Justification du sinistre et prétention frauduleuse en matière d'assu- rance privée, HAVE 2003 S. 31 ff., S. 33 ff. Ziff. II). 3. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls ist zusammenzufassen und zu präzisieren wie folgt: 3.1 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu be- weisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen EÌ1tstel lul lt,. oder Durcl !setzbar keif bestreitet. Diese Grundregel na1ii11 durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer- den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (ausführlich: BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273 mit Nachweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (NEBEL, im zit. VVG-Kommentar, N. 4 und N. 9 zu Art. 100 VVG, mit Nachweisen). Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Drille oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungs- anspruches" (Marginalie zu A rt. 39 des Bundesgesetzes über den Ver- sicherungsvertrag vom 2. April 1908 [SR 221.229.1, VVG]) zu bewei- sen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrüge- rischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen, wie das im Zusammenhang mit Diebstahlversicherungen oft der Fall ist (z.B. Urteil des Bundes- Seite 4

gerichts 50.146/2000 vom 15. Februar 2001, E. 2-4, teilweise in: Praxis 2001 Nr. 119 S. 706 ff.). Das Gericht wird zwar die zum einen Beweisthema vorgebrachten Indizien auch im Hinblick auf das andere Beweisthema würdigen (zit. Urteil 50.11/2002, E. 2a/cc; NEF, N. 58 zu Art. 40 VVG, und in: HAVE 2002 S. 378 f. Zi ff. 4). Aus der Beweis- losigkeit beim einen Thema (z.B. zur absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls) darf aber nicht einfach auf den Beweis beim andern Thema (z.B. zum Eintritt des Versicherungsfalls) geschlossen werden. Das käme einer Umkehr der Beweislast gleich und bedeutete eine Verletzung von Art. 8 ZGB (Urteil 50.86/1996 vom 5. Dezember 1996, E. 4; N!QUILLE—EBERLE, Beweiserleichterungen im Versicherungs- recht, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 227 ff., S. 236). 3.2 Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Aus- nahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern dart, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 128 Ili 271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, ins- besondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugäng- lich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im kon- kreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteil des Bundesgerichts 50.175/1997 vom 17. Oktober 1997, E. 2 und 3; allgemein: HOHL, Procédure civile, t. i: Introduction et théorie générale, Bern 2001, N. 1098 S. 210, und ausführlich in: Le degré de la preuve, FS Vogel, Freiburg i.Ue. 1991, S. 125 ff., S. 151 f.). Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass - namentlich bei der Diebstahlver- Seite 5

sicherung - in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt (zuletzt: Urteile 50.47/2002 vom 17. April 2002, E. 2b, und 5C.99/2002 vorn 12. Juni 2002, E. 2.1). 3.3 Das Beweismass ist für den Eintritt des Versicherungsfalls auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit ("la vraisemblance prépondérante"; la verosimiglianza preponderante) herabgesetzt (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276). Gelegentlich verwendete das Bundesgericht andere Begriffe, ohne dass damit beabsichtigt war, das Beweismass inhaltlich anders zu umschreiben. Es empfiehlt sich, inskünftig eine einheitliche Terminologie zu verwenden. Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit muss ins- besondere von der Glaubhaftmachung ('la simple vraisemblance"; "la semplice verosimiglianza") abgegrenzt werden. Denn zum einen umschreibt "Glaubhaftmachen" oftmals das Beweismass, das im Rah- men von vorläufigen, zumeist mit Beweismttteibeschränkungen getrof- fenen Entscheiden, namentlich vorsorglichen Massnahmen, gilt. Zum anderen unterscheidet sich der jeweilen geforderte Grad an Wahr- scheinlichkeit. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver- wirklicht haben könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; 104 la 408 E. 4 S. 413; 88 111 E. 5a S. 14). Demgegenüber sind die Anfor- derungen beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit höher: Die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, schliesst die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (HOHL, Procédure civile I, N. 1061 f. S. 200 f. und N. 1096 f. S. 210, sowie in: Procédure civile, t. II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2760-2763 S. 225). Ausdrücklich abgelehnt hat das Bundesgericht sodann ein gleichsam "variables Beweismass", wonach an den Beweis einer Tatsache um so höhere Anforderungen zu stellen sind, je weniger wahrscheinlich die Behauptung ist (zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.4). Es trifft zwar zu, dass eine bestimmte Tatsache je nach den Umständen des konkreten Ein- zelfalls dem Gericht mehr oder weniger rasch als überwiegend wahr- scheinlich erscheint. Diese Überlegung gehört aber in den Bereich der Beweiswürdigung (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A. Zürich 1979, S. 322 Ziff. IV/1). Seite 6

3.4 Dem Versicherer steht ein – aus A rt. 8 ZGB abgeleitetes – Recht auf Gegenbeweis zu. Er hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wachhalten und diesen dadurch vereiteln sollen. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (BGE 120 II 393 E. 4b S. 397) und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahr- scheinlich erscheinen. Thema des Gegenbeweises ist die Sachdarstellung des hauptbeweis- belasteten Anspruchsberechtigten. Dazu gehört auch dessen Glaub- würdigkeit: Da sich der Eintritt des Versicherungsfalls in der Regel nicht direkt, sondern bloss mit mehr oder weniger schlüssigen Indizien beweisen lässt, kann eine Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit geeignet sein, auch die Überzeugungskraft der Sachdarstellung zu erschüttern (NEF, N. 36 und N. 42 ff. zu A rt. 39 VVG, und in: HAVE 2002 S. 379 Ziff. 5). Es steht dem Versicherer zudem frei, eine -- von derjenigen des Anspruchsberechtigten – abweichende Sachdarstellung aufzuzeigen, die neben der behaupteten Version ebenso ernsthaft in Frage kommt oder sogar näher liegt (HOHL, in: FS Vogel, S. 157: sog. erweitertes oder qualifiziertes Gegenbeweisthema: SCHMID, Art. 8 ZGB: Überblick und Beweislast, in: Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 11 ff., S. 17). Eine Verpflichtung dazu besteht indessen nicht und eine Überwälzung der Beweislast ist damit nicht verbunden (Urteil 50.79/2000 vom B. Januar 2001, E. lb/bb; vgl. NEF, in: HAVE 2002 S. 378 Ziff. 3). Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als bewiesen – d.h. als überwiegend wahrscheinlich gemacht – anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert. Damit hat es sein Bewenden, wie das Bundes- gericht erst kürzlich festgehalten hat (zit. Urteil 50.99/2002, E. 2.4). Insoweit kann nicht daran festgehalten werden, der Anspruchsberech- tigte habe den strikten Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls zu leisten, wenn dem Versicherer der Gegenbeweis gelinge. Denn im Rahmen der Urteilsfindung erfolgt eine Gesamtwürdigung aller Ergeb- nisse des Beweisverfahrens durch das Gericht. Es macht zudem keinen Sinn, dem Anspruchsberechtigten den strikten Beweis zu über– binden, den er umso weniger erbringen könnte, als er schon an der tieferen Beweishürde scheiterte. Seite 7

3.5 Die Ergebnisse können wie folgt zusammengefasst werden: Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig (E. 3.1). Da dieser Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweis- erleichterung (E. 3.2) und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag (E. 3.3). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs- berechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (E. 3.4). 4. Aus den dargelegten Gründen ist das Obergericht von den zutreffenden rechtlichen Annahmen ausgegangen, indem es vom Klä- ger den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Dieb- stahls verlangt und die Beklagte zum Gegenbeweis zugelassen hat. Soweit der Kläger eine Verletzung des Beweismasses einwendet, muss seine Berufung abgewiesen werden. 5. Zur Hauptsache erblickt der Kläger eine "Beweismassverletzung" darin, dass das Obergericht seine Glaubwürdigkeit als erschüttert angesehen habe und deshalb eine überwiegende Wahrscheinlichkeit seiner Sachdarstellung nicht habe genügen lassen. Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) und Beweisanforderungen im Sinne des Beweismasses werden - wie gesagt (E. 3.1 und 3.2 hiervor) - durch das Bundesrecht geregelt, dessen Verletzung mit Berufung gel- tend gemacht werden kann (Art. 43 OG). Nicht überprüft werden kann hingegen, ob der den bundesrechtlichen Anforderungen entspre- chende Beweis von der beweisbelasteten Partei tatsächlich erbracht worden ist; das ist nach ständiger Rechtsprechung eine Frage der gerichtlichen Beweiswürdigung, die auf Bundesebene einzig mit der - vom Kläger im Übrigen auch erhobenen - staatsrechtlichen Be- schwerde angefochten werden kann (zuletzt: Urteil 5C.64/2003 vom

18. Juli 2003, E. 2.2, und zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.5; BGE 128 Ill 271 E. 2b/bb S. 277 f.). Soweit der Kläger die Berücksichtigung seiner Steuerunterlagen und die daraus gezogenen Schlüsse kritisiert und soweit er seine Aussagen im Gerichtsverfahren und die Protokolle über seine Sach- darstellung gegenüber den Ermittlungsbehörden anders würdigt und Seite 8

namentlich festgestellte Widersprüche erklärt oder behebt, kann auf seine Berufung nicht eingetreten werden. Denn zur unüberprüfbaren indizienbeweiswürdigung gehören die Feststellungen des Ober- gerichts, gegen die Glaubwürdigkeit des Klägers sprächen sowohl das Verheimlichen von Vermögenswerten gegenüber Steuerbehörden als auch die offenkundigen Widersprüche und Ungereimtheiten zwischen den ersten Aussagen gegenüber den Ermittlungsbehörden und den späteren Sachdarstellungen im gerichtlichen Verfahren (vgl. dazu insbesondere PANTLIIKIESER/PRIBNOW, Die "Aussage der ersten Stunde" im Schadensausgleichsrecht – und die Mangelhaftigkeit ihrer Auf- zeichnung, AJP 2000 S. 1195 ff., S. 1199 f. Ziff. lI/B/3). 6. Erweist sich nach dem Gesagten die eine der beiden Begründungen als bundesrechtskonform, so ist es auch das obergerichtliche Urteil selbst. Es erübrigt sich damit, auf die andere selbstständige Begründung einzugehen, wonach für die angeblich gestohlenen We rt -sachen keine Versicherungsdeckung bestehen sol. Blose Erwä- gungen bedeuten keine Beschwer (BGE 10A il 155 E. 3 S. 159 f.; 129 Ill 320 E. 5.1 S. 323). 7. Der unterliegende Kläger wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Seite 9

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.--- wird dem Kläger auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2004 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Se Ite 10