20031125_d_ag_o_01

OR.2003.00005 eb/Art. 85 Obergericht des Kantons Aargau —1 Zivilkammer Urteil vom 25. November 2003 Mitwirkend die Oberrichter Schwartz (Vizepräsident), Oberrichterin Herzog, Ersatzrichterin Fehlmann; Gerichtsschreiberin Guggenbühl Höfert. Im ordentlichen Verfahren X, vertreten durch Dr. iur. Thomas Heiniger, Rechtsanwalt, Limmatquai 3, 8001 Zürich, Kläger, gegen Y vertreten durch Dr. iur. Christian Häuptli, Fürsprecher, Burghaldenstrasse 59, 5600 Lenzburg 2, Beklagter, betreffend: Forderung wird den Akten

entnommen: A. Am 29. Januar 1998 verkaufte der Beklagte sämtliche 100 Namenak- tien der G Reinigungs und Wartungs AG an den Kläger zum Kaufpreis von Fr. 1'000'000, Im Kaufvertrag (Klagebeilage 7) verpflichtete sich der Beklagte zum Abschluss einer Risikoversiche- rung im Wert von Fr. 1'000'000.-- für die nächsten drei Jahre. Gleich- zeitig wurde der Beklagte ab 1. Februar 1998 als Geschäftsführer der G Reinigungs und Wartungs AG angestellt (Arbeitsvertrag vom 25. Februar 1998, Klagebeilage 8). Ab dem 22. Februar 1999 wurde der Beklagte zu 100 % arbeitsunfähig erklärt. Er kündigte das Arbeitsverhältnis nn i_.._! nnnn out n Dezember nnnn (Klage- HI beitsveI f älll is o1I 128. Juni LUUU oUI J I . UCLCI I IUCI LUUU (Klag. e- beilage 10). Mit Police Nr. XXX (Klagebeilage 11) verpflichtete sich die H Lebensversicherungs-Gesellschaft zur Bezahlung von der Höhe nach abgestuften Kapitalleistungen für den Fall der dau- ernden und vollständigen Erwerbsunfähigkeit des Beklagten. Versi- cherungsnehmer dieser Police war der Kläger; versicherte Person der Beklagte. Mit Schreiben vom 21. Februar 2000 (Klagebeilage 14) trat die H Lebensversicherungs-Gesellschaft gemäss Art. 6 VVG vom Versicherungsvertrag zurück, weil der Beklagte im Versiche- rungsantrag vom 10. Juli 1998 falsche Angaben gemacht habe. B.

1. Mit Klage vom 29. Juni 2001 stellte der Kläger vor Bezirksgericht Zofingen das folgende Begehren: " Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 800'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 26. Januar 2001 zu bezahlen, und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. CCC des Be- treibungsamtes Reitnau (Zahlungsbefehl vom 26. Januar

2001) sei aufzuheben. unter Kosten und Entschädigungs- folgen zu Lasten des Beklagten. (• •) Der Beklagte sei zu verpflichten. sämtliche ärztlichen Zeugnisse zu edieren, die über seine dauernde und voll- ständige Erwerbsunfähigkeit Auskunft geben."

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beklagte habe die fal- schen Angaben im Versicherungsantrag schuldhaft und wider- rechtlich gemacht. Der Kläger habe dadurch einen Schaden er- litten. Mit seinem Handeln habe der Beklagte den Kaufvertrag verletzt. Die H Lebensversicherungs-Gesellschaft habe dem Kläger wegen dieses widerrechtlichen und vertragswidrigen Han- delns des Beklagten die Kapitalleistung von Fr. 800'000.-- nicht ausbezahlt, was den Schaden des Klägers darstelle. Bei richtiger Erfüllung des Kaufvertrags seitens des Beklagten hätte die H die Kapitalleistung von Fr. 800'000.-- erbracht, weshalb der Kau- salzusammenhang zwischen der Vertragswidrigkeit und dem Schaden zu bejahen sei. Das Verhalten des Beklagten sei als schuldhaft einzustufen, womit sämtliche Haftungsvoraussetzun- gen erfüllt seien. 2. Mit Verfügung vom 23. Juli 2001 wurde die Klage samt Streitver- kündung der H Versicherungs-Gesellschaft zur Stellungnah- me zur Streitverkündung und allfälligen Ergänzung der Klage zu- gestellt. Mit Eingabe vom 2. August 2001 verzichtete die H Lebensversicherungs-Gesellschaft darauf, dem Streit beizutreten. 3. Mit Klageantwort vom 15. Oktober 2001 beantragte der Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge. Zur Begründung führte er aus, er habe sich über seine Arbeitsun- fähigkeit gegenüber der Arbeitgeberin und gegenüber der Tag- geldversicherung immer mit Arztzeugnissen korrekt ausgewiesen. Es sei zutreffend, dass er am 22. Februar 1999 erkrankt und bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2000 zu 100 % arbeitsunfähig geblieben sei. Seit dem 1. April 2001 ha- be er wieder eine Anstellung als Geschäftsführer einer Tankstel- le. Es sei richtig, dass er dem Kläger die 100 Namenaktien der G Reinigungs und Wartungs AG verkauft habe und dass im Kaufvertrag vom 29. Januar 1998 die Verpflichtung zum

Abschluss einer Risikoversicherung enthalten gewesen sei. Diese Verpflichtung habe er erfüllt, indem er am 23. März 1998 bei der "W Leben" einen Antrag auf Abschluss einer Todesfall- versicherung über Fr. 1'000'000.-- gestellt habe. Als Begünstigter sei darin X, d.h. der Kläger, aufgeführt. Der Versiche- rungsvertrag sei mit Wirkung per 2. Juli 1998 wegen Nichtbezah- lens der ersten Prämienrate aufgehoben worden. Es sei verein- bart gewesen, dass der Kläger die Prämien übernehme. Der Klä- ger habe sich dann entschlossen, den Beklagten bei der "H" zu versichern, ohne dass der Beklagte vom Inhalt der Police XXX Kenntnis gehabt habe. Der Beklagte habe der "H" gegenüber im Versicherungsantrag keine falschen Angaben ge- macht. In einem Gespräch mit einem Vertreter der H Versi- cherungs-Gesellschaft Ende Januar 2 000 sei es darum gegan- gen, eine Standortbestimmung betreffend Arbeitsfähigkeit im Hin- blick auf die bei der "H" bestehende Taggeldversicherung für die Arbeitsunfähigkeit, welche offenbar von der GRei- nigungs und Wartungs AG abgeschlossen wurde, zu machen. Für den Beklagten sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich der Kläger nicht gegen den Vertragsrücktritt der "H" zur Wehr gesetzt habe. Im Versicherungsantrag sei die Frage nach der Ablehnung eines Versicherungsantrags korrekt beantwortet worden. Die W-Versicherung habe die Police wegen der ausgebliebe- nen Prämie aufgelöst. Zudem habe der Beklagte das Formular "Ergänzung zum Antrag vom 13. Juli 1998" (Klagebeilage 15) gar nicht selber ausgefüllt. Er habe dieses auf mehrmaliges Drängen des Klägers hin blanko unterschrieben. Er sei dazu von keinem Versicherungsagenten befragt worden. Auf dem Antragsformular seien mindestens drei Handschriften erkennbar. Der Beklagte hätte kaum seinen Wohnort falsch eingesetzt. Er habe sich weder widerrechtlich noch schuldhaft verhalten. Im Weitern habe er sich mit Abschluss des Kaufvertrags nicht zum Abschluss einer Versi- cherung bei Erwerbsunfähigkeit verpflichtet. Im Kaufvertrag sei nur die Rede von einer "Risikoversicherung".

4. Mit Replik vom 14. Dezember 2001 und Duplik vom 12. April 2002 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest und wiederholten im Wesentlichen ihre bisherigen Ausführungen. C. 1. An der Verhandlung vom 19. September 2002 vor Bezirksgericht Zofingen wurde ein Zeuge einvernommen und es wurde die Par- teibefragung durchgeführt. Mit Urteil vom 26. September 2002 er- kannte das Bezirksgericht Zofingen: 9 _ Die Klage wird abgewiesen 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Gerichtsge- hiühr pinn Fr. 15'nnn .-- den Kanzleigehinhren wind Al IC. lagen von Fr. 670.--. zusammen Fr. 15'670.--. werden dem Kläger auferlegt. 3. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Par- teientschädigung in Höhe der richterlich genehmigten Anwaltskosten von Fr. 47'927.10 (inkl. Fr. 3'385.20 MWSt) zu bezahlen." Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei zutreffend, dass die Frage 16 auf dem Antragsformular richtig beantwortet worden sei. Hingegen hätte die Frage 20, ob der Beklagte in den letzten 12 Monaten eine Lebensversicherung beantragt habe, bejaht werden müssen. Der ausgefüllte Antrag enthalte auch Angaben über den Gesundheitszustand wie eine Blinddarmoperation, die nur der Be- klagte gemacht haben könne. Dieser habe schliesslich zugestan- den, dass er den Versicherungsagenten P in Kilchberg ge- troffen habe. Diese Aussage sei im Gegensatz zu früheren Be- hauptungen erfolgt, in denen der Beklagte ausgeführt habe, er kenne P nicht und habe ihn nie getroffen. Die Verneinung der Frage 20 sei deshalb auf die fehlerhafte Auskunft des Beklagten zurückzuführen. Ein vorwerfbares Fehlverhalten des Beklagten liege aber nur dann vor, wenn die "H" wegen dieser Falsch- angabe vom Versicherungsvertrag habe zurücktreten dürfen. Ein Rücktritt nach Art. 6 WG sei zulässig, wenn sich die vorenthalte- ne oder falsche Information auf eine erhebliche Gefahrstatsache

beziehe. Bei korrekter Auskunftserteilung hätte die "H" bei der W-Versicherung nachfragen können und erfahren, dass die Versicherung wegen des Ausbleibens der Prämie aufge- löst worden sei. Dabei hätte die "H" keine Rückschlüsse auf das Risikoverhalten des Beklagten ziehen können. Sie hätte ein- zig Hinweise in Bezug auf die finanzielle Situation des Beklagten erhalten, was jedoch nie eine erhebliche Gefahrstatsache im Sin- ne von Art. 4 und 6 WG darstelle. Deshalb sei mit hinreichender Sicherheit anzunehmen, die "H" hätte den Vertrag zu densel- ben Bedingungen abgeschlossen, falls der Beklagte die Frage wahrheitsgemäss beantwortet hätte. Es fehle an einem Kausalzu- sammenhang zwischen der Falschauskunft und dem Ausbleiben der Versicherungsleistung. D. 1. Mit Appellation vom 10. Dezember 2002 beantragt der Kläger: " Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, es sei festzustel- len, dass die "H" berechtigt war. vom Versicherungs- vertrag zurückzutreten und demnach ein vorwerfbares Fehlverhalten des Beklagten vorliegt und es sei die Sache zur weiteren Beurteilung an das Bezirksgericht Zofingen (Vorinstanz) zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und Appellaten." 2. Mit Appellationsantwort vom 16. Januar 2003 lässt der Beklagte auf kostenfällige Abweisung der Appellation schliessen. 3. Am 2. September 2003 fällte die 1. Zivilkammer des Obergerichts den folgenden Beschluss: "7 Der Beklagte hat innert 10 Tagen seit Zustellung die- ses Beschlusses sämtliche von Beginn seiner Arbeits- unfähigkeit bis Mai 1999 erstellten Arztzeugnisse ein- zureichen.

2. Es werden die Akten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau. 1V-Stelle, in Sachen Y Versicherten-Nr. XXXXXX, beigezogen." 4. Mit Eingabe vom 25. September 2003 teilte der Beklagte mit, dass er die mit Beschluss vom 2. September 2003 einverlangten Arztzeugnisse nicht einreichen könne, da er keine solchen mehr besitze. 5. Am 25. November 2003 wurde vor der 1. Zivilkammer des Ober- gerichts eine Appellationsverhandlung durchgeführt. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht entscheidet in der Regel ohne Rückweisung an die Vorinstanz (§ 333 Abs. 1 ZPO). Erachtet das Obergericht die vorin- stanzlichen Abklärungen als ungenügend, kann es das Beweisverfah- ren teilweise wiederholen (§ 332 Abs. 1 ZPO; Bühler(Edelmann/Killer, Kommentar zur aarg. Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 5 zu § 333 ZPO), wie dies mit Beschluss der 1. Zivilkammer des Oberge- richts vom 2. September 2003 angeordnet worden ist. Damit kann das Obergericht ohne Rückweisung an die Vorinstanz aufgrund der Akten entscheiden. 2. Der Kläger macht einen Schadenersatzanspruch aus einer Vertrags- verletzung des Beklagten geltend. Er hat nach Art. 97 OR eine Ver- tragsverletzung des Beklagten (Erw. 3), den Eintritt eines Schadens (Erw. 4), sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Vertragsver- letzung und Schaden zu beweisen. Dem Schuldner steht der Entlas-

tungsbeweis zu, dass ihn an der Vertragsverletzung kein Verschul- den trifft.

3. a) Der Kläger behauptet, der Beklagte habe die ihm im Kaufvertrag vom 29. Januar 1998 auferlegte Pflicht zum Abschluss einer Risi- koversicherung verletzt, weil die H Versicherung wegen des Verschweigens von wesentlichen Gefahrstatsachen durch den Beklagten im Versicherungsantrag vom Versicherungsvertrag zu- rückgetreten sei. Die Vorinstanz hat ein vertragswidriges Verhal- ten des Beklagten verneint, weil die H Versicherung nicht be- fugt gewesen sei, vom Vertrag zurückzutreten. Als Erstes ist zu prüfen, welches der Inhalt der vertraglichen Verpflichtung zum Abschluss einer Risikoversicherung gewesen ist (Erw. b). Dann wird der Einwand des Beklagten geprüft, im Rahmen des abge - schlossenen Versicherungsvertrags habe ihn überhaupt keine An- zeigepflicht getroffen (Erw. C). Schliesslich ist zu prüfen, ob die Frage nach dem Stellen eines Versicherungsantrages bei einer anderen Gesellschaft nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung die Frage nach einer erheblichen Gefahrstatsache bein- haltet, wie der Kläger geltend macht (Erw. d).

b) aa) Der Kaufvertrag vom 29. Januar 1998 (Klagebeilage 7) ent- hält unter dem Titel V. Gewährleistungen in Ziffer 10 folgen- den Passus: " Der Verkäufer übernimmt folgende Gewährleistungen:

- (..)

- Dass der Verkäufer zu Gunsten des Käufers eine Risiko- versicherung im Wert von Fr. i Mio. abschliesst für die nächsten 3 Jahre." Der Kläger behauptet, das zu versichernde Risiko sei der Todesfall des Beklagten sowie dessen dauernde und voll- ständige Arbeitsunfähigkeit (Klage S. 7 u. 10; act. 7 und 10) gewesen. Entgegen der Abmachung im Vertrag sei er mit ei- ner gestaffelten Versicherungssumme einverstanden gewe-

9 sen. Demgegenüber macht der Beklagte geltend, es sei un- zutreffend, dass die Parteien ihn mit Ziffer V./10. des Kauf- vertrages vom 29. Januar 1998 auch gegen Erwerbsunfähig- keit versichern wollten. Nach seiner Ansicht sei die Erwerbs- ausfallversicherung nicht Inhalt des Kaufvertrags gewesen (Klageantwort S. 9 f., act. 36 f.). Vor Vorinstanz führte er je- doch aus, es sei nicht von Anfang an klar gewesen, dass der Titel "Lebensversicherung" auch die Invalidität umfasse (Protokoll S. 4, act. 95). Der Kläger habe später gesagt, weil der Beklagte jede Nacht unterwegs sei, solle er sich auch gegen Invalidität versichern (Protokoll S. 3, act. 94). L.L.\ IAf__ ^:_ ^ - _i_ ^ -- • v_--r- - - ^----_ nn Januar

•L U[.J) VVdJ UIC Parteien im Y^äUIVf;IIIéIC^, vom 29. Jcl^ll.lar I y ^O mit der Bestimmung über den Abschluss einer "Risikoversiche- rung" tatsächlich vereinbart haben, kann vorliegend offen bleiben, nachdem sie den Vertragsinhalt durch ihre Erfül- lungshandlungen in Bezug auf das Erfordernis des Abschlus- ses einer Erwerbsausfallversicherung in der Zwischenzeit er- gänzt bzw. abgeändert haben. Der Beklagte hatte vom Versi- cherungsantrag des Klägers an die H Versicherung für den Abschluss einer Todes- und Erwerbsausfallversicherung Kenntnis. Er absolvierte dazu die erforderliche Gesundheits- prüfung und unterzeichnete die Ergänzung zum Versiche- rungsantrag vom 10. Juli 1998 (Klagebeilage 15), nachdem er vom Kläger zum Abschluss einer solchen Versicherung aufgefordert wurde (Protokoll S. 3, act. 94). Der Abschluss und Bestand einer Erwerbsausfallversicherung ist damit spä- testens durch Vertragsänderung Teil des Kaufvertrages ge- worden, sodass aus dem Dahinfallen des Versicherungsver- trages eine Vertragsverletzung resultieren kann. cc) Der Kläger stellte vor Vorinstanz zu seiner Behauptung des Vertragsinhalts über das zu versichernde Risiko den Antrag, S sei als Zeuge einzuvernehmen. Er un- terliess es dabei anzufügen, weshalb S

10 über den Vertragsinhalt Auskunft erteilen kann. Die Einver- nahme von S ist nach dem vorstehenden Ergebnis zudem bereits obsolet und kann auch unterbleiben, weil die Klage ohnehin abzuweisen sein wird (Erw. 3/c und

d. Erw. 4). aa) Gemäss Art. 4 Abs. 1 WG hat der Antragsteller dem Versi- cherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr er- heblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Ver- tragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Wenn der Anzeigepflichtige beim Ab- srhlilSSe rler \/rrrgicheriing eine erhehlirhe Gefahrgtatgarhe, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, so ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden, wenn er binnen vier Wochen nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, vom Vertrage zurücktritt (Art. 6 VVG). Bei der Versicherung auf "fremdes Leben" ist das Wissen des Versicherten an sich uÌ beacl Aller 1, weshalb der Versicherer imI Vergleich LU einer Eigenversicherung bezüglich Anzeigepflichtverletzung bei ei- ner Drittlebensversicherung schlechter gestellt ist (Hollinger Lehmann, in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Basel/Genf/München 2000. N 13 zu Art. 74 WG). Nach Art. 74 Abs. 3 WG besteht aber die Möglichkeit, dass die Anzeigepflicht ausser dem Antragsteller auch dem versi- cherten Dritten auferlegt werden kann, indem der Vertrag verfügt, dass die Bestimmung von Art. 6 VVG auch zur An- wendung gelangt, wenn derjenige, auf dessen Tod die Versi- cherung gestellt ist, die Anzeigepflicht verletzt oder die Ge- fahrserhöhung herbeigeführt hat. bb) Der Beklagte macht geltend, der Kläger habe es unterlas- sen, den Versicherungsantrag vom 13. Juli 1998 zu verur- kunden, weshalb mangels Vorliegens des entsprechenden

Antrages das Vorhandensein einer Anzeigepflichtverletzung gar nicht geprüft werden könne. Am 10. Juli 1998 unterzeichnete der Beklagte das Bestand- teil des Versicherungsantrages vom 13. Juli 1998 bildende Ergänzungsformular der H Versicherung im Hinblick auf den Abschluss einer Einzellebensversicherung (Klagebeilage 15). Die dazugehörige Police-Nr. XXX wurde von der H Versicherung am 11. Dezember 1998 ausgestellt (Klagebeilage 12), was vom Beklagten nicht bestritten wird. Der Beklagte hat insbesondere nicht behauptet. dass die von der H Versicherung ausgestellte Police Nr.)(XX auf einem anderen ais dem Antrag vom 10.113. Juii 1998 be- ruht oder der entsprechende Vertrag nicht zustande gekom- men ist, weshalb das Fehlen des Versicherungsantrages vom 13. Juli 1998 nicht schadet. In ihrem Schreiben vom

21. Februar 2000 deklarierte die H Versicherung zudem klar, dass Grundlage für den Rücktritt vom Versicherungs- vertrag Police-Nr. XXX d ie Anzeigepflichtverletzung des Beklagten im Antrag vom 10. Juli 1998 bildet (Klagebei- lage 14). Weitere Anzeigepflichtverletzungen, z.B. aus dem Versicherungsantrag vom 13. Juli 1998, sind damit nicht zu prüfen, weshalb auch aus diesem Grund das Vorliegen des Antrages vom 13. Juli 1998 nicht erforderlich ist. cc) Bei der vom Kläger mit der H Versicherung abgeschlos- senen Einzellebensversicherung handelt es sich um eine Versicherung "auf fremdes Leben", nachdem Versicherungs- nehmer der Kläger, versicherte Person aber der Beklagte ist (Klagebeilage 11). Die H Versicherung hat in der vom Beklagten unterzeichneten Ergänzung zum Antrag vom

13. Juli 1998 vom 10. Juli 1998 auf der ersten Seite unter den Angaben zu der zu versichernden Person ausdrücklich auf die Rechtsfolgen von Art. 6 VVG, d.h. eine Ungültigkeit des Versicherungsvertrages bei Verletzung der Anzeige-

12 pflicht durch den versicherten Dritten, hingewiesen. Damit hat die H Versicherung von der Möglichkeit, den Dritten in die Anzeigepflicht miteinzubinden Gebrauch gemacht (Art. 74 Abs. 3 VVG). Dass die Fragen Nrn. 16 und 20 allen- falls unrichtig beantwortet sind, kann damit Auswirkungen auf die Gültigkeit des Vertrages haben, wenn eine erhebliche Gefahrstatsache verschwiegen wurde. Wer das vom Beklag- ten unterzeichnete Formular schliesslich ausgefüllt hat, d.h. ob es vom Beklagten wie von ihm behauptet, blanko unter- zeichnet wurde, spielt keine Rolle, weil in casu sowohl den Versicherungsnehmer als auch die versicherte Person eine Anzeigepflicht trifft.

d) Der Kläger ist der Ansicht, die Fragen Nm. 16 lind 2n, welche da- rauf abzielten, ob bereits andere Anträge auf Abschluss einer Le- bens-, Kranken- oder Unfallversicherung gestellt worden seien, beinhalteten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Frage nach einer erheblichen Gefahrstatsache, was die Vorin- stanz nicht beachtet habe. aa) Gemäss Art. 4 Abs. 1 VVG hat der Antragsteller dem Versi- cherer anhand eines Fragebogens die für die Beurteilung der Gefahr wesentlichen Tatsachen schriftlich mitzuteilen. Eine Gefahrstatsache ist eine Tatsache. die einen Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit des Eintritts (Schadenseintrittsgefahr) oder auf den Umfang des Schadens bei Eintritt (Schadenum- fangsgefahr) des befürchteten Ereignisses hat (Fuhrer, An- zeigepflichtverletzung, Basel 1999, S. 11). Auch indizierende Umstände, das sind Tatsachen, die Rückschlüsse auf die Ausprägung einer eigentlichen Gefahrstatsache zulassen, gelten als Gefahrstatsachen (Fuhrer, a.a.O., S. 13; Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht. 3. A., Bern 1995, S. 249; BGE 108 11 148 Erw. 4). Sie sind erheblich, wenn sie geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen

13 abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Nach der Legal- definition von Abs. 3 werden Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, un- zweideutiger Fassung gerichtet sind, als erheblich vermutet. Hierbei handelt es sich um eine gesetzliche, widerlegbare Vermutung. Dem Anzeigepflichtigen bleibt der Beweis des Gegenteils offen, dass nämlich die Gefahrstatsache, obwohl nach ihr in bestimmter und unzweideutiger Art gefragt wurde, für den Versicherer unerheblich gewesen ist. Dabei ist der Beweis nicht schon durch den Nachweis erbracht, dass der Versicherer bei früheren oder anderen Verträgen auf die fragliche Gefahrstatsache kein Gewicht gelegt hat. Die Uner- heb l ichkeit muss für den konkreten Vertragsabschluss nach- gewiesen werden (Nef, Basler Kommentar, N 56 zu Art. 4 WG), d.h. es ist der Nachweis zu erbringen, dass der Versi- cherer den Vertrag so, wie er zustande kam, auch dann ge- schlossen hätte, wenn die Angabe über die betreffende Tat- sache gefehlt oder anders gelautet hätte (BGE 99 II 82 Erw. 4e; 92 II 352 Erw. 5; Nef, a.a.O., N 54 und 55 zu Art. 4 'v"vG; Maurer, a.a.O., S. 252 f.). rvlassstab für die Beurteilung der Erheblichkeit ist die nur hypothetisch feststellbare Eig- nung der Gefahrstatsache zur Beeinflussung des Willens des Versicherers. In Bezug auf den Einfluss einer Gefahrstatsa- che auf die Willensbildung der Versicherung ist keine abso- lute Gewissheit erforderlich, eine vernünftige Annahme (con- clusion raisonnable) genügt (Fahrer, a.a.O., S. 18; BGE 122 III 461 Erw. 3b.aa). bb) In der Ergänzung zum Versicherungsantrag vom 10. Juli 1998 verlangte die H Versicherung vom Beklagten in der Frage Nr. 20 Auskunft darüber, ob er "in den letzten 12 Monaten Lebensversicherungen beantragt" habe. Diese Frage hat der Beklagte mit "Nein" beantwortet, obwohl er im fraglichen Zeitraum bei der W-Leben eine Lebens- versicherung mit einer Versicherungssumme von Fr. 1 Mio.

14 abgeschlossen hatte (Klageantwort S. 9, act. 36). In Frage Nr. 16 erkundigte sich die H Versicherung zudem, ob jemals ein von ihm "eingereichter Antrag für eine Lebens-, Kranken- oder Unfallversicherung abgelehnt, zurückgestellt oder zu erschwerten Bedingungen angenommen" wurde, was vom Beklagten ebenfalls verneint wurde. cc) Die Frage nach einem weiteren Versicherungsantrag oder auf Nichtannahme eines auf eine gleichartige Versicherung gerichteten Antrages ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich eine erhebliche Gefahrstatsa- che (BGE 120 11 266 = Pra 84 Nr. 176; 118 II 333 Erw. 2/a, 108 If 148 Etw. 4; Nef, Basler Kommentar, N 17 zu Art. 4 VVG), die vorliegend unzweideutig gestellt wurde und einzig mit "Ja" oder "Nein" beantwortet werden konnte. Damit ob- liegt dem Beklagten der Nachweis, dass die H Versiche- rung den Vertrag mutmasslich auch geschlossen hätte, wenn die Angabe über die betreffende Tatsache gefehlt oder an- ders gelautet hätte, d.h. dass die Gefahrstatsache in concre- to unerheblich war. Vom Kläger ist vorliegend anerkannt, dass die vom Beklag- ten abgeschlossene Risikoversicherung von der W Versicherungs-Gesellschaft annulliert wurde, weil die erste Prämie nicht bezahlt wurde (Replik, S. 8, act. 53). Unerheb- lich ist dabei für die Risikoabwägung der zweiten Versiche- rungsgesellschaft, d.h. der H Versicherung, ob die Pflicht zur Bezahlung der Prämien beim Kläger oder Beklag- ten lag. Zu prüfen ist vielmehr, ob die H Versicherung die Einzellebenversicherung gestützt auf den Antrag vom 10.113. Juli 1998 auch abgeschlossen hätte, wenn ihr be- kannt gewesen wäre, dass der Beklagte bei der W- Versicherung am 23. März 1998 einen Antrag auf Abschluss einer Lebensversicherung gestellt hatte, der Vertrag aber zu-

15 folge Nichtbezahlens der Prämie per 2. Juli 1998 aufgelöst wurde (Klageantwort S. 6, act. 33). In den vom Bundesgericht zu beurteilenden und vorerwähn- ten Fällen hatte der Versicherungsnehmer verschwiegen, dass er eine weitere Versicherung abgeschlossen hatte und damit für das gleiche Risiko bereits versichert war. Das Bun- desgericht hat dazu erwogen, dass das Bestehen anderer Versicherungen Rückschlüsse auf die Absichten oder Eigen- schaften der zu versichernden Person wie Suizidgedanken oder ein erhöhtes Invaliditätsrisiko ergeben könnten, welche für die Risikobewertung nicht gleichgültig seien (BGE 118 li 336 Er w. 21Q). Das Gleiche gilt fur die Nichtannahme eines auf eine gleichartige Versicherung gerichteten Antrages. An- ders verhält es sich demgegenüber, wenn eine Versicherung annulliert wird, weil die Prämie nicht bezahlt wurde. Einer- seits besteht in einem solchen Fall keine Überversicherung und andererseits liegt der Grund zur Auflösung der Police nicht beim zu versichernden Risiko, sondern in der finanziel- len Leistungsfähigkeit oder im Leistungswiiien. Der neue Versicherer kann deshalb daraus keinerlei Rückschlüsse auf das zu versichernde Risiko ziehen. Falls die Frage 20 im vorliegenden Fall insoweit wahrheitsgemäss beantwortet worden wäre, dass ein Versicherungsantrag zwar gestellt, die Police dann aber wegen Nichtbezahlens der ersten Prä- mie annulliert worden sei, hätte die H Versicherung den beantragten Versicherungsvertrag mutmasslich zu densel- ben Bedingungen abgeschlossen wie sie ihn trotz Ver- schweigens dieser Tatsache abgeschlossen hat. Dass der Beklagte die Frage Nr. 16 unrichtig beantwortet hätte, ist zu- dem nicht erstellt, nachdem der Vertrag mit der W- Versicherung abgeschlossen, nachträglich aber aufgelöst wurde. Folglich stand der H Versicherung kein Rück- trittsrecht nach Art. 6 VVG zu, sodass keine Vertragsverlet- zung ersichtlich ist. Der Kläger muss sich vielmehr entge-

16 genhalten lassen, dass er sich gegen den Rücktritt der H Versicherung nicht zur Wehr gesetzt hat.

4. Dem Kläger misslingt aber auch der Schadensbeweis, weshalb die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen wäre, wie im Folgenden zu zeigen ist. a) Gemäss Police Nr. XXX der H Versicherung (Klagebei- lage 11) ist ein Kapital im Todesfall des Beklagten und ein Kapital bei dessen dauernder und vollständiger Erwerbsunfähigkeit ver- sichert. Das Kapital bei Erwerbsunfähigkeit in der Höhe von Fr. 1 Mio. ist dabei zahlbar bei einer dauernden und vollständigen Erwerbsunfähigkeit der versicherten Person . rl . h des Beklagten vor dem 31. Mai 1999. b) Eine vollständige Erwerbsunfähigkeit liegt nach den Bedingungen für das Erwerbsunfähigkeitskapital (Hauptversicherung ETC) der H Leben, Ausgabe 1993, vor, wenn die versicherte Person ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Er- werbstätigkeit auszuüben und dadurch eine Erwerbseinbusse im Umfang von 66 2/3 % oder mehr erleidet (Ziffer 2 Abs. 1 und Zif- fer 3; Klagebeilage 13). Das Erfordernis der Dauerhaftigkeit ist gegeben, wenn feststeht, dass der durch Krankheit oder Unfall beeinträchtigte Gesundheitszustand mittels medizinischer Mass- nahmen mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht oder nur geringfü- gig verbessert werden kann (Ziffer 2 Abs. 3). Wie im Sozialversi- cherungsrecht stellt die Erwerbsunfähigkeit damit den wirtschaft- lichen Wert der noch vorhandenen Leistungsfähigkeit dar, wie sie sich auf dem gesamten in Betracht kommenden Arbeitsmarkt er- gibt und ist vom auf medizinischen Gesichtspunkten beruhenden Begriff der Arbeitsunfähigkeit zu trennen. C) Mit Beschluss vom 24. Mai 2001 stellte die Sozialversicherungs- anstalt des Kantons Aargau einen Invaliditätsgrad, d.h. eine Er- werbsunfähigkeit des Beklagten von 46 % fest, nachdem er nach

17 einer Ausbildungsphase per 1. Mai 2001 als verantwortlicher Ge- schäftsführer eine S-Tankstelle übernehmen konnte (Auftrag und Bericht berufliche Abklärung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau vom 7. Dezember 2000 und Beschluss vom

24. Mai 2001 [IV-Akten]). Der von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau festgestellte Grad der Erwerbsunfähigkeit er- reicht den gemäss den Versicherungsbedingungen der H für eine vollständige Erwerbsunfähigkeit verlangten Grad von 66 2/3 % nicht, weshalb eine vollständige Erwerbsunfähigkeit des Beklagten in diesem Zeitpunkt nicht nachgewiesen ist. Bereits mit Arztbericht von Dr. med. U vom 5. Mai/18. September 2000 hielt dieser zudem fest, dass "der Patient in körperlich nicht belastender Tätigkeit mit wechselnder Körperhaltung im Prinzip voll arbeitsfähig" wäre (IV-Akten). Dass Dr. med. U dem Beklagten für seine Tätigkeit als Geschäftsführer einer Rei- nigungsfirma gleichzeitig eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit

22. Februar 1999 bescheinigte, ändert nichts daran, dass er eine entsprechende Erwerbsunfähigkeit als offenbar nicht gegeben und eine andere Tätigkeit als zumutbar erachtete. Dass der Be- klagte bis zum Zeitpunkt des Vertragsablaufes überhaupt je voll- ständig erwerbsunfähig war, wurde vom Kläger nicht nachgewie- sen. Selbst wenn die Erwerbsunfähigkeit des Beklagten den Grad von 66 213 % bis zum Vertragsablauf zeitweise überschritten hät- te, wäre das Erfordernis der Dauerhaftigkeit ebenfalls nicht erfüllt. Bereits aus Sicht von Dr. med. U war dem Beklagten eine andere Tätigkeit zuzumuten, was von der Sozialversiche- rungsanstalt mit Beschluss vom 24. Mai 2001 im Umfang von 54 % bestätigt wurde. Damit fehlt es für das Vorliegen einer dau- ernden vollständigen Erwerbsunfähigkeit von vorneherein an der Voraussetzung der Nichteingliederung. Damit ist nicht erstellt, dass die H Versicherung die Versicherungssumme überhaupt hätte ausrichten müssen und dem Kläger durch den Rücktritt der H Versicherung überhaupt ein Schaden entstanden ist. Die Appellation ist deshalb auch aus diesem Grund abzuweisen.

18

5. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Kläger aufzuerlegen und er ist zu verpflichten, dem Beklagten dessen obergerichtlichen Parteikos- ten zu ersetzen (§ 112 ZPO). Demgemäss wird erkannt:

1. Die Appellation wird abgewiesen. 2. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Ge- richtsgebühr von Fr. 18'600.--, der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 378.--, zusammen Fr. 18'978.--, werden dem Kläger auferlegt. 3. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung in richterlich genehmigter Höhe von Fr. 30'308.75 (inkl. Fr. 2'140.75 MVVSt) zu bezahlen. Zustellung an: die Parteien (Anwälte) die Vorinstanz Mitteilung an: das Bundesamt für Privatversicherungen, 3003 Bern

Aarau, 25. November 2003 19 Im Namen des Obergerichts

1. Zivilkammer Der Vizepräsident: Die Gerichtsschréiberin: Rechtsmittelbelehrung für die Berufung (Art. 43 OG) Gegen das vorstehende Urteil kann innert 30 Tagen, vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheids an gerechnet, die Berufung an das Schweizerische Bundesgericht erklärt werden. Die Berufung ist schriftlich im Doppel beim Präsidenten der 1. Zivilkam- mer des Aargauischen Obergerichts einzulegen. Die Berufungsschrift muss ausser der Bezeichnung des angefochtenen Entscheids und der Partei, gegen welche Berufung gerichtet wird, die ge- nauen Angaben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden, sowie die Begründung der Anträge ent- halten (Art. 55 OG).