20030625_d_gr_o_01

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: ZB03 11 Chur, 25. Juni 2003 Schriftlich mitgeteilt am: (Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wurde vom Bundesge- richt mit Urteil vom 4. November 2003 abgewiesen.) U rte i l Kantonsgerichtsaussch uss Präsident Brunner, Kantonsrichterinnen Riesen-Bienz und Tomaschett- Murer, Aktuar Conrad. In der zivilrechtlichen Beschwerde des Dr. S., Kläger und Beschwerdeführer, gegen den Entscheid des Bezirksç erichts Prättiaau/Davos vom 13. März 2003, mitgeteilt am 18. März 2003, in Sachen des Klägers und Beschwerdeführers gegen die X . V e r s i c h e r u n g s-Gesellschaft , Beklagte und Beschwerdegegnerin, ver- treten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Eugen Mätzler, Poststrasse 23, 9001 St. Gallen, betreffend örtliche Zuständigkeit, hat sich ergeben:

A. S., R., vermietete vom 7. Dezember 1997 bis 30. November 1998 seine 2-Zimmerwohnung in D. an B., L., welcher bei der X. Versicherungs- Gesellschaft eine Privathaftpflicht-Versicherung abgeschlossen hatte. Nach dem Auszug des Mieters befand sich das Mietobjekt in einem derart desolaten Zu- stand, dass es umfassend saniert werden musste und erst vier Monate später weitervermietet werden konnte. Die in der Folge vom Vermieter angegangene Haftpflichtversicherung stellte sich vorab auf den Standpunkt, solange ihr der Ver- sicherungsnehmer keine Schadensmeldung erstattet habe, könne sie nicht han- deln. Sodann bestehe kein direktes Forderungsklagerecht des geschädigten Drit- ten ihr gegenüber und sie behalte sich die Deckungseinreden aus dem Versiche- rungsvertrag vor. In der Folge erstritt S. vor dem Bezirksgericht PrättigaulDavos (vormals Oberlandquart) gegen den sich am Verfahren nicht beteiligenden B. am

19. Dezember 2000 ein Urteil, welches ihm gestützt auf Art. 97, 99 und 267 Abs. 1 OR Fr. 36'002.55 Schadenersatz nebst Zinsen zusprach. Da von B. nichts erhältlich war, wandte sich S. wiederum an die X. Versi- cherungs-Gesellschaft, welche ihm schliesslich ohne Anerkennung einer Rechts- pflicht am 12. April 2002 eine Pauschalentschädigung von Fr. 10'000.– auszahlte. B. Am 30. Juli 2002 stellte S. beim Kreispräsidenten Davos das Ver- mittlungsbegehren gegen die X. Versicherungs-Gesellschaft. Den Leitschein vom

30. Oktober 2002 prosequierte er mit Klage vom 14. November 2002 an das Be- zirksgericht PrättigaulDavos. Sein Hauptbegehren entsprach dem, was ihm ge- mäss Urteilsdispositiv des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 19. Dezember 2000 gegen B. zugesprochen wurde, unter Abzug der Akontozahlung von Fr. 10'000.–. Zum Klagefundament führte er aus, Grundlage bilde das Urteil des Be- zirksgerichts PrättigaulDavos vom 19. Dezember 2000 in Sachen S. gegen B. be- treffend Mietvertrag, wobei es nunmehr um die Prosequierung seines gesetzlichen Forderungspfandrechts gemäss Art. 60 Versicherungsvertragsgesetz (WG ) gehe. Mit Prozessantwort vom 9. Januar 2003 liess die X. Versicherungs- Gesellschaft die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erheben, worauf der Be- zirksgerichtspräsident mit Verfügungen vom 31. Januar 2003/19. Februar 2003 den Verhandlungsgegenstand im Sinne von Art. 93 ZPO auf diese Frage be- schränkte. Mit Entscheid vom 13. März 2003 trat das Bezirksgericht PrättigaulDavos mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage von S. nicht ein.

C. Gegen den am 18. März 2003 mitgeteilten Nichteintretensentscheid führt S. mit Eingabe vom 28. April 2003, der Post übergeben am 30. April 2003, Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss. Er beantragt, es sei der Ent- scheid des Bezirksgerichts PrättigaulDavos vom 13. März 2003 unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten aufzuheben und die Vorinstanz an- zuweisen, auf die Klage einzutreten. Die beklagte X. Versicherungs-Gesellschaft schliesst auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwer- deführers. Unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verzichtete das Bezirksgericht Prättigau/Davos auf eine eigentliche Vernehmlassung. Auf die Begründungen der Beschwerdeanträge und die Erwägungen im an- gefochtenen Entscheid ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen. Der Kantonsnerichtsausschucc zieht in Erwägung : 1.a. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit ist eine von Amtes wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Entsprechende selbständige Eintretensent- scheide im Sinne von Art. 93 Abs. 1 ZPO unterliegen - unbesehen ihres Entschei- dungsinhalts beziehungsweise der Frage der Prozesserledigung (Bejahung oder Verneinung der Zuständigkeit) - gemäss Art. 232 Ziff. 1/Art. 93 Abs. 2 ZPO der zivilrechtlichen Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss.

b. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Rechtzeitigkeit der Be- schwerde. Nach Art. 233 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheids und der dem Beschwerdeführer schon erstatteten Beweisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen. Fristauslösend wirkt nicht die am 18. März 2003 erfolgte Mitteilung der Entschei- dung durch das Bezirksgericht (act. 06.1.1.9), sondern die nachweislich am 28. März 2003 erfolgte Kenntnisnahme durch den Beschwerdeführer (act. 01.2) oder allenfalls der Zeitablauf nach einer zivilprozessualen Zustellungsfiktion. Die einge- schriebene Briefpostsendung konnte S. offenbar nicht auf Anhieb zugestellt wer- den. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so

gilt nach gefestigter Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zuge- stellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 127 131 E. 2a.aa, 123 III 492 E. 1 S. 493; 119 V 89 E. 4b S. 94). Die 7- tägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetzvorgesehen, welche mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (VPG, SR 783.01) aufgehoben worden ist. Sie ist nunmehr als Grundsatz, von welchem - im Verhältnis zwischen Post und Kunde - abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt. Sie bleibt nach der Rechtsprechung auf die Frage, wann eine Sendung als zugestellt gilt, anwendbar (BGE 127 131 E. 2.a.aa). Die Zustellfiktion betrifft nicht die durch die genannte Frist geregelte (postalische) Frage, wie lange eine Sendung bei der Post abgeholt v1ÍCr dei1 kaiiii sUIiuei II orientiert sic1 I bloss anI dieser Regel, die aride- y ,Rel^^.el, ÜIÌI UIC QIIUG- re (zivilprozessuale) Frage der Fristauslösung nach einem klaren, einfachen und vor allem einheitlichen Kriterium zu beantworten. Die Frist bis zum Eintreten der Zustellfiktion wird nicht verlängert, falls ein Abholen nach den anwendbaren Be- stimmungen der Post oder zufolge von individuellen Abmachungen mit ihr (Zu- rückbehaltungsauftrag)oder wegen eines Irrtums der Post auch noch länger mög- lich ist. Es ist nicht überspitzt formalistisch, die zivilprozessuale Zustellfiktion - unabhärlgig von der konkreten durch die Post gewährten Abholfrist - stets sieben Tage nach dem erfolglosen Zustellversuch eintreten zu lassen. Dies muss auch dann gelten, wenn der letzte Tag der siebentägigen Frist auf einen Samstag oder einen anerkannten Feiertag fällt. Am siebten Tag endet normalerweise die Abhol- frist; auf Grund der Zustellfiktion markiert dieser Tag zugleich den Beginn der Rechtsmittelfrist; für deren Berechnung schliesslich spielt es keine Rolle, ob sie an einem Werktag oder an einem Samstag beziehungsweise einem anerkannten Feiertag beginnt (BGE 127 1 31 E. 2b). Dass die Zustellfiktion stets 7 Tage nach dem erfolglosen Zustellversuch eintritt, gilt nicht absolut. Bei einem nicht allzu grossen Auseinanderklaffen des Datums der Zustellfiktion einerseits und des letzten Tages der von der Post angesetzten Abholfrist andererseits ist denkbar, dass beim Adressaten schützenswertes Vertrauen in ein späteres Datum der Zu- stellfiktion entstehen kann (BGE 127 131 E. 3b.bb). Zwischen dem Versand in D. und der tatsächlichen Entgegennahme in R. vergingen 10 Tage. Dass vorliegend die Post dem Beschwerdeführer von Anfang an eine längere Frist als 7 Tage gesetzt hat, oder nachgehend eine Verlängerung

5 einer ersten Abholfrist zugestanden hat, ist weder behauptet, noch ergeben sich sonst Anzeichen dafür. Wann die Post dem Beschwerdeführer die 7-tägige Frist zur Abholung angesetzt hat beziehungsweise wann diese endete, ist nicht akten- kundig. Aufgrund der Umstände, dass zwischen Versand und Abholung nur wenig mehr als 7 Tage vergingen, und die Post dem Empfänger die Sendung am 28. März 2003 tatsächlich ausgehändigt hat, lässt die Annahme zu, dass die Abholung innert der 7-tägigen Abholfrist erfolgt ist, ansonsten die eingeschriebene Sendung an das Bezirksgericht zurückgegangen wäre. Bei dieser Betrachtungsweise war der 29. März 2003 der erste Tag und zufolge der Ostergerichtsferien (Art. 62 Abs. 1 ZPO) der 02. Mai 2003 der letzte Tag der Beschwerdefrist. Die am 30. April 2003 der Post übergebende Beschwerde erfolgte mithin innert Frist. Die Beschwerde wäre indessen selbst dann fristgerecht, wenn die Zustell- fiktion auf einen oder zwei Tage früher festzulegen wäre. Die Sendung Ì VŸ wurde am U. IVIQIZ 2VV3 II D. aufgegeben, eshalb der UQ LQIIVerJÜch II I . theoretisch fI Ü' I hestens am 19. März 2003 stattgefunden haben konnte. Der 19. März 2003 (St. Josef) war im Kanton Schwyz ein öffentlicher Feiertag (§ 2 der Verordnung über die öffentlichen Ruhetage vom 21. November 2001; SHSZ 545.110), welcher ar- beitsrechtlich einem Sonntag gleichgestellt ist. An diesem staatlich anerkannten oder ortsüblichen Feiertag werden am Erfüllungsort in R. von der Post keine Sen- dungen ausgeliefert (Ziff. 2.3.3 der AGB der Post für Postdienstleistungen). Die eingeschriebene Briefpostsendung wurde folglich frühestens a m 20. März ausge- tragen, so dass der erste Tag der 7-tägigen Abholfrist frühestens auf den 21. März 2003 fallen konnte, denn solange der Postbote unterwegs ist, kann die Sendung nicht auf dem Postamt abgeholt werden. Nach Ablauf der 7 Tage kann die fiktive Zustellung somit frühestens auf den 27. März 2003 fallen, womit die Rechtsrnittel- frist frühestens am 28. März 2003 zu laufen begann und am 01. Mai 2003 endete. Auch bei dieser Betrachtungsweise Ist die am 30. April 2003 der Post übergeben- de Beschwerde demzufolge fristgerecht. Auf die im übrigen formgerecht eingelegte, einen Antrag und eine Begrün- dung enthaltende Beschwerde von S. ist daher einzutreten.

c. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, die Stellungnahme der Gegenpartei vom 11. März 2003 zur Frage der örtlichen Zuständigkeit sei ihm erst am Vorabend der Gerichtsverhandlung vom 13. März 2003 zur Kenntnis gelangt. Er sei dadurch überrumpelt worden. Die Weigerung der Vorinstanz, ihm eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen, verletze seinen Anspruch auf recht-

6 liches Gehör. Dass der Beschwerdeführer einen förmlichen Antrag auf Vertagung der Verhandlung und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels gestellt hätte, ist nicht aktenkundig (act. 06.1.1.8). Von den Möglichkeiten gemäss Art. 115 Abs. 1 Ziff. 5, Abs. 4 und 5 ZPO hat er keinen Gebrauch gemacht. Dass das Verhand- lungsprotokoll inhaltlich unrichtig sei, macht er nicht substantiiert geltend. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass der Kläger durch völlig neue Vorbringen in der letzten Rechtsschrift der Beklagten in der vollständigen Darlegung seiner Rechtsposition behindert worden sein soll. Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 14. Februar 2003 mit der örtlichen Zuständigkeit gestützt auf A rt. 23 und Art . 5 GestG argumentiert und sich dabei im wesentlichen auf Stellen im Kommentar Müller/Wirth (Hrsg.) zum Gerichtsstandsgesetz abgestützt. Die Beklagte hat sich in ihrer Stellungnahme auf eine Antwort im engen Sinne beschränkt, unter Hinwei- sen auf den gleichen Kommentar. Neue Beweise und Tatsachenbehauptungen, die sich nicht schon aus den Akten ergeben, hat sie nicht vorgetragen. Unter die- I I..•...+:;....J.. 4.....+......J .f: • ..1 ^ ^^..• ..i.. 1_ • ^^.. ...1., .J_. ^.. _.L.. SGÌII VI I IJIQI IUGÌI1 AJGJ IQl lu 'Ur Ule V VrÌÌIJ IQÌIG I^e1Ìle V Gr al IIQJJÜÌIg, U1Ìl L7 GSld IŸŸGr- deführer die Möglichkeit zu einer schriftlichen Entgegnung einzuräumen.

2. In der Sache selbst macht der Beschwerdeführer geltend, örtlich zu- ständig für Klagen aus Miete sei gemäss Art. 23 GestG der Richter am Ort der gelegenen Sache. Dieser Gerichtsstand komme auch vorliegend zum Zug, weil die materielle Grundlage in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit im Prozess gegen die X. V er slcl leIIÌÌIlgs-GesellscI ÌaftideÌltisl:l Ì sei mitIÌt derjenigen, wie sie im ÌI1 Pr uLCJJ zwischen dem Beschwerdeführer und seinem ehemaligen Mieter B. bestanden habe. Bei der Schadenersatzforderung gegen B. habe es sich um eine typische Streitigkeit aus Miete gehandelt, und im Umfang des zugesprochenen Schadener- satzes habe der Beschwerdeführer als geschädigter Dritter das gesetzliche Pfand- recht gemäss Art. 60 W G am Deckungsanspruch B.s aus dessen Haftpflichtversi- cherungsvertrag mit der X. Versicherungs-Gesellschaft. Eventualiter beruft sich der Beschwerdeführer auf den Wahlgerichtsstand der Zweigniederlassung gemäss Art. 5 GestG.

a. Gemäss Art. 23 Abs. 1 GestG sind ?ür Klagen aus Miete und Pacht unbeweglicher Sachen die Schlichtungsbehorde und das Gericht am Ort der Sa- che zuständig. Die Berufung auf den Gerichtsstand am Ort der Mietsache geht hier indessen fehl. Massgebend für den Gerichtsstand ist der rechtliche Klage- grund. Klagen, die sich nicht zumindest teilweise auf einen Mietvertrag im Sinne von Art . 253 ff. OR stützen, fallen nicht unter Art. 23 GestG (Balz Gross, Korn-

mentar GestG, Zürich 2001, N 60 zu Art. 23). Zur Unterstellung unter Art. 23 GestG genügt namentlich nicht, dass die Klage einen irgendwie gearteten anderen Kausalzusammenhang zu einem Mietverhältnis hat (Noelle Kaiser Job, Kommen- tar zum schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Basel 2001, N 21 zu Art. 23, mit Hinweisen). Nach weiter- gehender Auffassung soll Art. 23 GestG bereits dann Anwendung finden, wenn zwischen Kläger und Beklagtem lediglich ein "mietrechtlicher Tatbestand" vorliegt, beziehungsweise eine Klage, die in einem engen Zusammenhang mit einem Miet- vertrag steht und gleichzeitig ein Rechtsverhältnis betrifft, das mindestens teilwei- se durch Art. 253 ff. OR geregelt wird (Marianne Hristic, Zwingende und teilzwin- gende Gerichtsstände des Gerichtsstandsgesetzes, Diss. Zürich 2002, S. 108). Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Der Gerichtsstand von Art. 23 Abs. 1 GestG bezweckt den Schutz des Mieters als der schwächeren Partei und die besseren Abklärungsmöglichkeitendes Sachverhalts durch die Nä- he des Gerichts. Einen zu schützenden Mieter gibt es vorliegend nicht und ortsab- hängige Mietsachverhalte sind nicht abzuklären (vgl. Gross, a.a.O., N 73 zu Art. 23, betreffend Bürgen und Garanten von Mietern). Der Klagegegenstand (An- spruch) gegen die X. Versicherungs-Gesellschaft ist nicht ein Schadenersatzan- spruch aus Miete, sondern ein Deckungsanspruch aus Versicherungsvertrag. Daran ändert nichts, dass die den Versicherungsanspruch auslösende Haftpflicht des Schädigers im Verhältnis zum Dritten zufälligerweise aus Miete herrührt. Die Argumentation des Beschwerdeführers, einerseits seien die materiellen Grundla- gen im Prozess des Geschädigten gegen den Schädiger und im Prozess des Ge- schädigten gegen seinen Versicherer identisch, und andererseits habe der Ge- schädigte ein gesetzliches Pfandrecht am Deckungsanspruch des Versicherungs- nehmers gegen seinen Haftpflichtversicherer, ist in sich widersprüchlich. Zwischen dem Beschwerdeführer und B. bestand ein Mietvertrag, zwischen B. und der Be- schwerdegegnerin ein Versicherungsvertrag. Das Charakteristische am aktuellen Prozess gegen den Versicherer ist nicht die Frage, für welche an der Mietsache verursachten Schäden der Mieter einzustehen hat, sondern jena, ob und inwieweit für den Schaden auf Grund des Versicherungsvertrages des Mieters mit dem Ver- sicherer Deckung besteht. Die Berufung des Versicherers auf Einreden aus dem Versicherungsvertrag und/oder dem Versicherurgsgesetz wird durch das Pfand- recht von Art. 60 WG nicht beeinträchtigt. Das Pfandrecht, auf welches sich der Beschwerdeführer beruft, hat seine Quelle im Versicherungsrecht, und es besteht nur in dem Umfang, wie der Versicherer dem Haftpflichtigen aus dem Versiche- rungsvertrag Leistung erbringen muss. Welche Deckung der Versicherer zu er- bringen hat, beantwortet sich also ausschilesslich aus dem Versicherungsrecht.

Letzteres sieht auch der Beschwerdeführer implizite ein, wenn er sich darauf be- ruft, sein gesetzliches Forderungspfandrecht am Deckungsanspruch ergebe sich "aus dem Versicherungsvertrag zwischen B. und seinem Versicherer". Die Frage, ob und in welchem Umfang die beklagte Versicherungsgesellschaft an den ge- schädigten Dritten leisten dürfe (Art. 60 Abs. 2 VVG) oder müsse, beurteilt sich nach Versicherungsrecht. Die vertraglichen und gesetzlichen Grundlagen für die Haftpflicht eines Versicherungsnehmers gegenüber Dritten können sehr vielfältig sein. Sie sind irrelevant für die Fragen des Gerichtsstandes im Prozess dieses Versicherungsnehmers gegen seine Versicheruna, ebenso der Umstand, dass sich beide Prozesse letztlich auf den gleichen tatsächlichen Lebenssachverhalt stützen. Massgebend für den Gerichtsstand ist das Rechtsverhältnis zwischen den Prozessparteien. Gleiches muss für den geschädigten Dritten im Prozess gegen den Versicherer gelten. Dem geschädigten Dritten können dabei weder materiell- rechtlich mehr Deckungsrechte noch mehr oder andere Verfahrensrechte zukom- men, als sie dem Ver ^Siel ier ung.i iehmer selbst zustehen (Beno t (sar ron, Kom- mentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungs- vertrag (WG), Basel 2001, N 18 zu Art. 60). Gegenstand einer Haftpflichtversiche- rung bildet ihrer rechtlichen Natur nach die Belastung des Vermögens des Versi- cherungsnehmers durch eine Schuld gegenüber ainem Dritten. Versichertes Er- eignis und damit das Fundament der Klage gegen aen Versicherer bildet nicht die dem Dritten zugefügte Schädigung, sondern die Belastung des Vermögens des . _.^-,: _1__.... L. die ^I_ i...._L entsteht, _-.-. der 4:....L.. 11..:11.. v,ersiche ungsï elimers, die diesem uauurdi entste ii, nass uer geschädigte Dritte gestützt auf die Haftung des Versicherungsnehniers Schadenersatzansprüche gegen diesen durchzusetzen vermag (SVA X11, Nr. 71 S. 374 f. E. blc). Die Dek- kungsfrage ist vollkommen vom Versicherungsrecht beherrscht. Es ist nicht er- sichtlich, welcher wichtige lokale Bezug der Prozess gegen den Versicherer zu D. haben soll, denn es spielen Fragen der Quartierüblichkeit, der Vergleichsmiete, des Ortsgebrauchs und dergleichen keine Rolle. Richtig ist vielmehr die ander- norts getroffene Feststellung des Beschwerdeführers, um Fachkenntnisse der Schlichtungsbehörde gehe es hier nicht mehr. Diese Feststellung kann hinsichtlich der mietspezifischen Fach- und Ortskenntnisse ohne weiteres auch für das Ge- richtsverfahren getroffen werden.

b. Dass der alternative Wahlgerichtsstand der Zweigniederlassung ge- mäss Art. 5 GestG in D. nicht gegeben ist, hat die 'Jorinstanz zutreffend erwogen und begründet (angefochtenes Urteil, act. 01.1. S 9ff. E. 5). Darauf kann vorab verwiesen werden. In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was die Erwägun- gen der Vorinstanz in Frage zu stellen vermag Mit dem pausclialen Hinweis auf

den allen alternativen Gerichtsständen innewohnenden sozialen Zweck des er- leichterten Gerichtszuganges und der unbelegten Tatsachenbehauptung, das Ge- schäft der Beklagten mit Haftpflichtversicherungen in D. "boome", ist es nicht ge- tan. Eine Zweigniederlassung im Sinne des Bundesrechts liegt erst dann vor, wenn dieser Betrieb über wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verfügt; es muss sich um eine Einheit handeln, die so strukturiert ist, dass sie losgelöst von einem Hauptunternehmen selbständig am Wirtschaftsleben teilnehmen könnte (Müller, a.a.O., N 21 zu Art 5). Der Beschwerdeführer führt selbst aus, dass der Angestellte der Geschäftsstelle der Beklagten in D. zu mehr als einer Teilnahme an der Schadensaufnahme nicht kompetent war. Es handelt sich dabei um die Tätigkeit einer Hilfsperson. Der Beschwerdeführei selbst hat nie schriftlich mit der Geschäftsstelle in D. verkehrt (act. 06.1.11.2-7/9/12/14-18). Eine Offerte für die Schadensregulierung musste ihm von der Generalagentur Rheintal (Buchs/SG) unterbreitet werden. Von Unabhängigkeit und Selbständigkeit einer beklagtischen Zweigniederlassung in11 D., welci ie dortige Entscheidungsbefugnisse inII erhebli- chem Umfang, namentlich bei der Schadensregulierung voraussetzen würden (vgl. Hans Roelli/Max Keller, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, Die allgemeinen Bestimmungen, Bern 1968, S. 597), kann nicht die Rede sein.

c. Grundsätzlich wäre ferner ein besonderer Gerichtsstand in D. mittel- bar nach Art. 8 GestG denkbar. Danach kann das kantonale Recht für eine Inter- ventions- und Gewährleistungsklage, insbesondere auf Grund eines Regresses des Beklagten, die Zuständigkeit des Gerichts des Hauptprozesses vorsehen. Es handelt sich dabei allerdings nicht um einen eigenen bundesrechtlichen Gerichts- stand, sondern lediglich um einen echten Vorbehalt zu Gunsten vorbestandenen kantonalen Zivilprozessrechts (Peter Reetz, Kommentar zum schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Hrsg. SpühlerfTenchio/lnfanger, Basel 2001, N 3 f. zu Art. 8; Müller, Kommentar GestG, Zürich 2001, N 1 zu Art. 8). Es braucht vorliegend nicht näher geprüft zu werden, ob der behauptete Anspruch des Beschwerdeführers gegen den Versi- cherer unter den bundesrechtlichen Begriff der Gewährleistungsklage nach Art. 8 GestG fällt, denn nachdem das bündnerische Prozessrecht einen besonderen Ge- richtsstand für Interventions- und Gewährleistungsklagen am Ort des Erst- oder Hauptprozesses nicht kennt (Art. 10 ff. ZPO), fehlt bereits die wichtigste Voraus- setzung für die Berufung auf diesen besonderer Gerichtsstand (Müller, a.a.O., N 23). Nach Art. 32 ZPO kann das Gericht zwar auch über den Rìickgriffsanspruch des Streitverkünders gegenüber dem Eingerufenen entscheiden, jedoch nur, wenn

diese Parteien es beantragen. Die Bestimmung regelt keinen Gerichtsstand, son- dern setzt eine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen dem Streitverkünder und dem Eingerufenen voraus. Vorliegend wurde die Versicherung nicht in den Pro- zess gegen den haftpflichtigen Mieter eingerufen, sa dass ein übereinstimmender Antrag im Sinne von A rt . 32 ZPO nicht vorliegen kann. Die Gewährleistungsklage ist im übrigen nicht mit den Wirkungen der - vorliegend nicht erfolgten - Streitver- kündung im Erstprozess zu verwechseln. Will der Streitverkünder auf den Einge- rufenen Regress nehmen, braucht es in der Rege! einen zweiten Prozess, wobei sich die örtliche Zuständigkeit wohl nach den Bestimmungen des GestG bestimmt, nicht aber nach dessen Art. 8 (Reetz, a.a.O., N 8; Müller, a.a.O., N 12). Dem Be- griff der Gewährleistungsklage ist sodann eigen, dass der Gewährleistungsbe- klagte in den hängigen Erstprozess hineingezogen, wird. Das Forum des Haupt- prozesses stünde für eine Gewährleistungsklage nur solange zur Verfügung als der Erstprozess noch hängig wäre (Müller, a.a.O., N 11/13). Die Prozesse finden gleichzeitig statt, wohingegen vorliegend der Schadenersatzprozess gegen B. vor Klageeinleitung gegen den Versicherer rechtskräftig abgeschlossen worden ist.

d. Bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen ist gemäss Art. 22 GestG für Klagen des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig, für Klagen des Anbieters das Gericht am Wohnsitz der be- klagten Partei. Als Konsumentenverträge gelte;! Verträge über Leistungen des üblichen Verbrauchs, die für die persönlichen oder familiären Bedürfnisse des Konsumenten oder der Konsumentin bestimmt sing. und von der anderen Partei im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen Tàti i eit angeboten werden. Darun- ter fallen auch Haftpflichtversicherungsverträge (Balz Gross, Kommentar GestG, Zürich 2001, N 170 ff. zu Art. 22; Alexander Brunner, Kommentar zum schweizeri- schen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Hrsg. Spühlerrrenchio/Infanger, Basel 2001, N 16 zu Art . 22; Hristic, a.a.O., S. 95; Gauch/Thürer, Zum Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2002, S. 111; Kuhn/Müller/Eckert, Privatversicherungsrecht, 2. A. Zürich 2002, S. 62; Schnyder/Grolimund, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (WG), Basel 2001. N 22 zu Art. 46a). Selbst wenn man dem geschädigten Dritten als eine Art BegiThstigten aus dem Versicherungs- vertrag ansehen und ihm die Rechte des Versicherten/Konsumenten zugestehen wollte (vgl. Schnyder/Grolimund, a.a.O., N 22 zu 1 = rt . 46a; Gross, a.a.O., N 174 zu Art. 22), liesse sich daraus kein Gerichtsstand in 3. ableiten, dein der Versicherte B. hat seinen Wohnsitz in L., der Kläger in R., und die Beklagte hat ihren Sitz in Basel beziehungsweise ist allenfalls am Ort ihrar die Police ausstellenden Gene-

ralagentur in Bellinzona (act. 06.1.11.13) belangoar. Von allen möglichen Gerichts- ständen. gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a GestG befindet sich keiner in D..

3. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer mit der Rüge, der ange- fochtene Nichteintretensentscheid sei willkürlich, weil die örtliche Unzuständigkeit des Bezirksgerichts nicht mit einer funktionellen Unzuständigkeit des Kreispräsi- denten im Vorverfahren begründbar sei. Er übersieht, dass es sich bei der örtli- chen Zuständigkeit und beim Schlichtungsobligatorlum um zwei selbständige ku- mulativ zu erfüllende Prozessvoraussetzungen nandelt, und dre Vorinstanz die Erfüllung letzterer nur im Sinne einer Eventualbegründung für den Fall verneint hat, dass es sich wider Erwarten dennoch um eine Mietrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 23 GestG handeln sollte. Daran ist festzuhalten. Zur gehörigen Einleitung eines Prozesses gehört - bei Streitigkeiten, deren Beurteilung in di Kompetenz d s Bezirksgerichtspräsidenten ls Ein`elrichter i uze des als ^ ^.+^ ^ w ^ , des Bezirksgerichtsausschusses oder des Bezirksgerichtes fällt - die ordnungs- gemässe Durchführung des Vermittlungsverfahrens vor dem Kreispräsidenten als Vermittler (Art. 63 ff. ZPO) oder - bei Streitigkeiten aus einem Mietverhältnis - das bundesrechtlich vorgeschriebene Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsbe- hörde des Bezirks (A rt. 274 ff. OR, VVzOR, BR 2.19.800). Sowohl das Obligatori- um der Vermittlung als auch jenes des Schlichtungsverfahrens sind Prozessvor- aussetzungen für das eigentliche nachfolgende Gerichtsverfahren (vgl. PKG 1999 Nr. 15 E. 2a, 1996 Nr. 19; Peter Higi, Zürcher Kommentar, 4. Aufl., Zürich 1996, N 9 zu Art . 274 OR), welche wie die weiterer! Prozessvoraussetzungen (Zulässigkeit des Rechtsweges, Zuständigkeit, Partei- und Prozessfähigkeit. materielle Rechts- kraft, Fehlen von Rechtshängigkeit etc.) Bedingung für das Eintreten auf die Sa- che sind. Bei Fehlen von Prozessvoraussetzun--e darf nicht zur Sache verhandelt und es darf kein Sachurteil gefällt werden, weshalb sie grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen sind. Der Entscheid über Vorhandensein oder Fehlen von Pro- zessvoraussetzungen erfolgt schliesslich durch Prozessurteil und lautet richtiger- weise auf "Eintreten" beziehungsweise "Nichteirltreten" auf die Klage. Die Auffassung des Beschwerdeführers, es unterliege der "freien Dispositi- onsbefugnis der Parteien", ob sie den Friedensrichter oder die Schlichtungsbehör- de anrufen wollen, ist abwegig (Higi, a.a.O., N 4 ?i_ A rt. 274). Die Aufhebung von Art . 274b OR durch das GestG hat die funktionelle Trennung der Mietschlich- tungsbehörden von den ordentlichen Sühnbehörden nicnt aufgehoben. Die Tren- nung ist unverändert im kantonalen Recht verankert und angesichts von A rt. 274a

Abs. 2 OR von Bundesrechts wegen praktisch vorgegeben. Art. 274a OR ist eine zwingende bundesrechtliche Vorschrift über die sachliche und funktionelle Zu- ständigkeit (Higi, a.a.O., N 5 f. zu A rt. 274a), und das Obligatorium des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde eine bundesrechtliche Prozessvoraussetzung (BGE 117 II 504 E. 2b). In Mietsachen kann nur die Scnlichtungsbehörde die Sühne- funktionen ausüben. Die Durchführung des ordentlichen Sühnverfahrens betref- fend einen mietrechtlichen Anspruch beziehungsweise die Ausstellung des Leit- scheins als Produkt desselben durch den Kreispräsidenten als Vermittler im Sinne von Art. 63 ZPO wäre zufolge der sachlichen Unzustandigkeit des Kreispräsiden- ten nichtig. In einer Mietstreitigkeit kann mit den? Leitschein gemäss A rt . 73 ZPO keine Prozesseinleitung im Sinne von Art. 82 ZPO erfolgen. Würde es sich um einen mietrechtlichen Anspruch handeln, könnte er mangels Durchführung des obligatorischen Schlichtungsverfahrens nicht vor Sericht verhandelt werden, und es wäre auf die Klage aus diesem Grunde nicht einzutreten. Seine Überlegung, das Schlichtungsverfahren sei bereits im Hafipfiichtprozess gegen B. durchgeführt worden, und es sei nicht sinn _roll überein i ind dieselbe Schadenersatzforderung zwei Schlichtungsverfahren durchzuführen, hätte den Beschwerdeführer vielmehr zur Erkenntnis führen müssen, dass es sich bei seiner Klage gegen die X. Versi- cherungs-Gesellschaft eben nicht um den gleichen mietrechtlichen Schadener- satzanspruch handeln konnte.

4. Wird die Beschwerde in alien Teiler abgewiesen., gehen die in An- wendung von Art. 5 lit. b und Art. 8 Abs. 1 Kostentarif auf Fr. 2'195.– festzuset- zenden Kosten des Beschwerdeverfahrens (Ger{cr'tsgebüihr Fr. 2'000.–, Schreib- gebühr Fr. 195.–) gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO voliumfianglich zu Lasten des un- terlegenen Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer wird im gleichen 1J-'Yang wie er unterliegt entschä- digungspflichtig (Art. 122 Abs. 3 ZPO). Eine Hororarnote hat cer Rechtsvertreter der obsiegenden Beschwerdegegnerin nicht eingelegt, so dass der Kantonsge- richtsausschuss den für ihre gehörige Vertretunc notwendigen Aufwand schät- zungsweise festsetzt. Dem Aufwand ist eine Entschädigung von 1'500 Franken angemessen.

13 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'195.— (Gerichtsgebühr Fr. 2'000.—, Schreibgebühr Fr. 195.—) gehen zu Lasten von S.. 3. S. ist verpflichtet, der X. Versicherungs-Gesellschaft für das Beschwerde- verfahren eine Prozessentschädigung von 1'500 Franken zu bezahlen. 4. Mitteilung an: Für den Kantonsgerichtsausschiiss von Grauhänden Der Präsident: Der Aktuar: