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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.244/2002 /min Urteil vom 20. Januar 2003 II. Zivilabteilung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter MMlfarazzi Gerichtsschreiber von Roten. Versicherung B. Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Boll, c%o Regli & Boll, Advokatur zur Konzerthalle, Weissbadstrasse ab, 9050 Appenzell, aeaen K. Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Jodok Wyer, Postfach 331, 3930 Visp. Versicherungsvertrag, Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis, Zivilgerichtshof I, vom 2. Oktober 2002. Besetzung Parteien Gegenstand

Sachverhalt: Am 2. Oktober 1993 brach im Wohnhaus von K. (im Folgenden: Kläger) ein Brand aus. Was den Hausrat angeht, war der Kläger seit dem

17. November 1982 bzw. 22. Juli 1987 insbesondere gegen den entstandenen Schaden durch Feuer bei der Versicherung A. (hiernach abgekürzt: "A. ") versichert, die ihren gesamten schweizerischen Versicherungs- bestand im Zeitpunkt des Brandfalls — mit Wirkung ab dem 1. Januar 1993 — auf die Versicherung B. (nachstehend: Beklagte) übertragen hatte (sog. Portefeuilleübertragung). Die Beklagte verweigerte ihre Versicherungsleistung mit der Begründung, der Kläger habe trotz Mahnung vom 18. August 1993 die Prämie für die Hausratversicherung erst am 5. Oktober 1993 bezahlt; für die Zeit vom 6. September 1993 (Ablauf der Mahnfrist) bis zum 5. Oktober 1993 (Datum der Prämienzahlung) habe deshalb kein Versicherungsschutz bestanden. B. Am 3. April 1995 stellte der Kläger beim Bezirksgericht Leuk das Begehren, die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 7.0'000.— nebst Zins zu 7 % aus dem Brandfall im Jahre 1993 zu verpflichten. Das Kalltu{IJI^j,eric ht v Ÿaliis (Zivilgerichtshof I) hiess die Klage teilweise gut und verurteilte die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 52'263.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 3. November. 1993 auf Fr. 40'000.-- und seit dem 28. Juli 1996 auf Fr. 12'263.— (Urteil vom 2. Oktober 2002). C. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Beklagte zur Hauptsache, die Klage sei abzuweisen. Das Kantonsgericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt warden. Auf die gleichzeitig gegen das nämliche Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist die II. Zivilabteilung mit Urteil vom heutigen Tag nicht eingetreten (5P.419/2002). Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1, Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom

2. April 190R (VVG, SR 221.2-99.1) ist der Schuldner, der die Prämie zur Verfall- zeit oder während der im Vertrage eingeräumten Nachfrist nicht entrichtet, unter Androhung der Säumnisfolgen auf seine Kosten schriftlich aufzufordern, binnen 14 Tagen, von der Absendung der Mahnung an gerechnet, Zahlung zu leisten (Abs. 1); bleibt die Mahnung ohne Erfolg, so ruht die Leistungspflicht des Versi- cherers vom Ablaufe der Mahnfrist an (Abs. 3). Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, die Beklagte habe den Kläger nicht rechtswirksam gemahnt und könne ihre Leistungen deshalb nicht gestützt auf A rt. 20 Abs. 3 VVG verweigern. Seite 2

In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Antrag für die Hausratversicherung von 1982, die Antragsbestätigung, die Policen von 1982 und 1987 wie auch die Allgemeinen und die Besonderen Versicherungsbedingungen in deutscher Sprache abgefasst waren, während sämtliche automatisierten Urkunden, also vor allem die Prämienrechnungen und Mahnungen, dem Kläger ab Mai 1987 in französischer Sprache zugestellt wurden. Das Kantonsgericht hat weiter festge- stellt, dass der Kläger bzw. dessen Ehefrau nach Erhalt der Prämienrechnung vom 11. Juni 1993, die erstmals von der Beklagten und nicht mehr von der "A. " versendet warden war, an ihren Versicherungsagenten R. gelangt sei mit dem Wunsch, die Korrespondenzen der Versiche- rung künftig auf Deutsch zu erhalten. Trotzdem seien dem Kläger die 1. Mah- nung am 18. August 1993 und ein Erinnerungsschreiben (2. Mahnung) am

13. September 1993 in französischer Sprache zugestellt worden (E. 1 S. 3 ff. und E. 4b S. 9). In rechtlicher Hinsicht hat das Kantonsgericht dafürgehalten, das Wissen des Versicherungsagenten R. als ihrem Betriebsangehörigen müsse sich die Beklagte anrechnen lassen (E. 4c S. 10). Der Kläger habe deshalb spä- testens nach Erhalt der Prämienrechnung vom 11. Juni 1993 einen von der Be- klagten anerkannten Anspruch darauf gehabt, Dokumente wie die Mahnung vom

18. August 1993 mit so gravierenden Säumnisfolgen in der von ihm gewünsch- ten deutschen Muttersprache zu erhalten, wie er dies dem Versicherungsex- perten der Beklagten, R. , über seine Ehefrau nach Erhalt der Prä- mienrechnung vom 11. Juni 1993 auch habe kommunizieren lassen. Diesem Anspruch habe die Beklagte nicht Folge geleistet und dem Kläger die Mahnung vom 18. August 1993 in französischer Sprache zugestellt. Unter diesen konkre- ten Umständen sei der Kläger nicht rechtswirksam gemahnt warden (E. 4e S. 11). Schliesslich hat das Kantonsgericht angenommen, es sei für den Zeit- raum nach Erhalt der Prämienrechnung vom 11. Juni 1993 auch ohne Belang, dass der Kläger in den vorausgegangenen Jahren von der "A. " Rech- nungen und Mahnungen widerspruchslos (scil. obwohl sie ab 1987 ebenfalls in französischer Sprache abgefasst waren) in Empfang genommen habe. Die Fra- ge eines "venire contra factum proprium" im Sinne des Rechtsmissbrauchsver- bots gemäss Art. 2 ZGB, stellte sich nur dann, wenn der Kläger den fraglichen Wunsch auf Zustellung auch der automatisierten Unterlagen in deutscher Spra- che auch nach Erhalt der Prämienrechnung vom 11. Juni 1993 nicht gestellt hätte (E. 4g S. 12). 2. Die Beklagte wendet ein, aus nicht nachvollziehbaren Gründen werde ihr das Wissen von R. angerechnet. R. sei Mitarbeiter der "A. " gewesen und dies auch nach Übertragung der Hausratversiche- rung von der "A. ." auf die Beklagte geblieben. Die gegenteilige Annah- me des Kantonsgerichts beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Ihre Be- hauptung belegt die Beklagte mit Hinweisen auf die Aussage von R. vor Gericht und auf die Rechtsschriften beider Parteien, aus denen sich in Seite 3

diesem Punkt eine übereinstimmende Sachdarstellung ergebe (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Die Vereinbarung zwischen der "A. " und der Beklagten hat die "Über- tragung des gesamten schweizerischen Versicherungsbestandes" mit Wirkung ab 1. Januar 1993 betroffen, hingegen weder Mitarbeiter erfasst noch die "A. " als selbstständiges Unternehmen untergehen lassen (vgl. die Verfügung vom 8. Oktober 1992, wiedergegeben in E. 1 c S. 4 des kantonsge- richtlichen Urteils). Verdeutlicht wird dieser Sachverhalt durch das Zeugenverhör von R. , der im Gerichtsprotokoll als "Inspektor bei der A. in den Jahren 92/93" bezeichnet wird (II/S. 416) und verschiedene Aussagen zu jener Übergangszeit gemacht hat. R. will danach den ihm vom Kläger am 4. Oktober 1993 angezeigten Schadenfall der "A. in Sitten" gemel- det haben, weil dies nach seiner Erinnerung in der Phase war, "wo die Rech- nungen bereits über die B. liefen und die Administration noch bei der A. lag" (II/S. 416, Antwort auf Frage 3 der Klägerpartei; vgl. auch II/S. 419, Antwort auf Frage 1 der Beklagtenpartei, und II/S. 421 f., Antworten auf die Zusatzfragen 1 und 5 von RA Wyer). R. hat ferner auf Probleme und Fehler im Zusammenhang mit der sog. "Verheiratung" hingewiesen (II/S. 419, Antwort auf Frage 11 der Klägerpartei) und die "zu jenem Zeitpunkt" geltende Order erwähnt, "alle Fälle unserer Kunden über die GA Sitten, A. , abzuwickeln" (II/S. 422, Antwort auf Zusatzfrage 5 von RA Wyer). Auf Grund dieser Belegstellen steht fest, dass die Annahme des Kantonsge- richts, bei R. habe es sich im Jahre 1993 um einen Betriebsange- hörigen bzw. Versicherungsexperten der Beklagten gehandelt, auf einem offen- sichtlichen Versehen beruht. Die entsprechende Rüge der Beklagten ist begrün- det, vermag aber nur dann die Gutheissung der Berufung zu bewirken, wenn die Berichtigung der versehentlichen Feststellung eine andere Entscheidung zur Folge hat (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 61 11114 E. 2 S. 117; 118 IV 88 E. 2b S. 89/90). 3. In tatsächlicher Hinsicht muss nach dem soeben Gesagten davon ausgegangen werden, dass R. im massgebenden Zeitpunkt Agent der "A. und nicht der Beklagten gewesen ist. Der Beklagten kann nun allerdings nicht darin beigepflichtet werden, dass ihr das Wissen und Wissenmüssen von R. aus diesem Grund von vornherein nicht angerechnet werden könne und die Klage deshalb ohne weiteres abzuweisen sei. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob eine Wissenszurechnung nach den allgemeinen Regeln über die Stellvertretung (Art. 33 ff. OR) erfolgen muss und insoweit R. als "voltmachtloser Stellvertreter" bzw. "Agent ohne Vertretungsmacht" die Beklagte durch seine Handlungen verpflichten konnte. Diese Frage nach dem Schutz des berechtigten Vertrauens auf Seiten des Klägers drängt sich vorliegend umso mehr auf, als der strittige Sachverhalt mit der Übertragung der klägerischen Seite 4

Hausratversicherung von der "A. " auf die Beklagte unmittelbar zu- sammenhängt, wovon der Kläger nichts gewusst haben will. 3.1 Gemäss Art. 38 OR wird der Vertretene nur dann Gläubiger oder Schuldner, wenn er den Vertrag genehmigt, den jemand als Stellvertreter abgeschlossen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein. Da eine Genehmigung der Handlungen von R. durch die Beklagte nicht festgestellt ist, kann ihr unter diesem Blickwinkel nichts zugerechnet werden. Handlungen des vollmachtlosen Stell- vertreters sind dem ungewollt Vertretenen jedoch ausnahmsweise dann zuzu- rechnen, wenn dieser sich so verhält, dass der Dritte in guten Treuen auf eine Vollmachtkundgabe schliessen durfte und darauf auch vertraute. Dass die tat- sächlich ungewollte Bindungswirkung auf Grund einer normativen Zurechnung eintritt, leitet sich aus dem Vertrauensprinzip ab. Vorausgesetzt ist dabei, dass der Vertreter gegenüber dem Dritten in fremdem Namen handelt, dass der Ver- tretene ein Verhalten zeigt, das beim Dritten das Vertrauen in die Bevollmächti- gung rechtfertigt, und dass der Dritte gutgläubig ist (sog. Rechtsscheinvollmacht; zum Begrifflichen und zu den Voraussetzungen: FÜHRER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, N. 82, N. 84- 86, und N. 96 f. zu Art. 34 VVG, mit weiteren Nachweisen auf Lehre und Praxis; ausführlich: BGE 12011 19' Nr. 37). 3.2 Es ist auf der Grundlage der kantonsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen (Art. 63 f. OG) zu prüfen, ob das Wissen und Wissenmüssen von R. der Beklagten gestützt auf eine Rechtsscheinvollmacht zugerechnet werden muss. lm Einzelnen setzt die Vertretungswirkung hier voraus, was folgt: 3.21 Der Vertreter muss dem Dritten gegenüber in fremdem Namen handeln. Erforderlich ist entweder, dass der Vertreter den Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt, oder dass er zwar keinen Vertretungswillen hat, der Dritte je- doch nach Treu und Glauben auf einen solchen schliessen darf und tatsächlich auch schliesst (BGE 120 11 197 E. 2b/aa S. 200). Diese erste Voraussetzung ist auf Grund der kantonsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen erfüllt. Danach hat die Ehefrau des Klägers nach Erhalt der Prämienrechnung vom 11. Juni 1993 den Versicherungsagenten R. kontaktiert und ihm dargelegt, man wünsche die Korrespondenzen der Versicherung künftig auf Deutsch. R. hat als Zeuge weiter ausgesagt, er habe mittels Memos an die Ge- neralagentur schriftlich reagiert und verlangt, dass der Familie des Klägers in Zukunft die Rechnungen usw. in Deutsch zugestellt würden, bzw. er habe diese berechtigte Forderung weitergeleitet, und es sei ihm bestätigt worden, dass man dies ändere (E. 1e S. 5 des kantonsgerichtlichen Urteils). Der Versicherungs- agent R. hatte insoweit den vorausgesetzten Vertretungswillen, den der Kläger auch fraglos erkannt hat. Seite 5

3.2.2 Gemäss Art..33 Abs. 3 OR beurteilt sich der Umfang der Ermächtigung, die der Vollmachtgeber einem Dritten mitgeteilt hat, diesem gegenüber nach Massgabe der erfolgten Kundgabe. Die Mitteilung der Bevollmächtigung muss somit vom Vertretenen ausgehen. Entscheidend ist dabei, ob das tatsächliche Verhalten des Vertretenen - ein Tun, ein Unterlâssen oder ein Dulden - nach Treu und Glauben auf einen Mitteilungswillen schliessen lässt. Hat der Vertre- tene Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet aber dagegen nicht ein, kann ihm eine sog. Duldungsvollmacht unterstellt werden. Kennt er das Verhal- ten des Vertreters nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen und verhindern, kann eine sog. Anscheinsvollmacht vorliegen. Das Institut dieser Anscheinsvolimacht ist nach der Rechtsprechung jedenfalls im kaufmännischen Verkehr gerechtfertigt, zumal der Geschäftspartner nicht mit den für ihn undurchschaubaren Organisationsrisiken der Unternehmung belastet werden soil. Im Sinne einer gesetzlichen Risikoverteilung soll in den Fällen, in denen der Vertretene vom Handeln des Vertreters hätte wissen müssen und dieses Handeln auch hätte verhindern können, der Vertretene das Risiko der fehlenden Vollmacht tragen (vgl. BGE 120 11 197 E. 2b/bb S. 200 ff.). Die Grundsätze sind zumindest auf den Fall der Portefeuilleübertragung an- wendbar, wie sie im Jahre 1992 von der "A. " auf die Beklagte stattge- funden hat. Die Rechtsgültigkeit jener Übertragung hat zwar weder die Zustim- mung der betroffenen Versicherungsnehmer noch die Mitteilung der Übertra- gung an die betroffenen Versicherungsnehmer vorausgesetzt (Art. 39 des Bun- desgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrich- tungen vom 23. Juni 1978, Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG, SR 961.01, in der Fassung vor der Änderung vom 18. Juni 1993, AS 1978 S. 1845; vgl. etwa MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3.A. Bern 1995, S. 120 f.). Aus zivilrechtlicher Sicht ist jedoch ein berechtigtes Vertrauen der betroffenen Versicherungsnehmer in die Bevollmächtigung ihres bisherigen, während länge- rer Zeit für sie zuständigen Versicherungsagenten zu schützen. Die Versiche- rungsnehmer brauchen sich organisatorische Änderungen auf Seiten des Versi- cherers, von denen sie keine Kenntnis haben und haben müssen, nicht entge- genhalten zu lassen. Die "A. " und die Beklagte waren sich des Problems bewusst, dass Versicherungsagenten weiterhin für Kunden handeln könnten, ohne hiefür die notwendige Vertretungsmacht zu besitzen. Sie haben im November 1992 die betroffenen Versicherungsnehmer mittels Zirkular und neuem Policen-Deckblatt informiert und im März 1993 die Eröffnung der Generalagentur der Beklagten in Brig angezeigt. Dass der Kläger diese Mitteilungen auch tatsächlich erhalten hat, Seite 6

konnte im kantonalen Verfahren indessen beweismässig nicht erstellt werden, zumal die Beklagte für das Massengeschäft keine Policendossiers mehr führt (E. 1d und e S. 4 f. und E. 4c S. 10 des kantonsgerichtlichen Urteils). Sodann muss davon ausgegangen werden, dass die "A. " und die Be- klagte ein Handeln der Versicherungsagenten der "A. " für Versiche- rungsnehmer, die neu bei der Beklagten versichert sein sollten, nicht ausrei- chend verhindert haben, obschon dies zweifellos möglich gewesen wäre (Wei- sungen, Schulung u.a.m.). Gemäss den Feststellungen des Kantonsgerichts hat R. das Gesuch der Ehefrau des Klägers entgegengenommen und sich mit Nachdruck dafür eingesetzt, dass der Kläger in Zukunft die Versicherungs- unterlagen in deutscher Sprache erhalten würde (E. 1e S. 5). Die gebotenen Vorkehren, dass sich die Versicherungsagenten der "A. " gegenüber "übertragenen" Versicherungsnehmern der Beklagten von vornherein für un- zuständig erklären und diese an die Generalagentur der Beklagten verweisen, haben offenbar nicht bestanden oder sind nicht durchgesetzt warden. Lediglich zur Vervollständigung (Art. 64 Abs. 2 OG) kann diesbezüglich auf die Aussagen von R. verwiesen werden, wonach die Zuständigkeiten noch im Zeit- punkt der Schadenmeldung vom 4. Oktober 1993 nicht völlig entflochten gewe- sen sein sollen (II/S. 416, Antwort auf Frage 3 der Klägerpartei, II/S. 419, Ant- worten auf Frage 11 der Klägerpartei und auf Frage 1 der Beklagtenpartei, sowie lI/S. 422, Antwort auf Zusatzfrage 5 von RA Wyer; vgl. auch die Aussage G. . 11/S. 414, Antwort auf Zusatzfrage 1 von RA Wyer). Organisatorische Mängel auf Seiten der Versicherungen braucht sich der Kläger als Versicherungsnehmer nicht entgegenhalten zu lassen. Vielmehr rechtfertigen die Unterlassungen der Beklagten, organisatorisch Klarheit zu schaffen, das Vertrauen des Klägers in die Bevollmächtigung des Versicherungsagenten R. 3.2.3 Schliesslich tritt die Vertretungswirkung trotz fehlender Vollmacht nur bei berechtigter Gutgläubigkeit des Dritten ein (BGE 12011 197 E. 2b/cc S. 202). Der gute Glaube wird gemäss A rt . 3 ZGB vermutet (Abs. 1), ausser der Kläger habe bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden durfte, nicht gutgläubig sein können (Abs. 2). Eine Bösgläubigkeit des Klägers ergibt sich nun aber weder aus den soeben gemachten Ausführungen noch aus den tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts. Da insbesondere nicht mit Sicherheit erstellt werden konnte, dass dem Kläger die Übertragung seiner Hausratversicherung von der "A. " auf die Beklagte mitgeteilt worden Seite 7

ist, muss von seiner Gutgläubigkeit unter den Umständen des konkreten Falls ausgegangen werden. 3.3 Aus den dargelegten Gründen erscheint es nicht als bundesrechtswidrig, der Beklagten das Wissen des Versicherungsagenten R. anzu- rechnen. Dass diese Wissenszurechnung für die Gutheissung der Klage ent- scheidend und ausreichend ist, stellt die Beklagte weder grundsätzlich noch be- tragsmässig in Abrede und ist deshalb auch nicht zu prüfen (A rt. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). 4. Die unterliegende Beklagte wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 4 Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'400.--- wird der Beklagten auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Zivilgerichts- hof I, schriftlich mitgeteilt. • Lausanne, 20. Januar 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: t Seite 8