20010423_d_ag_u_01

O R.1999.00091 ZIS/wm/Art. 48 Handelsgericht des Kantons Aargau Urteil vom 23. April 2001 Mitwirkend Oberrichter Dr. A. Knecht (Vizepräsident), Ersatzrichter Dr. B. Weber, Handelsrichter E. Imhof, Handelsrichter Dr. K. Fenkart, Handelsrichter M. Werder; Gerichtsschreiber Dr. H.U. Ziswiler. In der Streitsache des X Kläger, unentgeltlich Vertreten durch Ì'ec II. CnVŸaIt lic. iur. Jean-Pierre Gallati, Bahnhofstrasse 3, Postfach 15, 8965 Berikon 1, gegen Y,Versicherungs-Gesellschaft (AG), Beklagte, vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Nik. Brändli, Mühlemattstrasse 50, Postfach, 5001 Aarau, betreffend Forderung aus Versicherungsvertrag

wird den Akten entnommen: A. 1. Der Kläger ist in Remetschwil AG wohnhaft und war von 1986 bis am

31. Dezember 1998 als selbständiger Maler tätig. 2. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel-Stadt. Ihr /^^^^L t.0 _..._ -I. L der J__ I L_.^__.^..^'-L.-...-_ J 11^_ ^L Ges haftszweel ist der der Lebensversicherung Lind alle ÜU^ riaen • Versicherun gszwei ge, welche eine Lebensversicherunasaesell- v v V v v schaft auf Grund der gesetzlichen Vorschriften betreiben kann. 3. Der Kläger schloss mit der Beklagten einen Versicherungsvertrag ab, worin sich die Beklagte verpflichtete, ihm bei krankheits- oder unfall- bedingter Erwerbsunfähigkeit folgende Leistungen zu erbringen: Eine Rente von Fr. 16'905.-- pro Jahr nach Ablauf einer 24-monatigen Wartefrist sowie Prämienbefreiung nach Ablauf einer 3-monatigen Wartefrist. Der Kläger macht Leistungsansprüche aus dieser Versi- cherung für den Zeitraum 7. Oktober 1993 bis 14. Januar 1999 gel- tend. B.

1. a) Mit Klage vom 23. November 1999 beim Handelsgericht stellte der Kläger folgende Rechtsbegehren: „1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 42'081.-- zu bezahlen. 2

3 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die folgen- den Zinsbeträge zu bezahlen:

- Zins zu 5% auf Fr. 2'913.70 seit 15. Januar 1995

- Zins zu 5% auf Fr. 10'476.40 seit 15. Januar 1996

- Zins zu 5% auf Fr. 10'476.40 seit 15. Januar 1997

- Zins zu 5% auf Fr. 10'476.40 seit 15. Januar 1998

- Zins zu 5% auf Fr. 10'476.40 seit 15. Januar 1999 3.

a) Dem Kläger sei in der Betreibung Nr. 99/14750 des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 24. Februar 1999 die Rechtsöffnung zu erteilen.

b) Die Beklagte sei zur Bezahlung sämtlicher Betrei- bungskosten in der Höhe von Fr. 368.-- zu verpflich- ten. 4.

a) Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 1.-- als Genugtuung zu bezahlen.

b) Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass eine Klage auf Schadenersatz vorbehalten bleibt. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Zur Begründung brachte er vor, er habe am 15. April 1986 mit der Beklagten eine gemischte Versicherung abgeschlossen. Am 6. Juli 1991 hätten die Parteien als Nachtrag 4 zur genannten Police wie- derum eine gemischte Versicherung abgeschlossen. Der Kläger habe alle fälligen Prämien für diese Versicherungen anstandslos bezahlt. Seit dem 7. Oktober 1991 leide er an einem Lumboverte- brals; ndrom, einer Bandscheibenprotusion und einer gravierenden Osteochondrose. Auf Grund dieser schweren Rückenleiden sei er vom 7. Oktober 1991 bis 31. Dezember 1991 zu 100% und ab 1. Januar 1992 bis heute zu 75% arbeitsunfähig und somit im ent- sprechenden Grade auch erwerbsunfähig gewesen. Divere Versu- che, zu mehr als 25% einem Arbeitserwerb nachzugehen, seien nach kurzer Zeit gescheitert. Die Beklagte habe bis heute den me- dizinischen Befund und die ärztlich attestierte Erwerbsunfähigkeit im Sinne der AVB nicht bestritten. Der Kläger habe seine Erwerbs- unfähigkeit der Beklagten gegenüber mit Arztzeugnissen lückenlos dokumentiert. Die Beklagte habe sogar schriftlich anerkannt, dass der Grad der Erwerbsunfähigkeit des Klägers mehr als 45% betra- ge.

4 In Ziff. E. 1 der AVB werde die Erwerbsunfähigkeit wie folgt defi- niert: „Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge medizinisch objektiv feststellbarer Krankheit oder eines Unfalls ausser Stande ist, seinen Beruf oder eine andere ihm aufgrund seiner Lebensstellung, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten an- gemessene Tätigkeit auszuüben." Die Leistungspflicht bemesse sich nach Ziff. E. 4.1 wie folgt: „Renten und I oder Prämienbefrei- ung werden entsprechend dem Grade der Erwerbsunfähigkeit gewährt, sofern der Versicherte wegen seiner Erwerbsunfähigkeit einen Erwerbsausfall oder einen diesem ensprechenden finan- ziellen Nachteil erleidet. Beträgt die Erwerbsunfähigkeit minde- stens 2/3, so werden die vollen Leistungen erbracht...." Der Klä- ger habe von 1989 bis und mit 1998 ais selbständiger Maier ge- arbeitet. Er habe den Betrieb am 31. Dezember 1998 aufgege- ben. Die Jahresergebnisse des Malergeschäftes seien nach 1991 klar rückläufig gewesen. Zufolge des Rückenleidens sei das Ein- kommen aus der selbständigen Malertätigkeit von 1992 bis 1998 konstant rückläufig gewesen und habe sich in den Jahren 1997 und 1998 sogar zum Verlustgeschäft entwickelt. Die Aufnahme einer anderen Tätigkeit, welche den Fähigkeiten und Kenntnissen angemessen Rechnung trage, sei dem Kläger auf Grund seines gravierenden Rückenleidens nicht möglich. Zufolge seines Rük- kenleidens könne er seit dem 7. Oktober 1991 keine sitzende Tä- tigkeit mehr ausüben. Abgesehen davon könnte er auf Grund sei- nes Alters und der allgemeinen wirtschaftlichen Situation auch dann keinem regelmässigen Erwerb mehr nachgehen, wenn er eine sitzende Tätigkeit ausüben könnte – der Kläger sei nur als Maier ausgebildet. Der Kläger sei seiner Schadenminderungs- pflicht stets nachgekommen: Im Rahmen seiner gesundheitlichen Möglichkeiten habe er seit 1991 so viel gearbeitet, wie überhaupt möglich gewesen sei. Auch heute erziele er ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 365.-- pro Monat. Als Maier mit eigenem Ge- schäft, welcher überdurchschnittlich selber im Betrieb mitgear- beitet habe, hätte der Kläger ohne Rückenleiden in den Jahren nach 1990 bis heute ein jährliches Einkommen von mehr als Fr. 200'000.-- erzielt.

5 Die volle Rente werde erbracht, wenn die Erwerbsunfähigkeit mindestens 2/3 betrage. Der Anspruch des Klägers ab 7. Oktober 1993 (Ablauf der Karenzfrist) bis 14. Januar 1999 betrage Fr. 89'127.25 (volle Rente: Fr. 16'905.-- x 5,27 Jahre). Für die Zeit vom 7. Oktober 1991 bis 14. Januar 1999 sei er zur vollen Prämienbefreiung für alle Jahresprämien berechtigt. Die Beklagte habe dem Kläger ab 7. Oktober 1993 bis 14. Januar 1999 Ren- tenleistungen von insgesamt Fr. 44'307.70 erbracht. Am 27. September 1999 habe sie dem Kläger eine Rentennachzahlung sowie die Nachzahlung der Prämienbefreiung von insgesamt Fr. 4'034.20 geleistet. Von diesem Betrag entfalle ein Teil von Fr. 2738.40 (Prämienbefreiung: Fr. 308.30; Nachzahlung Rente: Fr. 2'430.10) auf die Zeit vor dem 14. Januar 1999. Somit habe die Beklagte für den massgeblichen Zeitraum ab 7. Oktober 1993 bis 14. Januar 1999 Fr. 47'046.10 bezahlt. Der Kläger habe aber im genannten Zeitraum Anspruch auf eine volle, 100%-ige Rente bei gleichzeitiger voller Prämienbefreiung. Der Restanspruch des Klägers belaufe sich daher abzüglich der von der Beklagten aus- gerichteten Rentenleistungen vòn Fr. 47'046.10 auf Fr. 42'081.--. Der jahrelange Kampf gegen die Beklagte, welche sich der be- rechtigten Forderung auf eine volle Erwerbsunfähigkeitsrente wi- dersetzt habe, habe den Kläger in seiner Persönlichkeit verletzt. Er fühle sich als Mensch vom Verhalten der Beklagten seit Jahren erniedrigt, weshalb ihm eine Genugtuung zustehe (Art. 28a ZGB).

b) Gleichzeitig mit der Klage stellte der Kläger das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung von lic. iur. Jean-Pierre Galatti, Rechtsanwalt, zum unentgeltlichen Rechtsvertreter. Mit Verfügung vom 25. November 1999 wurde dem klägerischen Gesuch stattgegeben.

6

2. In der Klageantwort vom 7. März 2000 beantragte die Beklagte die kostenfällige Abweisung der Klage. Zur Begründung brachte sie zu- sammengefasst vor, es sei unbestritten, dass der Kläger von 1986 bis am 31. Dezember 1998 selbständigerwerbender Maler mit eige- nem Geschäft gewesen sei. Unklar sei aber, was der Kläger seit dem

1. Januar 1999 mache. Die Beklagte habe nach dem Friedensrich- tertermin vom 10. Juni 1999 erfahren, dass der Kläger mit seiner Frau und einem Dritten die,,H Malergeschäft GmbH" mit Sitz in Remetschwil gegründet habe. Die Statuten würden vom 16. Juni 1999 datieren, der zur Konstitution erforderliche Eintrag ins Handels- register sei am 25. Juni 1999 erfolgt. Bis heute sei für die Beklagte nicht definitiv geklärt, in welchem Grad der Kläger erwerbsunfähig sei. Der Kläger verkenne, dass Arbeitsunfähigkeit und Erwerbsunfä- higkeit ninht dasselbe seien . Der Kläger haha zwar mit zahlreichen Arztzeugnissen seine Arbeitsunfähigkeit lückenlos dokumentiert, er habe sich aber bezüglich Erwerbsunfähigkeitsbegründung renitent verhalten. Die Arbeitsunfähigkeit beziehe sich immer auf die ange- stammte Tätigkeit bzw. den gerade ausgeübten Beruf. Als Erwerbs- fähigkeit hingegen werde die Fähigkeit bezeichnet, durch irgendeine zumutbare Tätigkeit ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Nebst der medizinischen Beurteilung und Therapie seien weitere Abklärungen notwendig. Es müssten daher auch die Lebensstellung, die Kenntnis- se und Fähigkeiten eines Versicherten, die Umschulungsmöglichkei- ten, die Situation auf dem Arbeitsmarkt, der gute Wille zur berufli- chen Veränderung etc. berücksichtigt werden. Arztzeugnisse allein vermöchten den Grad der Erwerbsunfähigkeit nicht zu klären. Viel- mehr sei dazu ein Gutachten einer entsprechenden Fachstelle not- wendig, die in der Lage sei, alle massgebenden Aspekte abzuklären. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Eidgenössische In- validenversicherung diese Fragen weitgehend abgeklärt habe und sich damit eine kostspielige und zeitaufwendige weitere Begutach- tung mit grösster Wahrscheinlichkeit erübrige. Die Beklagte sei grundsätzlich bereit, den durch die Sozialversicherung ermittelten Erwerbsunfähigkeitsgrad auch im Rahmen dieses Privatversiche- rungsvertrages anzuerkennen, vorausgesetzt, der IV-Entscheid wer- de ihr mit sämtlichen Abklärungen vorgelegt, so dass sie ihn nach-

7 vollziehen könne. Falls der Kläger aus unerfindlichen Gründen dazu weiterhin nicht bereit sei, sei im Rahmen dieses Prozesses ein ent- sprechendes gerichtliches Gutachten zu erstellen. Der Kläger habe bisher eine unkooperative Haltung eingenommen, welche sich unter anderem aus der umfangreichen und ins Recht gelegten Korrespondenz ergebe. Vom 7. Oktober 1993 bis 14. Okto- ber 1999 habe die Beklagte dem Kläger eine 100%-ige Erwerbsunfä- higkeits-Rente ausbezahlt. Ab 15. Oktober 1994 sei die Rente ge- stützt auf den Abklärungsbericht der IV mit Vorentscheid und die aus dem Einkommensvergleich ersichtliche Erwerbseinbusse auf 45% EU-Grad reduziert worden. Immer habe die Beklagte betont, dass sie J U iLeiL bereit Sei dâS Ai wilasS liter LeisLüngspflicht zü überprüfen und aeaebenenfalls anzu passen. Rückwirkend ab 10. Juni 1997 (Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau) sei die Rente entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 54% bezahlt worden. Die entsprechende Auszahlung sei am 21. September 1999 erfolgt. Auch nach der Erhöhung des EU-Grades auf 54% habe sich die Beklagte nicht nur stur verhalten. Sie habe sich — wie schon zu- vor — bereit erklärt, weitergehende Leistungen auszurichten, falls das Bundesgericht eine höhere Erwerbsunfähigkeit feststellen würde. Bis heute habe der Kläger der Beklagten den Bundesgerichtsentscheid vorenthalten. Zu den Einkommenszahlen des Klägers: Diese Zahlen seien in der vorgelegten Form wenig glaubwürdig, eine Erwerbsmöglichkeit aus einer angemessenen anderen Tätigkeit sei dabei nicht berücksichtigt. Die Hochrechnungen seien linear, die seit 1991 leicht rückläufigen und seit 1994 stark rückläufigen Einkommen könnten auch andere Ursachen haben als das Rückenleiden, zum Beispiel Rezession im Baugewerbe, Preiszerfall. Diese Faktoren seien aber für die Ermitt- lung des EU-Grades irrelevant. Schliesslich hätten sich auch die Ein- stellung des Klägers zu seiner Krankheit, sein Widerstand gegen eine berufliche Veränderung oder auch nur die Abklärung der entspre- chenden Möglichkeiten, seine Begehrlichkeit gegenüber Versiche- rungsleistungen sowie seine Enttäuschung, die Ansprüche nicht

8 durchsetzen zu können, auf die Einkommenssituation durchschlagen können. Im übrigen habe der Kläger einen wesentlichen Grundsatz auch des privaten Versicherungsrechtes verletzt, nämlich den Grundsatz der Schadenminderungspflicht (Ziff. E. 1 und 4.1 AVB, KB 6): Dr. K schreibe in seinem Bericht vom 3. Mai 1999, es sei möglich, Büroar- beiten während kurzen Zeitintervallen auszuüben. Der Kläger habe eine abwehrende Haltung, welche in der Klage auf Seite 10 zum Ausdruck komme. Wenn ihm ein IV-Grad von 54% attestiert werde, so sei er zu 46% erwerbsfähig. Obwohl ihm Dr. K für den Zeit- raum vom 1. Januar bis 15. Februar 1999 vollständige Arbeitsunfä- higkeit attestiert habe, habe der Kläger für das H Malergeschäft – off_ensichtlich die spätere GmbH im langen Gründungsstadium – ge- arbeitet, indem er z.B. im Januar 1999 zwei der Beklagten gehörende Wohnungen in Remetschwil selber ohne jegliche Hilfe renoviert habe. Dafür habe das H Malergeschäft am 29. Januar 1999 Rechnungen über Fr. 1'381.40 und Fr. 984.65 gestellt. Die Beklagte habe Renten aufgrund folgender EU-Grade bezahlt: Vom 7. Oktober 1993 bis 14. Oktober 1994 100%, ab 15. Oktober 1994 bis 9. Juni 1997 45%, rückwirkend seit 10. Juni 1997 bis heute 54%. Die Beklagte habe dem Kläger ab 7. Oktober 1993 bis zum von ihm gesetzten Stichtag des 14. Januar 1999 Rentenzahlungen von Fr. 52'044.10 geleistet. Auch nach diesem Stichtag habe die Beklagte Renten auf der Basis eines EU-Grades von 54% geleistet. Zur Prä- mienbefreiung: Der Kläger habe ab dem 7. Januar 1992 bis zum ge- nannten Stichtag Fr. 4752.30 weniger Prämien bezahlen müssen. Auch nachher habe die Beklagte weiterhin eine Pramienbefreiung von 54% gewährt. Der 100%-ige Rentenanspruch des Klägers werde bestritten, die totale Prämienbefreiung ebenfalls, da die Erwerbsun- fähigkeit nicht zwei Drittel betrage.

9

3. In der Replik vom 1. Mai 2000 hielt der Kläger an seinem Rechtsbe- gehren fest. Ergänzend brachte er vor, der Kläger sei seit dem 16. Juni 1999 Angestellter der Firma H Malergeschäft GmbH. Da er nur max. 30% arbeits- und erwerbsfähig sei, sei kein schriftlicher Ar- beitsvertrag abgeschlossen worden, der Monatslohn des Klägers als Angestellter der H Malergeschäft GmbH betrage im Durchschnitt Fr. 400.--. Die Beklagte habe die von der IV am 10. Juni 1997 rück- wirkend auf das Jahr 1992 vorgenommene Erhöhung des IV-Grades um 9% auf 54% für ihre Rentenleistungen nur mit Rückwirkung bis 1997 übernommen. Es dränge sich eine Rückwirkung auch für die Jahre 1994 bis 1997 auf. Die Beklagte hätte seit 1991 ohne weiteres den EU-Grad des Klägers abklären lassen können, wie dies aus Ziff. 5.1 der AVB hervor gehe. Die erste entsprechende Aufforderung der Bekla Beklagten den Kläger sei mit Schreiben nm 2 6 April 1999 er- gten an ^uay^i r7L.^ ^^^^. ^.^...^...^....^^ April folgt. Die IV habe den Grad der Erwerbsunfähigkeit bisher nur unge- nügend abgeklärt, der Gesundheitszustand des Klägers sei aber seit dem B. Oktober 1991 stabil, der EU-Grad betrage seit diesem Datum mindestens 75%. Weder aus dem Versicherungsvertrag noch den Allgemeinen Vertragsbedingungen sei ersichtlich, dass der Grad der Erwerbsunfähigkeit demjenigen entspreche, den die IV festgelegt ha- be. Deshalb sei es unmassgeblich, dass die Beklagte bereit sei, den EU-Grad gemäss IV anzuerkennen. Die Beurteilung der IV sei denn auch für die Berechnung des EU-Grades nicht massgeblich. Die IV habe bis zum heutigen Zeitpunkt weder die medizinischen noch die beruflichen Gegebenheiten seriös abgeklärt - es werde auf die Ver- nehmlassung der Sozialversicherungsanstalt vom B. März 2000 so- wie das Urteil des Versicherungsgerichtes vom 14. März 2000 ver- wiesen. In einer rechtskonformen Invaliditätsbemessung werde nicht nur die ärztliche Beurteilung des Gesundheitszustandes verlangt, sondern auch eine Stellungnahme der Ärzte, in welchem Umfang und bezüglich welcher Erwerbstätigkeiten ein Versicherter arbeitsunfähig sei. Im laufenden Verfahren betreffend Revision / Wiedererwägung der Invalidenrente werde die IV-Stelle eine ärztliche Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit des Klägers in der Verweisungstätigkeit als Büroangestellter mit sitzender Tätigkeit einzuholen haben. Da beim gesundheitlichen Zustand des Klägers das Verrichten einer sitzenden

10 Tätigkeit kaum oder nur mit sehr erheblichen Einschränkungen mög- lich sei, werde dem Kläger voraussichtlich ein Anspruch auf eine ganze IV-Rente zuerkannt werden. Das Rentenrevisionsverfahren der IV dürfte aber noch einige Zeit beanspruchen. Der Kläger behalte sich nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels den Antrag auf Si- stierung des Verfahrens vor, bis das Revisionsverfahren abgeschlos- sen sei. Die IV habe den IV-Grad des Klägers immer mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 1992 nach oben revidiert und zwar wie folgt: Am

11. August 1993 auf 12%, am 6. Oktober 1994 auf 32%, am 12. Mai 1996 auf 42% und am 6. Mai 1997 auf 54%. Trotzdem liege aber kei- ne umfassende Beurteilung des 1V-Grades durch die IV vor. Zwischen 1991 und 1999 sei die Konjunktur im ìviaiergewerbe nicht rückläufig gewesen Malerbetriebe hätten keineswe g s unter einer Rezession gelitten. Der Einkommensrückgang des Klägers in den Jahren nach 1991 sei nicht auf Rezession zurückzuführen. Der Rückgang sei einzig darauf zurückzuführen, dass der Malerbetrieb als Einzelfirma mit einem Angestellten stark von der Arbeitsleistung des Klägers abhängig gewesen sei. Der auf der vollen Erwerbsfähig- keit des Klägers aufgebaute Kleinbetrieb habe die zufolge der Er- werbsunfähigkeit des Klägers zunehmend steigenden Personalkosten nicht über Jahre hinweg verkraften können. Dem Kläger sei es wegen des Rückenleidens nicht möglich gewesen, seinen Betrieb nach 1991 langfristig aufrecht zu erhalten, da dafür sein eigener Einsatz als Maler erforderlich gewesen wäre. Die Tätigkeit des Farbenverkaufsberaters sei kein anerkannter Beruf und somit keine Verweisungstätigkeit. Bei einer Tätigkeit als Farben- verkaufsberater im Vollpensum seien Bruttoeinkommen von max. Fr. 52'000.-- (13 x Fr. 4'000.--) möglich. Ab 1. Januar 1999 habe sich der Kläger intensiv um eine Anstellung im Malerbereich bemüht. Er habe verschiedene Bewerbungen getätigt. Kein Betrieb sei aber be- reit gewesen, ihn mit seinem Rückenleiden anzustellen. Im April und Mai 1999 sei er in einer 30%-Anstellung beim Malergeschäft D tätig gewesen, wo er einen Stundenlohn von Fr. 14.-- (40% eines Malerstundenlohnes) erzielt habe. Vom 15. Fe-

11 bruar bis 31. März 1999 habe er als Maler bei der H Malergeschäft netto Fr. 551.40 verdient. Dem Kläger sei es unmöglich, eine sitzen- de Tätigkeit auszuüben. Es werde auf die entsprechenden Arztzeug- nisse verwiesen. Ein Büroangestellter, welcher nur während kurzen Zeitintervallen, beispielsweise 4 mal 20 Minuten, im Büro arbeiten könne, sei für jeden Arbeitgeber unattraktiv. Das Einkommen des Klägers habe sich in den Jahren 1994 bis 1998 auf durchschnittlich Fr. 30'000.-- pro Jahr belaufen, was ca. 15% des möglichen Einkom- mens bei voller Erwerbsfähigkeit im angestammten Beruf als Maler entspreche.

4. In der Duplik vom 23. Juni 2000 beantragte die Beklagte Festhalten am Antwortbegehren. Der Kläger habe replicando nicht erklärt, was er vnm 1, Januar bis 15. Juni 1999 gemacht habe. Er übersehe, dass er vom 7. Oktober 1993 bis 14. Oktober 1994 insgesamt an 372 Ta- gen eine 100%-ige statt eine 54%-ige Rente bezogen habe, also 46% zu viel. Diese 46%, die er während gut einem Jahr zu viel bezogen habe, seien weit mehr als die 9%, die ihm gemäss der Replik wäh- rend 2 2/3 Jahren von der Beklagten vorenthalten worden seien. Im Durchschnitt habe die Beklagte somit einen höheren EU-Grad als den durchschnittlichen IV-Grad akzeptiert. Entsprechend habe der Rechtsvertreter des Klägers die Abrechnung vom 25. August 1999 über die Nachzahlungen für den rückwirkend per 10. Juni 1997 er- höhten EU-Grad ohne Vorbehalt unterzeichnet. Vorliegend seien nebst der Sozialversicherung drei Privatversicherer mit denselben Fragen konfrontiert. Es sei in der Praxis üblich, dass die Privatversicherungen primär auf die Befunde des staatlichen So- zialversicherers abstellen wardein Lind bei Bedarf und abweichenden vertraglichen Grundlagen bloss ergänzende Abklärungen veranlass- ten. Diese Praxis sei auch AVB-konform. Infolge unvollständiger Ak- teneinsicht (teilweise abgedeckte 1V-Akten) habe sich die Beklagte kein vollständiges Bild darüber machen können, welche Abklärungen die IV in Bezug auf andere Tätigkeiten als im angestammten Beruf gemacht habe. Die Kriterien und die Methoden a zur Bestimmung des sozialversicherungsrechtlichen IV-Grades und des privatrechtlichen

12 EU-Grades gemäss AVB der Beklagten seien weitgehend identisch: Es seien die wirtschaftlichen Auswirkungen massgebend; es brauche Erwerbsunfähigkeit und nicht Arbeitsunfähigkeit; bei der Erwerbsun- fähigkeit seien alle in Betracht kommenden Tätigkeiten zu beachten; bei beiden Versicherungen werde der Grad der Invalidität bzw. Er- werbsunfähigkeit durch Gegenüberstellung des tatsächlichen Vali- deneinkommens mit dem hypothetischen Invalideneinkommen be- stimmt. Im übrigen übernehme die Beklagte in der Praxis die Beur- teilung der IV nicht tel quel, die Befunde der IV seien Grundlage der eigenen Beurteilung der Beklagten. Der Kläger habe zusammen mit seiner Ehefrau und einem Dritten die GmbH gegründet und habe sich anstellen iassen. Gemäss eigenen Angaben lasse er sich einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 400.-- auszahlen. Die Fr. 400.-- würden 10% des Minimallohnes eines Malers entsprechen, welcher gemäss Aargauer Zeitung vom

16. Mai 2000 Fr. 4'050.-- betrage. Es stelle sich die Frage, ob die Gründung einer GmbH unter solchen Voraussetzung Sinn mache. Die GmbH-Gründung ändere nichts an der rechtlichen Erwerbsfähigkeit, die durch den Gutachter zu bestimmen sei. Beide Parteien würden übereinstimmend ein gerichtliches Gutachten beantragen. Dieses ha- be neben dem aktuellen Status auch die Entwicklung des Grades der Erwerbsunfähigkeit in der Vergangenheit zu beurteilen. Der Kläger verhalte sich widersprüchlich, wenn er in der Duplik (S. 8) schreibe, die Beurteilung der IV sei für die Berechnung des EU- Grades im vorliegenden Fall nicht massgebend, sich andererseits aber ausdrücklich vorbehalte, einen Antrag auf Sistierung des Ver- fahrens nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels zu stellen, bis das Rentenrevisionsverfahren abgeschlossen sei. Die Beklagte stelle sich gegen die Sistierung des Verfahrens; sie behafte den Kläger bei seinem Antrag, ein gerichtliches Gutachten durchführen zu lassen. Wenn die Sozialversicherungsanstalt gemäss Vernehmlassung vom B. März 2000 im Rentenrevisionsverfahren nur die Restarbeitsfähig- keit in der Verweisungstätigkeit des kaufmännischen Angestellten überprüfen wolle, so sei dies zu eng; es seien auch andere Tätigkei-

13 ten mit weniger sitzender Arbeitsweise vorstellbar. Die Beklagte be- stehe auf einem umfassenden gerichtlichen Gutachten. Die Beklagte sei nicht auf die genannte Verweisungstätigkeit des Farbenverkaufs- beraters fixiert, vielmehr habe sie damit lediglich ein Beispiel für eine nicht rein handwerkliche und nicht vorwiegend sitzende Tätigkeit ge- nannt. Welche Tätigkeit bzw. Tätigkeiten dem Kläger unter den ge- gebenen medizinischen und aussermedizinischen Voraussetzungen zumutbar seien, werde das gerichtliche Gutachten zeigen.

5. a) Mit Verfügung vom 10. August 2000 holte der Instruktionsrichter einen Bericht bei der Sozialversicherungsanstalt, IV-Stelle, zum Revisionsverfahren ein. Die Sozialversicherungsanstalt liess sich mit Eingabe vom 7. September 2000 vernehmen. Sie verwies darin auf ihren Vorbescheid vom 7. September 2000 im Sinne von Art. 73bis IVV betreffend Revision der Invalidenrente. b) Mit Verfügung vom 26. September 2000 ordnete der Instruktions- richter die Durchführung einer Instruktionsverhandlung mit Par- teibefragung und Vermittlungsgespräch an. c) Mit Eingabe vom 13. Oktober 2000 beantragte die Beklagte, es sei ihr vor der Instruktionsverhandlung Einsicht in sämtliche me- dizinischen und nicht-medizinischen IV-Akten zu gewähren, wel- che dem Vorbescheid der Sozialversicherungsanstalt vom 7. September 2000 zu Grunde liegen würden. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2000 wurden von der Sozialversi- cherungsanstalt des Kantons Aargau die dem Vorbescheid zu Grunde liegenden Akten {IV-Akten seit Urteilsfällung des Versi- cherungsgerichtes am 14. März 2000) einverlangt. Die einver- langten IV-Akten wurden dem Handelsgericht am 9. November 2000 eingereicht.

14 C. 1 Die Instruktionsverhandlung mit Parteibefragung und Vermittlungsge- spräch fand am 20. Dezember 2000 statt. Eine vergleichsweise Eini- gung scheiterte (Prot. IV).

2. Mit Verfügung vom 15. Februar 2001 wurde die Streitsache dem Handelsgericht zur Beurteilung unterbreitet. Das Handelsgericht fällte das nachstehende Urteil an seiner Sitzung vom 23. April 2001 in Ab- wesenheit der Parteien. Das i-iandeisgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Die Streit- sache bezieht sich auf den von ihr geführten Geschäftsbetrieb. Der Streitwert übersteigt den Betrag von Fr. 8'000.--. Gemäss A rt . 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Versicherungsaufsicht (VAG, SR 961.01) und dem massgeblichen Versicherungsvertrag (Ziff. A. 15.1 AVB für Lebensversicherungen der Beklagten [nachfolgend AVB], KB 6) kann der Kläger die Klage an seinem Wohnsitz erheben. Das Handelsgericht ist zur Beurteilung der Klage gemäss A rt. 28 Abs. VAG a Abs. 1 lia r•^vS. ^ ^rr^v und § 37 ZPO örtlich sowie § 404 r+uS. i lit. a Satz 2 ZPO sachlich zuständig. Weitere Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Erörterungen Anlass. Auf die Klage ist einzutreten.

15 2. Der Kläger, dem durch Kompetenzverfügung des Präsidenten des Handelsgerichtes vom 25. November 1999 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, ist von der Bezahlung von Gerichtsko- sten und Beweiskostenvorschüssen (§§ 101 f. ZPO) befreit (§ 126 lit. a ZPO; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 2 zu § 126 ZPO). Im Falle des Unterliegens können ihm aber durch Urteil die gegnerischen Parteikosten auferlegt werden (§ 126 lit. b Ziff. 2 ZPO; Büh- ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 8 zu § 126 ZPO). 3. Der Weisungsschein datiert vom 14. Juni 1999 (AB 28). Er war dem Kläger offenbar Mitte Juni 1999 zugestellt worden. Der Kläger beruft sich in der Klage nicht darauf. Er reichte die Klage am 23. November 1 AAA belti^ H andeisgerici^t ell1. Die Frist vvï^ °^ ivionâten zur chuna der Klage seit Zustellung des Weisun gsscheins (§ 150 ZPO) war somit auch unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (§ 89 Abs. 1 lit. b ZPO) vor Klageeinreichung abgelaufen, weshalb die vorliegende Streitsache erst mit Einreichung der Klage rechtshängig wurde. I I. 1. Materiell werden drei Forderungen eingeklagt: eine Forderung über Fr. 42'081.--; weiter eine separat und zeitlich gestaffelt geltend ge- machte Verzugszinsforderung auf dem Betrag von insgesamt Fr. 44'819.30; schliesslich Fr. 1.-- Genugtuung. 2.

a) Eingeklagt sind Leistungsansprüche aus der gemischten Versi- cherung zwischen dem Kläger und der Beklagten (KB 2 f.) für den Zeitraum 7. Oktober 1993 (Ablauf der Wartefrist von 2 Jahren gemäss Ziff. E. 4.3 bzw. 6.3 AVB, KB 6) bis 14. Januar 1999 (willkürlicher, vom Kläger gesetzter Zeitpunkt für die Begrenzung des Klageanspruchs). Die rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen zwischen den Parteien sind geklärt und nicht streitig, ebenfalls die von der Beklagten für den eingeklagten Zeitraum erbrachten Leistungen bzw. geleisteten Zahlungen (KB 6a bis x, Antwort S. 22, KB 25). Es ist auch nicht streitig, dass die Beklagte nach dem

16 Stichtag des 14. Januar 1999 Renten auf der Basis eines Grades der Erwerbsunfähigkeit von 54% ausrichtete (Antwort S. 22). Streitig ist zwischen den Parteien der Grad der massgeblichen Erwerbsunfähigkeit des Klägers im zu beurteilenden Zeitraum vom 7. Oktober 1993 bis 14. Januar 1999.

b) Die vom Gericht zu beantwortenden Rechtsfragen lauten wie folgt:

- Führte das Leiden des Klägers zwischen dem 7. Oktober 1993 und dem 14. Januar 1999 zu einem Erwerbsausfall?

- Wenn ja, wie hoch ist der Erwerbsausfall in % zu bewerten? Hiefür trägt der Kläger die Beweislast. Ist der Kläger seiner Be- hauptungs- und Beweislast nachgekommen?

- In welchem Ausmass ist das Leistungsbegehren bzw. sind die übrigen Rechtsbegehren zu schützen?

3. a) Der Kläger hat mit der Beklagten einen Versicherungsvertrag ab- geschlossen, wonach sich die Beklagte verpflichtet, ihm bei krankiieit^- oder ülifâilbediilgt@r ErŸŸer IhJSLÌÌfQÌÌ Ìgke1t fvlgend^ Lnii° stungen zu erbringen: Eine Rente von Fr. 16'905.-- pro Jahr nach Ablauf einer 24-monatigen Wartefrist; die Prämienbefreiung nach Ablauf einer 3-monatigen Wartefrist.

b) Die Erwerbsunfähigkeit ist wie folgt definiert: „Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge medizinisch objektiv fest- stellbarer Krankheit oder eines Unfalls ausserstande ist, seinen Beruf oder eine andere ihm aufgrund seiner Lebensstellung, sei- nen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene Tätigkeit auszu- üben" (Ziff. E. 1 AVB, KB 6). Diese Erwerbsunfähigkeit muss „ei- nen Erwerbsausfall oder einen diesem entsprechenden finanziellen Nachteil" (Ziff. E. 4.1 AVB) zur Folge haben. Diese Leistung wird abgestuft erbracht, wobei eine Erwerbsunfähigkeit unter 25% keine Leistung, eine solche über 2/3 volle Leistung bedeutet (Ziff. E. 4.3 AVB). Die Ausrichtung der Rente ist somit von der Erwerbsunfä- higkeit bzw. vom Grade der Erwerbsunfähigkeit abhängig.

17

c) Der Kläger verwendet in diesem Zusammenhang auch den Begriff der „Arbeitsunfähigkeit`. Dieser Begriff ist aber rechtlich für die Ausrichtung der geltend gemachten Rente nicht erheblich. Der Kläger scheint aber diesen Begriff mit demjenigen der Erwerbs- unfähigkeit in den Rechtschriften oft gleich zu setzen bzw. zu verwechseln (vgl. z.B. Klage S. 7, Replik S. 4). Der Begriff der „Arbeitsunfähigkeit" wird im massgeblichen und streitgegenständ- lichen Versicherungsvertrag inkl. AVB nicht verwendet. Dabei handelt es um einen medizinischen Begriff, wobei aber die medi- zinische Beeinträchtigung bezogen wird auf das funktionale Lei- stungsvermögen im bisherigen Beruf. Die wirtschaftlichen Folgen bleiben hingegen dabei unberücksichtigt. Der Begriff der Arbeits- l••L:...I__:t 2'.-^1_1 L i I.., Voraussetzung. r:5- !^_^-II_:_t.._ unfähigkeit II1IUCL sichIIImeist alb Vorausse zung. für GeldleI,LU11- gen in mehreren Sozialversicherunasaesetzen, ohne dass er nä- her umschrieben würde (Art. 22 Abs. 1 und 29 Abs. 1 !VG; Art. 18 und 23 BVG; Art. 2 Abs. 1 und 72 f. KVG usw.). Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, der in allen Sozi- alversicherungszweigen identisch ist. In Weiterführung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes (EVG) wird der Begriff der Arbeitsunfähigkeit in Art. 6 des Ent- wurfes zu einem Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts wie folgt definiert: „Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geisti- gen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bis- herigen Beruf oder Tätigkeitsbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Arbeit in einem ande- ren Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt." In der Recht- sprechung des EVG wird auch die Kurzformel verwendet, dass es sich bei der Arbeitsunfähigkeit um eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen handelt (BGE 114 V 286 Erw. 3c, ZAK 1990 S. 142 Erw. 2b). Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit weist folgende Tatbestandsmerkmale auf: Gesundheitsschaden; Beeinträchti- gung der bisherigen Tätigkeit; Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung und eine gewisse Dauer der Beeinträchtigung (Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. A. Bern 1997, § 10 Rz 1 ff., S. 75 ff.).

18 d) Im Sozialversicherungsrecht wird weiter der Begriff der Invalidität bzw. des Invaliditätsgrades verwendet. Der rentenrelevante Inva- liditätsbegriff ist für alle Sozialversicherungszweige derselbe (vgl. die Umschreibungen in den einzelnen Gesetzen: A rt . 28 1VG, A rt . 18 Abs. 2 UVG; Art. 40 Abs. 1 MVG und A rt . 23 BVG; BGE 119 V 470 Erw. 2b). Die Invalidität ist der durch einen Gesundheits- schaden verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Ein- gliederung verbleibende längerdauernde (volle oder teilweise) Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommen- den ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Der Invaliditätsbegriff enthält zwei Elemente: Zum einen einen Gesundheitsschaden mit Aus- wirkung auf die Arbeitsfähigkeit (medizinisches Element), zum andern eine längerfristige Erwerbsunfähigkeit (wirtschaftliches Element). Nach der gesetzlichen Regelung liegt eine den Ren- tenanspruch auslösende Invalidität erst vor, wenn eine längerfri- stige Erwerbsunfähigkeit eingetreten ist (Art. 29 Abs. 1 IVG, Art. 26 Abs. 1 BVG, Art. 18 Abs. 2 UVG und A rt . 40 Abs. 1 MVG). Bleibende Erwerbsunfähigkeit besteht dann, wenn ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die Erwerbsfähigkeit der versicherten Person voraussichtlich dauernd in rentenbegründendem Masse beein- trächtigen wird. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird bei erwerbstätigen Personen das Verhältnis zwischen dem Einkom- men ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen) und dem Einkommen nach eingetretener Invalidität (Invalideneinkommen) festgesetzt. Der Invaliditätsgrad wird somit bestimmt durch Ge- genüberstellung des tatsächlichen Valideneinkommens mit dem hypothetischen Invalideneinkommen (Locher, a.a.O., § 12 Rz 1 ff. S. 79 ff., § 40 S. 260 ff., insbesondere Rz 13 ff.). e) Die Methoden und Kriterien zur Bestimmung des sozialversiche- rungsrechtlichen Invaliditätsgrades und des privatrechtlichen Grades der Erwerbsunfähigkeit gemäss den vorliegenden AVB (KB 6, Ziff. E. 1 und 4.1) sind daher weitgehend identisch: Mass- geblich sind die wirtschaftlichen Auswirkungen, die Erwerbsunfä- higkeit und nicht die medizinisch- theoretische Arbeitsunfähigkeit;

19 es sind alle in Betracht kommenden Tätigkeiten bei der Beurtei- lung der Erwerbsunfähigkeit zu beachten; sowohl im Sozialversi- cherungs- als auch im Privatversicherungsbereich wird der Grad der Invalidität bzw. der Erwerbsunfähigkeit durch Gegenüberstel- lung des Einkommens ohne Gesundheitsschaden mit dem Ein- kommen nach eingetretenem Gesundheitsschaden bestimmt (vgl. die zutreffenden Ausführungen der Beklagten in Duplik S. 5 ff.).

4. a) Grundsätzlich hat der Kläger seine „Erwerbsunfähigkeit" zu be- weisen (Ziff. E. 5.1 ABV, KB 6). Sofern eine Tätigkeit im ange- stammten Beruf nicht mehr möglich ist, hat der Kläger minde- stens im Rahmen der Schadenminderungspflicht (Art. 61 VVG) A LLI_-...-.. ARUY f111LGUW11RCIl UCI UCI UI 19 CIIICI CIIIIQIIIyCII GI WC! U111Uy.- lichkeit in einer anderen, an gemessenen Tätigkeit (val. Ziff. E. 5.1 und 5.2 ABV, KB 6).

b) Der Kläger hat im vorliegenden Prozess die Behauptungs-, Sub- stanzierungs- und schliesslich Beweislast bezüglich der an- spruchsbegründenden Tatsachen der Klage (Erwerbsunfähigkeit, Grad der Erwerbsunfähigkeit u.a.). Es obliegt ihm daher, die rechtserzeugenden Tatsachen zuerst zu behaupten (§ 75 Abs. 1 ZPO; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 4 zu § 75 ZPO). Weiter hat er die Tatsachenbehauptungen so detailliert bzw. in Einzeltat- sachen aufzugliedern, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (Substanzierungslast; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 7 zu § 75 ZPO). Schliesslich verliert er den Prozess auf Grund der ihm obliegenden Beweislast, wenn er den notwendigen Beweis bezüglich einer entscheidenden rechtserheblichen Tatsache nicht erbringen kann und es daher bei der Be..1eislosigkeit bleifit (Büh- ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 3 der Vorbemerkungen zu §§ 198 - 269 ZPO; N 4 ff. zu § 75 ZPO). Der Beweis, der ihm obliegt, ist ein Hauptbeweis.

20 c) Anspruchsbegründend ist die Behauptung des Klägers, er sei seit 1991 mindestens zu 75% erwerbsunfähig. Hiezu beantragt er auch die Erstattung einer Gerichtsexpertise (vgl. Replik S. 4). Die Erstattung einer Expertise durch das Gericht ist auch ohne Antrag der Parteien von Amtes wegen möglich (§ 202 Abs. 2 ZPO, §§ 253 ff. ZPO). Durch das Gerichtsgutachten dürfen nicht neue Tat- sachen in den Prozess eingefügt werden. Es genügt mit Rück- sicht auf die Substanzierungslast nicht einfach, die Erstattung ei- nes Gutachtens zu verlangen z. B. mit dem lapidaren Hinweis darauf, der Bau eines Hauses sei mangelhaft erfolgt, eine Partei sei urteilsunfähig u. a. (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 4 ff. zu § 75 ZPO, N 4 zu § 257 ZPO). Der Kläger ist daher seiner Substanzierungspflicht nicht in genü- gendem Masse nachgekommen, wenn er einfach ein Gutachten zur Bestätigung der Behauptung beantragt, der Grad der Er- werbsunfähigkeit sei seit Oktober 1991 mindestens 75% gewesen (vgl. einzig in Replik S. 4). Es wäre viel mehr seine prozessuale Obliegenheit gewesen, im Einzelnen darzutun, welche Verwei- sungstätigkeit ihm zumutbar bzw. weiche Tätigkeit ihm nicht zu- mutbar gewesen wäre, welches Erwerbseinkommen er erzielt hätte usw. Dies hat er nicht getan. Es ist dem Gerichtsgutachter im Zivilprozess, welcher von der Verhandlungsmaxime bestimmt wird, verwehrt, selbständige Untersuchungen vorzunehmen bzw. ein ungenügendes Klagefundament aufzuarbeiten. Dem Antrag auf Einholung einer Gerichtsexpertise zum Grade der Erwerbs- unfähigkeit des Klägers ist daher aus prozessualen Gründen nicht statt zu geben. d) Selbst wenn der Kläger seiner Substanzierungslast nachgekom- men wäre, wäre es fraglich, ob das Gericht bzw. der Instruktions- richter ein Gerichtsgutachten eingeholt hätte: Die IV hat ab 1. Oktober 1992 einen IV-Grad von 54% und mit Vorbescheid vom

7. September 2000 ab 1. November 1999 einen (voraussichtli- chen) IV-Grad von 71% festgesetzt. Der 1. November 1999 liegt nach dem den vorliegenden Klageanspruch begründenden bzw.

21 abschliessenden Zeitpunkt des 14. Januar 1999 und ist deshalb unbeachtlich. Es ist zwischen den Parteien streitig, ob für das privatversiche- rungsrechtliche Verhältnis die sozialversicherungsrechtlichen Be- urteilungen verbindlich sind oder nicht (Replik Ziff. 3 S. 4, Duplik Ziff. 17 f. S. 13 f.). Die Beklagte Ist grundsätzlich bereit, betref- fend der Festsetzung des Erwerbsunfähigkeitsgrades den Ent- scheid der IV anzuerkennen (Antwort S. 6 unten), der Kläger wi- dersetzt sich diesem Vorbringen (Replik Ziff. 3 S. 4). Mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 10. Juni 1997 wurde dem Kläger bzw. Beschwerdeführer gestützt auf einen in- valir Utätçgrad vnn 54% ah 1 Ç}ktnhar 1 Q 2 einA hälftige Invali- denrente ausgerichtet (RB 1). Diese Verfügung war ein Wieder- erwägungsentscheid im Rahmen eines Verwaltungsgerichtsbe- schwerdeverfahrens gegen eine frühere Verfügung vom 10. Fe- bruar 1997. Mit Beschluss vom 17. Juni 1997 schrieb das Versi- cherungsgericht des Kantons Aargau dieses Verwaltungsge- richtsbeschwerdeverfahren in der Folge als gegenstandslos von der Kontrolle ab. Die dagegen geführte Verwaltungsgerichtsbe- schwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht wurde mit Urteil vom 5. Dezember 1997 abgewiesen (vgl. Vernehmlassung, RB 9, Ziff. Ill. 1.; Urteil des EVG, vom Kläger eingereicht an der Instruktionsverhandlung vom 20. Dezember 2000). Die Abklärun- gen der IV sind nicht zu beanstanden. Das Vorgehen zur Beur- teilung der Erwerbsunfähigkeit ist bei der IV gleich wie bei der Privatversicherung. Im Rahmen dieser Verfahren hatte der Kläger lŸlitwirkungspfllchten und er Illatte u.a. auch Anspruch auf rechtli- ches Gehör. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass eine erneute Abklärung der Erwerbsfähigkeit andere Ergebnisse zeitigen wür- de als diejenigen, welche in der rechtskräftigen Verfügung der IV vom 10. Juni 1997 festgehalten sind.

22 Der Kläger wehrt sich offenbar nun gegen den Vorbescheid der 1V vom 7. September 2000 und beantragt die rückwirkende Ren- tenerhöhung ab Januar 1995 in eine 100%-ige Invalidenrente. Er beanstandet, die Annahme sei unzutreffend, er könne einer medi- zinisch-zumutbaren Vollerwerbstätigkeit als kaufmännischer An- gestellter nachgehen. Hiezu ist aber festzuhalten, dass sich diese Würdigung auf die Beurteilung Dr. med. P vom 5. Juni 2000 abstützt. Dieser hielt Folgendes fest: „Nach meiner Beur- teilung wäre der Patient für Arbeiten im Büro zu gut 50% arbeits- fähig. Dies in etwa 4 bis 6 Stunden pro Tag." Weiter deckt sich dies mit der Einschätzung des medizinischen Zentrums in Baden (auf Anfrage des medizinischen Dienstes der IV-Stelle, Dr. L am 19. Juni 2000). Die rückwirkende Erhöhung der IV-Rente auf einen Zeitpunkt vor November 1999 ist aus rechtlichen Grün- den zwingend ausgeschlossen: Gemäss A rt. 88b'S Abs. 1 lit. a IVV ist die Erhöhung der Rente möglich ab dem Monat, in welchem das Revisionsgesuch gestellt wurde (vgl. Locher, a.a.O., § 48 N 15, S. 318). Das Revisionsgesuch wurde erst am B. November 1999 bei der 1V-Stelle eingereicht.

5. Nachdem es dem Kläger nicht gelungen ist, eine über die Feststel- lung der IV hinausgehende Erwerbsunfähigkeit zu beweisen, ist die Verfügung der IV über ein Erwerbsunfähigkeitsgrad von 54% auch für das vorliegende Verfahren massgeblich. Somit ergibt sich folgende Abrechnung:

- Zahlungen der Beklagten vom 7. Oktober 1993 bis 14. Januar 1999: Fr. 47'046.10

- Ansprüche des Klägers: Fr. 16'905.-- x 5.27 Jahre x 54%: Fr. 48'119.50

- Restanspruch des Klägers: Fr. 1'073.40. In diesem Umfang ist die Klage gutzuheissen.

23 6. Der Kläger macht gestaffelt Verzugszinse auf Fr. 44'819.30 geltend, erstmals seit 15. Januar 1995. Wieso ab diesem Zeitpunkt Verzugs- zins geschuldet sein soll, ist unerfindlich und lässt sich den Akten nicht entnehmen (vgl. auch KB 26a ff.). Umgekehrt datiert der erste Zahlungsbefehl vom 21. November 1995. Dieser wurde der Beklagten am 24. November 1995 zugestellt (in KB 26a ff.). Ein Zahlungsbefehl stellt eine qualifizierte Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR dar. Die Beklagte schuldet dem Kläger daher auf dem genannten Betrag von Fr. 1'073.40 5% (Art. 104 Abs. 1 OR) Verzugszins ab dem 24. November 1995. 7. Der Kläger macht schliesslich eine Genugtuung von Fr. 1.-- geltend (Kiagebet^.elireïl Llff. 4.G7). Er 1tÜtzt 11c1Ì dC7bCi c1Üf A1i. 28a LGB ^A1i. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 49 OR] und brin gt vor, der jahrelange Kampf gegen die Beklagte, welche sich der berechtigten Forderung des Klägers auf eine voile Erwerbsunfähigkeitsrente widersetzt habe, habe ihn in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt. Widerrecht- lich ist dabei ein Verhalten, das gegen geschriebene oder unge- schriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Sofern die Beklagte durch ihr Verhalten die körperliche Integrität und das Wohlbefinden des Klägers durch die jahrelange Leistungsverweigerung verletzt ha- ben sollte, kann sie sich darauf berufen, dass diese gemäss Vertrag gerechtfertigt war. Das Leistungsbegehren des Klägers wird nur in einem unmassgeblichen Teil geschützt. Das Begehren um Zuspre- chung einer Genugtuung ist abzuweisen. B. In teilweiser Gutheissung der Klage ist die Beklagte pflichtig zu erklä- ren, dem Kläger Fr. 1'073.40 nebst 5% Zins seit 24. November 1995 zu bezahlen. Für diese Forderung ist dem Kläger antragsgemäss in der Betreibung Nr. XXXX des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom

24. Februar 1999 der Rechtsvorschlag zu beseitigen (KB 26d). Die- sem Begehren steht nichts im Wege, da die Klage vor Ablauf der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG anhängig gemacht worden ist. Der Rechtsvorschlag ist im Umfange der Klagegutheissung zu beseitigen (Art. 79 Abs. 1 SchKG).

24 Die Verfahrenskosten sind im Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen zu verlegen (§ 112 Abs. 1 und 2 ZPO). Umstände, die ein Abweichen von dieser Aufteilung anzeigen würden (§ 113 ZPO), sind nicht vorhanden. Ausgangsgemäss obsiegt die Beklagte praktisch vollumfänglich (zu rund 98%). Der unentgeltlich vertretene Kläger ist von der Bezahlung von Ge- richtskosten befreit. Anderseits ist er durch Urteil pflichtig zu erklären, die in Höhe von Fr. 10'700.20 (inkl. MWSt von Fr. 746.80) gemäss §§ 3 ff. Anwaltstarif richterlich genehmigten Parteikosten der Beklagten zu ersetzen. Die Höhe der Gerichtsgebühr und der Parteikosten ist nach dem Streitwert zu bemessen, der sich nach dem gestellten Begehren be- rGch glet, (§ 1 VV AbJ. . ZPO I. Ÿ.IÌ1. § 4 ÜÌIU § 7 Abs. 1 r 3 `V KD .o7jVVIG 4 Anwaltstarif). Die Parteikosten des Klägers sowie die vollständigen Ge- richtskosten sind daher einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Demgemäss wird einstimmig erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte pflichtig er- klärt, dem Kläger Fr. 1'073.40 nebst 5% Verzugszins seit 24. Novem- ber 1995 zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. XXXXX des Betrei- bungsamtes Basel-Stadt (Zahlungsbefehl vom 24. Februar 1999) wird im Umfang gemäss Ziff. 1 vorstehend beseitigt.

25

3. Die Kosten dieses Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.--, den Kanzleigebühren und Auslagen von Fr. 460.--, insgesamt Fr. 4'460.-- werden dem Kläger auferlegt, bzw. bleiben zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen vorgemerkt. 4. Der Kläger hat die in Höhe von Fr. 10'700.20 (inkl. MWSt von Fr. 746.80) richterlich genehmigten Pa rteikosten der Beklagten zu ersetzen.

5. Zustellung an die Rechtsvertreter der Pa rteien (zweifach). Aarau, 23. April 2001 Handelsgericht des Kantons Aargau Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung für die Berufung (Art. 43 ff. OG) Gegen das vorstehende Urteil kann innert 30 Tagen, vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheides an gerechnet, die Berufung an das Schweizerische Bundesgericht erklärt werden. Die Berufungsschrift ist schriftlich im Doppel beim Präsidenten des Aar- gauischen Handelsgerichts einzulegen. Die Berufungsschrift muss ausser der Bezeichnung des angefochtenen Entscheides und der Partei, gegen welche die Berufung gerichtet wird, die genauen Angaben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden, sowie die Begründung der An- träge enthalten (Art. 55 OG).