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urt282000.doc Handelsgericht des Kantons Zürich, 7. September 2000, K. c. Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt, Zürich Tatbestand/Gründe: Am 12. Januar 1998 reichte der Kläger die Weisung ein. Mit der Klageschrift vom 15. Januar 1998 stellte er das vorgenannte Rechtsbegehren. Nach Ein- gang der Klageantwort vom 2. März 1998 fand am 6. Mai 1998 eine Referentenaudienz mit Instruktionsverhandlung betreffend das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Pro- zessführung und mit Vergleichsgesprächen statt. Die Parteien konnten sich jedoch nicht einigen. Am 8. Mai 1998 reichte die Beklagte weitere Unterlagen ein. Mit Beschluss vom

2. Juni 1998 bewilligte das Gericht dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege und er- nannte Rechtsanwältin lic. iur. C. Sp. zu seiner Rechtsvertreterin. Am 16. September 1998 wurde das Verfahren gestützt auf den gemeinsamen Antrag der Parteien im Hinblick auf eine medizinische Begutachtung bis zum 30. Juni 1999 sistiert. Mit Eingabe vom 30. Juni 1999 reichte der Kläger das medizinische Gutachten von Dr. med. G. H. ein. Gleichzeitig erklärte er, dass aussergerichtliche Vergleichsgespräche gescheitert seien. Das Haupt- verfahren wurde deshalb schriftlich mit der Replik vom 9. September 1999 fortgesetzt und nach Eingang der Duplik vom 6. Dezember 1999 als geschlossen erklärt. II. Grundlagen Der Kläger erwarb im Jahre 1989 das Zahnarztdiplom und am 3. September 1990 den Doktor der Zahnmedizin. Von Juni 1989 bis Dezember 1993 arbeitete er als Assistent bei verschiedenen Zahnärzten. Mit Vertrag vom 22. März 1994 wurde der Kläger von Dr. med. dent. A. Ch. angestellt, der in Sch. an der M.-strasse .. eine Zahnarztpraxis betrieb. In der Folge teilte Dr. Ch. dem Kläger mit, er beabsichtige, ein paar Monate im Ausland zu ver- bringen. Am 1. Juni 1994 wurde deshalb ein Stellvertreter-Vertrag abgeschlossen, ge- mäss welchem der Kläger die Praxis im Auftragsverhältnis mit einer Nettoumsatzbeteili- gung von 33 % weiterführte. Im August 1994 entschloss sich Dr. Ch. endgültig, seine be- rufliche Tätigkeit aufzugeben. In der Folge verhandelte er mit dem Kläger bezüglich der Übernahme der Praxis an der M.-strasse .. und der Übertragung des entsprechenden Mietvertrags. Im Hinblick auf die Praxisübernahme nahm der Kläger mit der Beklagten Kontakt auf. Am 7. September 1994 beantragte er den Abschluss einer Lebensversicherung. Mit An- trägen vom 20. September 1994 ersuchte der Kläger um eine Kollektivkrankentaggeldver- sicherung und eine gebundene Vorsorgeversicherung. Die Beklagte bestätigte am 27. September 1994 den Eingang des Antrags für die kollektive Krankentaggeldversicherung und zeigte an, dass noch weitere Abklärungen durchgeführt werden müssten, sicherte je- doch provisorische Deckung zu. Am 25. Oktober 1994 wurde dem Kläger die Police Nr. .. über die kollektive Kranken- geldversicherung zugestellt. Vertragsbeginn war der 1. Oktober 1994. Versichert wurde für den Kläger als Arbeitgeber ein Kranken- oder Unfalltaggeld von Fr. 500.-- bei einer Wartefrist von 30 Tagen pro Fall und einer Leistungsdauer von 720 Tagen innerhalb der letzten 900 Tage. Die gebundene Vorsorge-Police (Nr. ..) vom 18. November 1994 um- fasste als Hauptversicherung eine Versicherungssumme von Fr. 350'000.--, zahlbar beim Tod oder beim Erleben des 1. Oktobers 2027. Die Zusatzversicherungen enthielten eine Befreiung von der Prämienzahlungspflicht bei Erwerbsunfähigkeit nach einer Wartefrist von drei Monaten sowie eine jährliche Rente von Fr. 84'000.-- bei Erwerbsunfähigkeit in- folge Krankheit oder Unfall nach einer Wartefrist von 24 Monaten. Schliesslich sah die Lebensversicherungs-Police (Nr. ..) vom 7. Oktober 1994 mit Beginn ab 1. September 1994 als Hauptversicherung eine gemischte Todes- und Erlebensfall-Leistung sowie als

2 Zusatzversicherung eine Prämienbefreiung bei Erwerbsunfähigkeit nach einer Wartefrist von drei Monaten vor. Mit Faxschreiben vom 25. September 1994 stellte Dr. Ch. den (noch von keiner Seite unterzeichneten) Praxisübernahmevertrag dem Kläger zu. Der darin festgesetzte Kauf- preis entsprach jedoch nicht den Erwartungen, den früheren Gesprächen und der (vom Kläger eingeholten) Praxisschätzung der M. AG vom 8. September 1994. Zudem bestand der Verdacht eines Infektionsherds in den Praxisräumlichkeiten. Nachdem Dr. Ch. nicht bereit war, den Preis herabzusetzen, nahm der Kläger vom Vertragsschluss Abstand. En- de September 1994 erfuhr er zudem, dass Dr. Ch. erhebliche Schulden aufwies und seine gesamten Debitoren abgetreten hatte. Mit Schreiben vom 4. Oktober 1994 legte der Klä- ger deshalb sein Mandat als Stellvertreter nieder und deponierte die Schlüssel der Praxis. Am 10. Oktober 1994 erlitt der Kläger einen Verkehrsunfall, als ein hinter ihm fahrender Autolenker auf das Fahrzeug des Klägers auffuhr. Der Kläger wurde dadurch erheblich verletzt. Die Beklagte anerkannte anfänglich ihre Leistungspflicht aus der kollektiven Krankentaggeldversicherung: Vom 9. November 1994 bis 30. Juni 1995 bezahlte sie dem Kläger Taggelder auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit im Gesamtbetrag von Fr. 117'000.--. Der Kläger eröffnete am 10. Juli 1995 an der W.-gasse .. in Sch. eine Zahnarztpraxis. In der Folge kam es zwischen den Parteien zu einem Streit über die Ansprüche des Klä- gers aus den drei Versicherungsverträgen mit der Beklagten, der schliesslich zum vorlie- genden Prozess geführt hat. III. Materielles

1. Kollektive Krankentaggeldversicherung 1.1. Verbindlichkeit des Vertrags Die Beklagte bestreitet den gültigen Bestand dieses Versicherungsvertrags, indem sie einen Grundlagenirrtum geltend macht. Eventualiter sei sie vom Kläger getäuscht worden.

a) Grundlagenirrtum Wer sich auf Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Irrtums beruft, muss dies nach Art. 31 Abs. 1 OR innert Jahresfrist gegenüber dem Vertragspartner (ausdrücklich oder kon- kludent) geltend machen. Diese Erklärung muss zwar den Willensmangel nicht bezeich- nen, aber doch eröffnen, dass der Vertrag wegen eines Willensmangels nicht gehalten werden will (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 7. Aufl., Zürich 1998, N 901 ff., 905). Die Beklagte behauptet, ihr Schreiben vom 10. Mai 1996 an die Vertreterin des Klägers enthalte diese Erklärung. Darin wird insbesondere ausgeführt: "Was die Kollektive Krankentaggeldversicherung KTG .. betrifft, so müssen wir auf- grund unserer Unterlagen davon ausgehen, dass die Voraussetzungen für den Abschluss einer Kollektivversicherung per 1. Oktober 1994 nicht gegeben waren. Die Praxiseröffnung erfolgte erst im Juli 1995 und damit in einem Zeitpunkt, in welchem Ihr Klient eine Arbeits- unfähigkeit geltend macht. Am 1. Oktober 1994 bestand keine Praxis auf den Namen Ih- res Klienten an der M.-strasse .. in Sch. Die Möglichkeit des Abschlusses einer Kollek- tiv-Krankentaggeldversicherung, die einen Erwerbsausfall infolge Krankheit oder - je nach Vertrag Unfall einschliessend - deckt - setzt jedoch voraus, dass tatsächlich eine Er- werbstätigkeit ausgeübt wird. Obwohl im Zeitpunkt des Unfalls bekannt war, dass eine Praxisaufnahme an der M.-strasse .. in Sch. nicht mehr in Frage kam, deklarierte Ihr Klient uns gegenüber die Aufnahme eines Praxisbetriebs per 1. Oktober 1994. Leider hat sich

3 Ihr Klient bis heute bezüglich der Abklärung diverser Unklarheiten wenig kooperativ ge- zeigt (vgl. Schreiben vom 10. Juli 1995). Unter diesen Umständen sind wir nicht bereit, den Vertrag KTG .. mit Ihrem Klienten weiterzuführen und machen eine Rückforderung der von uns aus dieser Versicherung geleisteten Zahlung vom 9. November 1994 bis 30. Juni 1995 in der Höhe von Fr. 117'000.-- geltend." Für eine Erklärung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 OR spricht die Rückforderung der be- zahlten Taggelder. Zuvor erwähnte die Beklagte jedoch Unklarheiten, zu deren Abklärung sich der Kläger wenig kooperativ gezeigt habe. Damit liess sie zumindest sinngemäss er- kennen, dass sie den Kläger (auch weiterhin) zu deren Aufklärung auffordert. Sie erklärte dementsprechend, dass sie "unter diesen Umständen" nicht mehr bereit sei, den Vertrag "weiterzuführen". Das konnte auch so verstanden werden, dass sie am Vertrag festhalten werde, sofern der Kläger zur Klärung dieser Fragen und zu weiteren Untersuchungen be- reit sei. Die Beklagte machte ihren Rücktritt von einem bestimmten Verhalten des Klägers abhängig. Dieses Schreiben kann somit nicht als Erklärung der Unverbindlichkeit gelten (vgl. BGE 108 II 104). Im folgenden Schreiben vom 17. Mai 1996 - auf welches sich die Beklagte in der Kla- geantwort noch berufen hat - führte sie im Wesentlichen aus, dass der Kläger seinen Mit- wirkungspflichten nicht nachgekommen sei, weshalb die Forderungen nicht fällig würden. Schliesslich hielt die Beklagte an ihren Ausführungen im Schreiben vom 10. Mai 1996 fest. Das spätere Schreiben hat demnach für die Frage der Unverbindlichkeitserklärung keine selbständige Bedeutung. Eine Erklärung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 OR geht somit aus keinem der beiden Schreiben hervor. Selbst wenn aber die Beklagte eine (rechtzeitige) Unverbind- lichkeitserklärung abgegeben hätte, fehlte es auch an den übrigen Voraussetzungen eines Grundlagenirrtums: Der Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR stellt einen qualifizierten Motivirrtum dar, der (gegenüber dem unwesentlichen Motivirrtum, Art. 24 Abs. 2 OR) zwei weitere Merkmale enthält: Einerseits muss der Irrende den von ihm vorgestellten Sach- verhalt als unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss dieses Vertrags betrachtet ha- ben (subjektives Kriterium). In objektiver Hinsicht wird verlangt, dass der Irrende den vor- gestellten Sachverhalt nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Für einen Grundlagenirrtum müssen beide Merk- male erfüllt sein (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, N 775, 778 ff.). Die Beklagte behauptet, sie wäre den vorliegenden Krankentaggeldvertrag nie einge- gangen, wenn sie gewusst hätte, dass der Kläger gar keine Zahnarztpraxis an der M.- strasse .. habe eröffnen können. Voraussetzung für den Abschluss eines Versicherungs- vertrags bei der Beklagten sei die tatsächliche Ausübung einer konkreten Erwerbstätigkeit, was beim Kläger nicht der Fall gewesen sei. Der Kläger bestreitet dies. Die Beklagte habe sich nicht in einem Irrtum befunden. Für sie sei nämlich wesentlich gewesen, dass der Kläger per 1. Oktober 1994 vom Angestell- ten- in den Selbständigenstatus gewechselt und entsprechenden Versicherungsschutz benötigt habe. Der Kläger sei damals tatsächlich selbständigerwerbend gewesen. Er habe bereits Personal angestellt gehabt, und es wären ihm Praxisräume zur Verfügung ge- standen. Umstritten ist folglich, ob sich die Beklagte damals überhaupt eine falsche Vorstellung machte und weiter, ob sie den von ihr irrtümlich vorgestellten Umstand als eine notwendi- ge Voraussetzung betrachtete, um diesen Vertrag abzuschliessen. Über diese tatsächli- chen Grundlagen, d.h. den Irrtum und dessen subjektive Wesentlichkeit, Beweis abzu- nehmen erübrigt sich jedoch: Die Beklagte konnte beim Abschluss des vorliegenden Versicherungsvertrags nicht verlangen, dass ein selbständigerwerbender Zahnarzt seine Praxis bereits gemietet und eingerichtet sowie Arbeitnehmer für diesen Betrieb angestellt hatte. Würde beim Beginn

4 einer freiberuflichen Zahnarzttätigkeit eine laufende Infrastruktur vorausgesetzt, bedeutete dies, dass ein angehender selbständiger Zahnarzt die Praxis zunächst ohne einen sol- chen Versicherungsschutz aufbauen müsste. Die Beklagte hat jedoch in ihren Vertrags- dokumenten zur kollektiven Krankentaggeldversicherung (nämlich in der Versicherungs- police, bzw. den Allgemeinen Versicherungsbedingungen, keinen Hinweis auf die nun von ihr behauptete Voraussetzung eines bestehenden Praxisbetriebs gemacht. Nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr durfte die Beklagte somit nur verlangen, dass der Kläger entweder als Selbständigerwerbender tätig war oder aber dass er eine solche Tätigkeit in unmittelbarer Zukunft aufnehmen wollte. Letzteres ist aber unbestritten. Fest steht weiter, dass der Kläger dazu bereits konkrete Vorkehrungen getroffen hatte. Daran ändert nichts, dass der Kläger am 1. Oktober 1994 allenfalls über keine Praxisbewilligung verfügte. Für den Vertragsabschluss wäre eine Praxisbewilligung keine notwendige Voraussetzung ge- wesen. Davon, dass die Versicherungsnehmer die für ihre Berufstätigkeit notwendigen Bewilligungen aufweisen müssten, steht weder in den Allgemeinen Versicherungsbedin- gungen noch auch in der Versicherungspolice selbst ein Wort. Nach Treu und Glauben durfte die Beklagte den Abschluss dieser Versicherung somit auch nicht davon abhängig machen. Mangels objektiver Wesentlichkeit eines (allfälligen) Irrtums liegt deshalb kein Grund- lagenirrtum vor.

b) Absichtliche Täuschung Die Beklagte macht eventuell geltend, der Kläger habe spätestens seit dem 4. Oktober 1994 gewusst, dass sich die Verkaufsgespräche (betreffend der Praxis von Dr. Ch.) zer- schlagen hätten. In der Folge habe er es unterlassen, die Beklagte über den wahren Sachverhalt aufzuklären. Im Gegenteil habe er am 14. Oktober 1994 wahrheitswidrig de- klariert, er habe die Praxis am 1. Oktober 1994 gestartet. Der Kläger bestreitet eine Täu- schung vor allem damit, dass das Datum der Praxiseröffnung kein wesentliches Ver- tragselement gewesen sei. Ist ein Vertragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zum Vertragsabschluss verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn unverbindlich, auch wenn er sich aufgrund der Täuschung nicht in einem wesentlichen Irrtum befand (vgl. Art. 28 Abs. 1 OR). Die Täuschung kann einerseits durch positives Verhalten geschehen, d.h. mittels Vorspiegelung unwahrer oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Durch Schweigen täuscht, wer seinen Vertragspartner über einen bereits bestehenden Irrtum nicht aufklärt, obwohl er den Irrtum kennt und zur Aufklärung über den verschwiegenen Umstand ver- pflichtet wäre (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, N 858, 861). Vorliegend wusste der Kläger spätestens am 4. Oktober 1994, dass die Übernahme der Praxis an der M.-strasse .. nicht mehr möglich war. Dennoch unterzeichnete er am

14. Oktober 1994 das Formular "Angaben über die berufliche Situation der versicherten Person" mit der Bemerkung "Praxisstart per 01.10.94". Der Kläger hat dies anlässlich der Referentenaudienz vom 6. Mai 1998 wie folgt erklärt: "Das Formular wurde schon im September vorbereitet. Ich musste dann noch einen ärztlichen Attest machen. Im Sep- tember wurde die Uebernahme per 1.10. beschlossen. Es kam der Attest dazwischen und der Unfall. Darum wurde der Fragebogen erst am 14. Oktober versandt". In der Re- plik liess er ausführen, er habe das Formular fixfertig mit Schreibmaschine ausgefüllt von seinem Versicherungsbetreuer zugestellt erhalten. Er habe darin nur noch handschriftlich das Erwerbseinkommen, das Datum und seine Unterschrift einfügen müssen. Die Be- klagte bestreitet diese Tatsachenschilderung nicht. Unwahre Angaben in der Beantwortung von Fragen, die der eine Verhandlungspartner dem anderen stellt, können zu einer Täuschung führen (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, N 859). Das vorliegende Formular wurde jedoch durch den Vertreter der Beklagten vorbe- reitet, und auch die Angabe zum Praxisstart wurde von ihm eingesetzt. Die unterschriftli- che Anerkennung dieser Bemerkung kann deshalb kaum als ein positives Verhalten des

5 Klägers im Sinne einer Vorspiegelung von Tatsachen bewertet werden. Eine Täuschung nach Art. 28 OR verlangt zudem, dass der durch sie bewirkte Irrtum für den Ver- tragsabschluss kausal war. Dies ist der Fall, wenn der Getäuschte die Willenserklärung gar nicht oder nur mit einem anderen Inhalt abgegeben hätte (vgl. Gauch/ Schluep/Schmid, N 856; Ingeborg Schwenzer, Kommentar zu Art. 1 - 529 OR, Basel und Frankfurt am Main, 2. Auflage 1996, Art. 28 N 14). Zudem stand die Mitteilung "Praxisstart per 01.10.94" im genannten Formular unter der Rubrik "3. Bemerkungen". In dieser Anga- be lag somit keine Beantwortung einer von der Beklagten gestellten Frage. Diese beiläufig angebrachte Bemerkung konnte daher für den Abschluss des vorliegenden Versiche- rungsvertrags nicht entscheidend sein und keine kausale Täuschungshandlung des Klä- gers darstellen. Der vorliegende Versicherungsvertrag wurde somit für beide Parteien verbindlich. 1.2.Grundsätzlicher Anspruch aus der Krankentaggeldversicherung Die Beklagte gewährte dem Kläger ab dem Tag des Inkrafttretens, dem 1. Oktober 1994, gemäss Art. 22 Ziff. 3 der "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollekti- ve Krankengeldversicherung" (im Folgenden "AVB") vorläufige Deckung für die bis zur de- finitiven Aufnahme eintretenden Unfälle. Mit der Zustellung der Versicherungspolice am

25. Oktober 1994 kam der Vertrag mit Wirkung ab 1. Oktober 1994 zustande. Der Anspruch des Klägers setzt nach Art. 18 Ziff. 2 der AVB eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % voraus. Der Kläger behauptet, die Unfallverletzungen hätten mindestens einen so hohen Grad der Arbeitsunfähigkeit verursacht. Die Beklagte geht gleichfalls von einer medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit des Klägers von 50 % aus. Sie aner- kennt für den Fall das der Vertrag über die kollektive Krankentaggeldversicherung besteht, den Anspruch auf entsprechende Leistungen. Somit hat der Kläger grundsätzlich An- spruch auf die vereinbarten Leistungen. 1.3. Quantitativ Das Unfalltaggeld von Fr. 500.-- (bei voller Arbeitsunfähigkeit) ist während 720 Tagen innerhalb der letzten 900 Tage geschuldet. Da der Kläger seit dem Unfall dauernd zu mindestens 50 % arbeitsunfähig war, hat die Beklagte denselben Gesamtbetrag der Taggelder wie bei einer 100%igen Arbeitsfähigkeit auszurichten. Dies ergibt einen Betrag von Fr. 360'000.--. Daran bezahlte die Beklagte bereits Fr. 117'000.--. Sie ist daher zur Bezahlung des Restbetrags von Fr. 243'000.-- zu verpflichten. 1.4. Verzinsung Der Kläger macht Verzugszinsen zu 5 % geltend, und zwar auf Fr. 171'900.-- ab 7. Mai 1997 und auf Fr. 71'100.- ab 15. September 1997. Diese Zinsen blieben unbestritten und sind somit zuzusprechen.

2. Gebundene Vorsorge-Police Der Kläger macht aus den Zusatzversicherungen dieser Versicherungspolice einerseits die Befreiung von der Prämienzahlung und anderseits die Erwerbsunfähigkeitsrente von Fr. 84'000.-- geltend. 2.1. Begriff der Erwerbsunfähigkeit Die Parteien streiten sich hier über den Begriff der "Erwerbsunfähigkeit", welche eine Voraussetzung dieser Leistungen bildet. Der Kläger will dafür auf die ärztlich attestierte

6 Arbeitsunfähigkeit abstellen. Die Beklagte hält hingegen die Unfähigkeit, einem Erwerb nachzugehen, für massgeblich. Begriffsnotwendig müsse daher auch eine Erwerbsein- busse vorliegen.

a) Ist die vertraglich bestimmte Summe unabhängig davon zu bezahlen, ob der Versi- cherte einen Schaden erlitten hat, handelt es sich um eine Summenversicherung. Hinge- gen liegt eine Schadensversicherung vor, wenn die Leistung des Versicherers davon ab- hängt, ob und in welchem Mass der Versicherte als Folge des Versicherungsfalls einen Schaden, d.h. eine Vermögenseinbusse, erlitten hat (vgl. Alfred Maurer, Schweiz. Pri- vatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 180). Eine Versicherung, die Leistungen wegen Beeinträchtigung der Gesundheit gewährt, kann diese durch entsprechende vertragliche Klauseln als Summen- oder Schadens- versicherung ausgestalten (vgl. Maurer, S. 180 f. und S. 272). Demzufolge führen theore- tische Erörterungen zur Abgrenzung, und entsprechend die Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung und Lehre, nicht weiter, sondern es sind die massgeblichen Vertragsbe- stimmungen auszulegen.

b) Der Begriff der "Erwerbsunfähigkeit" wird vorliegend nicht in der Versicherungspolice selbst, sondern in den "Allgemeinen Bedingungen für die Versicherungen auf den Erle- bens- und den Todesfall"; im Folgenden "AVB") umschrieben. Dass diese Bestimmungen Vertragsbestandteil sind, ist unbestritten. Keine der Parteien behauptet zudem, sie hätten beide beim Vertragsabschluss dasselbe unter der darin definierten "Erwerbsunfähigkeit" verstanden. Massgeblich ist damit der Sinn dieses Begriffs, wie ihn der Kläger damals als Empfänger der streitigen Vertragsbestimmung unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben verstehen musste oder durfte (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, N 207 ff., 216). Art. 14 Ziff. 2 der AVB definiert die "Erwerbsunfähigkeit" im Sinne dieses Versiche- rungsvertrags wie folgt: "Ein Versicherter ist erwerbsunfähig, wenn er ... ganz oder teilweise ausserstande ist, seinen Beruf oder eine andere Erwerbstätigkeit auszuüben, die seiner Lebensstellung, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessen ist." Innerhalb der AVB steht die umstrittene Klausel unter dem Abschnitt "VI. Die Befreiung von der Prämienzahlung bei Erwerbsunfähigkeit". Mit Bezug auf die Rente für Erwerbs- unfähigkeit wird in Art. 62 der "Ergänzenden Bedingungen" darauf verwiesen. Unter "Tarif V bzw. "Taggeld für Arbeitsunfähigkeit" umschreibt dagegen Art. 58 Ziff. 2 der AVB den Begriff der "Arbeitsunfähigkeit" folgendermassen: "Der Versicherte ist arbeitsunfähig, wenn er ... ganz oder teilweise ausserstande ist, seine bisherige Berufstätigkeit auszuüben." Die AVB definieren die Begriffe der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit somit unterschied- lich. Der wesentliche Unterschied liegt darin, dass für eine "Arbeitsunfähigkeit" der Ausfall oder die Einschränkung der (bisherigen) Berufstätigkeit genügt. Hingegen ist bei der "Er- werbsunfähigkeit" nach Art. 14 Ziff. 2 AVB weiter zu prüfen, ob der Versicherte keine an- dere als die bisherige Erwerbstätigkeit ausüben kann. Vorliegend geht es jedoch nicht um diesen Unterschied. Vielmehr streiten sich die Parteien darüber, ob diese Versicherung einen Schaden des Klägers voraussetze. Mit dem allgemeinen Sprachgebrauch steht in Übereinstimmung, dass "Erwerbsunfä- higkeit" nebst der Unfähigkeit, den bisherigen oder einen anderen zumutbaren Beruf auszuüben, auch einen tatsächlich erlittenen Erwerbsausfall voraussetzt. Gleichbedeu- tend mit "Erwerb" stehen etwa die Begriffe "Lohn" oder "Verdienst", als das Ergebnis der Arbeitstätigkeit, oder die Tätigkeit selber, welche entgolten wird und die Bestreitung des

7 Lebensunterhalts bezweckt, nämlich "Brotarbeit", "Gewerbe" oder "Beruf" (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 6. Aufl., Gütersloh 1997, S. 444). Dagegen bezeichnet der Be- griff "Arbeit" die Betätigung als solche, sei es im Beruf oder ausserhalb (vgl. Wahrig, S. 206). Unter "Erwerbsunfähigkeit" muss ein Versicherter schon aus diesem allgemeinen, nicht etwa versicherungstechnischen oder juristischen Sprachverständnis mehr als nur die Unfähigkeit verstehen, (berufs-)tätig zu sein. Ergänzend sind zur Auslegung die konkreten Umstände des Vertragsabschlusses und die damaligen Interessen der Parteien heranzuziehen (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, N 1214, 1216). Fest steht, dass der Kläger im Spätsommer 1994 an die Beklagte gelangte, um Versicherungsschutz für seine in nächster Zeit beginnende Tätigkeit als selbständiger Zahnarzt zu erhalten. Er unterzeichnete deshalb den "Antrag zu einer gebundenen Vor- sorgepolice" am 20. September 1994. Als er diesen Antrag stellte, gab er im Formular "Ergänzung zum Antrag zu einer Lebensversicherung" als Brutto-Jahreseinkommen aus seiner jetzigen beruflichen Tätigkeit die Kategorie "über 96'000.-" an. Weiter bezeichnete er am 14. Oktober 1994 im Formular "Angaben über die berufliche Situation der versi- cherten Person" sein bisheriges "durchschnittliches AHV-Erwerbseinkommen in den letz- ten zwei Jahren" (neben der Bemerkung "damals noch unselbständig") mit Fr. 117'000.-- pro Jahr. Der Kläger war also vor Vertragsabschluss verpflichtet, genaue Angaben über sein damaliges Einkommen zu machen. Unter diesen Umständen musste er davon aus- gehen, mit der beantragten Vorsorgepolice nicht eine Beeinträchtigung seiner Arbeitsfä- higkeit im medizinischtheoretischen Sinn, sondern einen konkreten Erwerbsausfall zu ver- sichern. Ansonsten hätte die Beklagte keine Angaben über die Einkommenssituation des Klägers verlangen dürfen. Solche Informationen hätten im Falle einer Versicherung der (abstrakten) Arbeitsunfähigkeit nichts mit der versicherten Gefahr zu tun gehabt (vgl. Mau- rer, S. 168 f., 251 f.). Folgerichtig fehlt auch eine entsprechende Frage zum Einkommen des Klägers im Formular zur (unbestritten schadensunabhängigen, einzig die medizi- nisch-theoretische Invalidität betreffenden) Krankentaggeldversicherung. Nach Sinn und Zweck des vorliegenden Vertrags und der Stellung der massgeblichen Versicherungsbestimmung innerhalb der AVB setzt die Erwerbsunfähigkeit gemäss Art. 14 Ziff. 2 AVB somit eine tatsächliche Einkommenseinbusse des Versicherten voraus. 2.2. Fälligkeit des Anspruchs Die Forderung aus dem Versicherungsvertrag wird mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann (Art. 41 Abs. 1 VVG). Dies bedeutet, dass der Anspruchsberechtigte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet habe. Er muss der Anzeigepflicht nach Art. 38, der Pflicht zur Erteilung der Auskunft und zur Vorlage von Belegen nach Art. 39 sowie den gesetz- lich und allenfalls vertraglich festgesetzten weiteren Pflichten zur Mitwirkung entsprochen haben (Maurer, S. 386 f.). Vorliegend ist umstritten, ob der Kläger seiner Auskunftspflicht nachgekommen sei. Die Beklagte behauptet, bis anhin habe er keine Angaben über sein Einkommen vor und nach dem Unfall gemacht. Insbesondere habe er den Fragebogen vom 10. Juli 1995 nicht aus- gefüllt. Solange der Kläger seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, könne sie den Erwerbsunfähigkeitsgrad nicht bestimmen. Die eingeklagten Ansprüche seien deshalb nach Art. 41 VVG noch nicht fällig geworden. Der Kläger entgegnet, die Beklagte habe von ihm Unterlagen verlangt, die er gar nicht habe beibringen können und die zudem nicht relevant seien. Das Einkommen, das er vor dem Unfall erzielt habe, könne nicht mit dem Invalideneinkommen verglichen werden. Er habe sich daher zu Recht geweigert, die ge- wünschten Auskünfte zu erteilen. Die Voraussetzungen einer Klage gemäss Art. 41 VVG seien somit eingetreten. Der Kläger beruft sich zur Begründung seiner (unbestrittenen) Weigerung, die Fragen gemäss Katalog vom 10. Juli 1995 zu beantworten, auf seine Auslegung des Begriffs der

8 "Erwerbsunfähigkeit" nach Art. 14 der AVB. Die Frage der Bestimmung des Erwerbsunfä- higkeitsgrads, welche der Kläger in diesem Zusammenhang nochmals aufwirft, hat jedoch mit derjenigen der Auskunftspflicht nichts zu tun. Letztere wird durch Art. 41 VVG als selb- ständige Voraussetzung des Versicherungsanspruchs festgelegt. Da die Erwerbsunfähig- keit eine konkrete wirtschaftliche Einbusse voraussetzt, hat der Kläger über seine berufli- che Situation, und zwar vor und nach dem Unfall, Auskunft zu geben. Damit reicht es nicht aus, wenn er sich auf die (nun zu einem Grad von 50 % feststehende) medizi- nisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit beruft. Die Erfüllung der Auskunftspflicht nach Art. 39 VVG ist Voraussetzung für die Fälligkeit des Anspruchs. Diese Pflicht erlischt auch nicht durch die Einleitung eines Gerichtsverfahrens. Der Kläger ist demnach weiterhin ge- halten, Auskunft zu erteilen. Ob er dabei sämtliche Fragen, welche die Beklagte ihm vor- legte, beantworten muss, kann an dieser Stelle offen bleiben. Der Kläger hat trotz wieder- holter Aufforderung seitens der Beklagten bis heute überhaupt keine Auskunft zu seinem Einkommen nach dem Unfall gegeben. Am 14. Oktober 1994, also noch vor dem definiti- ven Abschluss des vorliegenden Vertrags, deklarierte er ein durchschnittliches Einkom- men der letzten zwei Jahre als Unselbständigerwerbender von Fr. 117'000.-- pro Jahr. Al- lein daraus lässt sich aber nichts über seine (mutmasslichen) Einkommensverhältnisse nach dem Unfall ableiten. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger seit der Aufnahme seiner selbständigen Erwerbstätigkeit im Juli 1995 offensichtlich ein gewisses Einkommen erzielte. Darüber hatte und hat er Auskunft zu geben. Da er dies bis heute unterlassen hat, sind allfällige Ansprüche aus der Vorsorgepolice nach Art. 41 VVG nicht fällig gewor- den. Ist ein Anspruch (noch) nicht fällig, so kann er nicht mittels Klage durchgesetzt werden (vgl. Gauch/Schluep/Rey Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 7. Aufl., Zürich 1998, N 2161). Die Forderungen aus der gebundenen Vorsorge-Police sind deshalb abzuweisen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1 . Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Streitwert, dem tatsächlichen Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles (§ 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren vom 30. Juni 1993; "GebV"). Für den Streitwert der mit den Ziffern 2 bis 4 des Rechtsbegehrens geforderten Lei- stungen ist der Kapitalwert bzw. bei Leibrenten der Barwert massgeblich (§ 21 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 21 N 1). Der Kläger verlangt einerseits eine lebenslängliche Rente in der Höhe von Fr. 84'000.-- pro Jahr, und zwar vom 1. Oktober 1996 an. Der Barwert beträgt nach der Tafel 30 von Stauffer/Schätzle (Barwerttafeln, 4. Aufl., Zürich 1989) mit dem Faktor 22.10 (Anfangsalter 34) rund Fr. 1'856'000.--. Anderseits fordert der Kläger Prämi- enbefreiungen (auf der Basis einer vollen Erwerbsunfähigkeit), welche bei der Vorsorge- police bei einer jährlichen Prämie von Fr. 4'248.80 von 1995 bis und mit 1998 rund Fr. 17'000.-- ergeben. Für die Jahre ab 1999 betragen diese Forderungen bei Prämien von Fr. 13'923.-- jährlich nach Tafel 18 mit Faktor 16.90 kapitalisiert (Beginn Alter 37, Endalter

65) rund Fr. 235'000.--. Dazu kommt das Krankentaggeld von Fr. 243'000.--. Somit beträgt der Streitwert der (geänderten) Klage rund Fr. 2'351'000.--. In Anwendung von § 3 Abs. 2 GebV ist die gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung berech- nete Gerichtsgebühr dem Aufwand entsprechend angemessen zu erhöhen. Die so be- rechnete Gebühr ist nach § 3 Abs. 3 GebV zu ermässigen, da die vorliegende Streitsache Forderungen über periodisch wiederkehrende Leistungen betrifft. Der Kläger dringt mit dem Taggeldanspruch (Fr. 243'000.--) durch, verliert den Prozess jedoch mit Bezug auf die übrigen Rechtsbegehren. Damit unterliegt er im Verhältnis zum Gesamtstreitwert zu rund neun Zehnteln. Dementsprechend sind neun Zehntel der Ge- richtskosten ihm und ein Zehntel der Beklagten aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO) . Zufolge

9 der dem Kläger gewährten unentgeltlichen Prozessführung ist sein Anteil auf die Gerichts- kasse zu nehmen. Entsprechend hat der Kläger der Beklagten eine auf vier Fünftel reduzierte Prozessent- schädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Deren Bemessung richtet sich bei der Pro- zessführung einer angestellten Rechtsanwältin für seine Arbeitgeberin hingegen nicht nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren. Die vertretene Partei hat in einem sol- chen Fall nur Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für den notwendigen Zeit- aufwand ihres Vertreters und für ihre Auslagen (vgl. ZR 97 Nr. 112 E. 3). Vorliegend erstatteten die angestellten Vertreter der Beklagten zwei Rechtsschriften. Zudem nahmen sie an der Referentenaudienz vom 6. Mai 1998 teil. Mangels Angaben der Beklagten sind ihre Aufwendungen zu schätzen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, § 69 N 18). Aufgrund der relativ komplexen rechtlichen Probleme dieses Verfahrens hat der not- wendige Zeitaufwand (inkl. Referentenaudienz) geschätzt rund 80 Stunden betragen. Bei Kosten für die Beklagte von insgesamt Fr. 150.-- pro Arbeitsstunde ergibt dies eine volle Entschädigung von rund Fr. 12'000.--. Die Beklagte hat nach dem Prozessergebnis An- spruch auf vier Fünftel dieses Betrags resp. auf Fr. 9'600.--. Demgemäss erkennt das Gericht:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 243'000.-- nebst Zins zu 5 % auf Fr. 171'900.-- ab 7. Mai 1997 und auf Fr. 71'100.-- ab 15. September 1997 zu bezahlen. Im Übrigen (Ziff. 2-4 des Rechtsbegehrens) wird die Klage abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 30'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 1'038.-- Schreibgebühren Fr. 90.-- Vorladungen Fr. 628.-- Zustellungen und Porti Fr. 30.-- Fotokopien.

3. Die Kosten werden zu neun Zehnteln dem Kläger und zu einem Zehntel der Beklag- ten auferlegt. Der auf den Kläger entfallende Anteil wird unter Vorbehalt der Rückforderung nach § 92 ZPO einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 9'600.-- zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein, und an das Bun- desamt für Privatversicherungen.

6. Gegen diesen Entscheid kann

a) innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entspre- chende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt werden;

b) innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Handelsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich, wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bun- desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.