19980819_d_ch_b_00

urt2698.doc Bundesgericht, 19. August 1998, D. F. AG c. SACE, Roma Tatbestand: Mit Vertrag vom 3. März 1989 gewährte die D. F. AG mit Sitz in Z. (nachfol- gend: die Klägerin), der Al H. Corporation mit Sitz in R. (Sultanat O.) ein Darlehen von US$ 15'986'000.-. Dieser Kredit war bestimmt für den Bau des Geschäftszentrums "W. Center" in Ruwi und diente der Al H. Corporation zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen, die von der I. E. S.p.A mit Sitz in Ro. nach O. geliefert wurden. In der Folge liess die Klägerin das der Al H. Corporation gewährte Darlehen bei der Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione (SACE) (nachfolgend: die Beklagte) gegen politische und kom- merzielle Risiken versichern. Die entsprechende Versicherungspolice datiert vom 22. Febru- ar 1989. In Art. 19 der Police trafen die Parteien eine Rechtswahl zugunsten des italienischen Rechts und vereinbarten Rom als Gerichtsstand für alle aus dem Vertragsverhältnis entste- henden Streitigkeiten. Am 24. September 1996 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Antrag, dass die Beklagte zu verpflichten sei, die Versiche- rungsleistung zu erbringen, da sich die Al H. Corporation mit der Darlehensrückzahlung in Verzug befinde; weiter beantragte die Klägerin festzustellen, dass die gesamte Darlehens- forderung einschliesslich Zins versichert sei. Die Beklagte beschränkte sich in ihrer Klage- antwort vom 10. September 1997 auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und beantragte, auf die Streitsache mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 2. März 1998 ist das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten. Mit Berufung vom 6. April 1998 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Beschluss des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. März 1998 aufzuheben, die Unzuständig- keitseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur Fortführung des Verfahrens ans Handelsgericht zurückzuweisen; eventualiter sei die Sache ans Handelsgericht zurückzuwei- sen zur Abweisung der Unzuständigkeitseinrede und anschliessenden Fortführung des Ver- fahrens. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Gründe: Beim Nichteintretensentscheid des Handelsgerichtes des Kantons Zürich han- delt es sich um einen Endentscheid, der mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden kann, so dass insoweit eine Berufung zulässig ist (Art. 48 Abs. 1 OG). Beide Parteien werfen dem Handelsgericht die Verletzung von verschiedenen Bestimmun- gen des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gericht- licher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.11) vor. Mit diesen Be- anstandungen wird die Verletzung eines vom Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Ver- trages geltend gemacht, so dass auch insoweit auf die Berufung einzutreten ist (Art. 43 Abs. 1 OG). Das Handelsgericht ist in seinem Beschluss vom 2. März 1998 zunächst der Auffassung der Klägerin gefolgt, dass im vorliegenden Fall eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vorliege, so dass die Frage der örtlichen Zuständigkeit nach den Bestim- mungen des LugÜ zu beurteilen sei. In einem zweiten Schritt ist das Handelsgericht dann aber der Meinung der Beklagten gefolgt, dass eine internationale Entscheidzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht gegeben sei, weil die Parteien in Art. 19 der Versicherungs- police die Zuständigkeit der Gerichte in Rom vereinbart hätten. Zwar werde in Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ bestimmt, dass im Bereich von Versicherungssachen eine Gerichtsstandsklausel dann keine rechtliche Wirkung entfalte, wenn die Vereinbarung

2 vor der Entstehung einer Streitigkeit getroffen werde. Da der Versicherungsvertrag und die darin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden seien, rechtfertige es sich in intertemporalrechtlicher Hinsicht aber nicht, diese Be- stimmungen auf den vorliegenden Fall anzuwenden; das Interesse der Beklagten am Schutz ihres Vertrauens in den Bestand der – seinerzeit gültig abgeschlossenen – Gerichtsstands- vereinbarung überwiege das Interesse der Klägerin an der Anwendbarkeit von Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ. Schliesslich hat das Handelsgericht auch eine Zu- ständigkeit gestützt auf Art. 28 Abs. 1 VAG (Versicherungsaufsichtsgesetz, SR 961.01) ver- worfen; gemäss dieser Bestimmung stehe dem Versicherten für Streitigkeiten aus Versiche- rungsverträgen nebst dem ordentlichen Gerichtsstand zwar wahlweise ein Gerichtsstand an seinem schweizerischen Wohnsitz zur Verfügung, doch komme Art. 28 Abs. 1 VAG deshalb nicht zur Anwendung, weil der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag nicht unter die inländische Geschäftstätigkeit falle. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass im vorliegenden Fall keine "Zivil- und Handels- sache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vorliege, so dass die Frage, ob die in Ziff. 19 der Ver- sicherungspolice abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung verbindlich sei, nicht aufgrund der Bestimmungen des Übereinkommens zu beurteilen sei (vgl. nachfolgend E. 3). Demge- genüber teilt die Klägerin die Meinung des Handelsgerichtes zur Anwendbarkeit des LugÜ, wirft ihm aber vor, seine internationale Entscheidzuständigkeit zu Unrecht verneint zu haben; im Bereich von Versicherungssachen seien Gerichtsstandsvereinbarungen, die vor der Ent- stehung einer Streitigkeit getroffen wurden, gemäss Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ rechtlich ohne Wirkung. Diese Bestimmungen seien auch auf Gerichts- standsklauseln anwendbar, die vor dem Inkrafttreten des LugÜ vereinbart worden seien, weil gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ allein die Rechtslage im Zeitpunkt der Klageerhebung massge- bend sei. Ungeachtet dessen, dass die Parteien seinerzeit den Gerichtsstand Rom verein- bart hätten, sei sie somit berechtigt, die Klage gestützt auf Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ an ihrem Sitz in Zürich erheben (vgl. nachfolgend E. 4). Bei der Auslegung des LugÜ ist zu beachten, dass es sich nicht um nationales Recht, sondern wie beim Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuG- VÜ) um internationales Einheitsrecht handelt. Die Auslegung einer Bestimmung erfolgt des- halb vertragsautonom und nicht anhand eines der berührten staatlichen Rechte. Aufgrund der Parallelität zwischen dem LugÜ und dem EuGVÜ drängt sich eine einheitliche Auslegung der beiden Abkommen auf. Aus dem Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Über- einkommens ergibt sich, dass die vor dem Abschluss des LugÜ ergangenen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zum EuGVU als verbindliche Entscheidungsgrundlage zu berücksichtigen sind (SR 0.275.11, Protokoll Nr. 2, Präambel). Die neueren Urteile des EuGH zum EuGVÜ sind insofern von Bedeutung, als es die Vertragsstaaten des LugÜ für angezeigt halten, dass ihre Gerichte bei der Auslegung des LugÜ den Grundsätzen gebüh- rend Rechnung tragen, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ ergeben (SR 0.275.11, Protokoll Nr. 2, Art. 1); nur so kann die gewünschte Parallelität zwischen bei- den Übereinkommen gewährleistet werden (BGE 124 III 188 E. 4b S. 191, 123 III 414 E. 4 S. 421, je mit Hinweisen). Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob das Handelsgericht zutreffend von einer "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ ausgegangen ist und damit die Frage der Wirksamkeit der umstrittenen Gerichtsstandsklausel zu Recht aufgrund der Bestimmungen des LugÜ geprüft hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff der "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ - und damit auch die gleichlautende Bestimmung des LugÜ weit auszulegen: So ist eine Klage nur dann vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn eine Rechtsbeziehung zu einem Hoheitsträger zu beurteilen ist, wel- cher in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat; demgegenüber ist selbst dann von

3 einer Zivil- und Handelssache auszugehen, wenn Befugnisse zwar von einem Hoheitsträger wahrgenommen werden, diese aber nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen (Rs. C-172/91, Urteil vom 21. April 1993, Slg. 1993, S. 1963 ff., S. 1996 f., Rz. 20 und insbes. 22). Damit erweist sich aber bereits der erste Einwand der Beklagten als unbegründet, das LugÜ sei schon deshalb nicht anwendbar, weil sie keine Pri- vatperson, sondern eine juristische Person des öffentlichen Rechtes mit sozialpolitischen Zielen sei; entscheidend ist nicht, ob ein Hoheitsträger am Rechtsverhältnis beteiligt ist, son- dern ob es sich um ein Rechtsverhältnis handelt, das auch zwischen Privatpersonen beste- hen könnte. Damit bleibt noch die Frage zu prüfen, ob die Beklagte in Ausübung hoheitlicher Befug- nisse gehandelt hat. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass dem Abschluss der Exportrsikoversicherung zwingend eine Garantieverfügung des "Comitato di gestione" vor- ausgehe, so dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der hoheitlichen Natur dieses Aktes als öffentlichrechtlich zu qualifizieren sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Grundlage des geltend gemachten Anspruchs ist der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sowie die später am 22. Februar 1989 von den Parteien unter- zeichnete Police. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorausgegan- gene Verfügung bereits ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet hätte; es ist ihr auch nicht zu entnehmen, dass sie der Klägerin eröffnet worden wäre. Wenn aber auf das Rechtsverhältnis abgestellt wird, wie es aus der Police hervorgeht, ist nicht ersichtlich, in- wiefern die Klägerin der Beklagten untergeordnet sein soll. Damit weicht aber die Rechtsbe- ziehung zwischen den Parteien nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen gelten- den Regeln ab und ist infolgedessen nicht als hoheitlich einzustufen; unter diesen Umständen ist irrelevant, dass ein anderer Versicherer eine solche Versicherung mit Blick auf die Risi- ken möglicherweise nicht oder zu anderen Konditionen würde bzw. dass die Beklagte ihre Rechtsbeziehungen aufgrund eines öffenlichrechtlichen Gesetzes eingegangen ist. Auch der Hinweis der Beklagten, das Bundesgericht selbst sei in einem Urteil vom 31. Mai 1997 da- von ausgegangen, dass die Beklagte dem öffentlichen Recht Italiens zuzuordnen sei, geht fehl; in diesem Urteil war nämlich im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens im Zusammenhang mit einem Beamtendelikt nur zu entscheiden, ob ein Mitarbeiter der Beklagten privat- oder öffentlichrechtlich angestellt war. Sodann ist auf die Behauptung nicht einzutreten, die Be- klagte habe seit nunmehr 20 Jahren alljährlich Verluste realisiert und ihre Leistungen seien daher zu einem grossen Teil als Subventionen zugunsten der italienischen Exportwirtschaft zu qualifizieren; ob die Beklagte Verluste erlitten habe, ist eine - umstrittene - Tatsachenfrage, zu welcher dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen ist, so dass die Beklagte mit ihren ergänzenden Tatsachendarstellungen nicht zu hören ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Desgleichen ist auf die Vorbringen der Beklagten auch insoweit nicht einzutreten, als sie geltend macht, dass - ungeachtet des Vorliegens einer Zivil- oder Handelsstreitigkeit im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ - die Bestimmungen der Art. 7 ff. LugÜ nicht zur Anwendung kämen, weil keine "Ver- sicherungssache" vorliege; entgegen den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG setzt sich die Beklagte überhaupt nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, dass die Versicherung von politischen bzw. kommerziellen Risiken als Unterart der Privatversicherung zu betrachten sei. Schliesslich ist die Behauptung unzutreffend, die Vorinstanz habe aus of- fensichtlichem Versehen ausgeführt, die Beklagte gehe selber von einer zivilrechtlichen Streitigkeit aus; die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass die Beklagte das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien für öffentlichrechtlich hält und hat daher nur erwähnt, die Beklagte ge- he "im Ergebnis" von einer privatrechtlichen Streitigkeit aus. Aus diesen Gründen ist die Auffassung der Vorinstanz, es liege eine “Zivil- und Handels- sache” im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor, nicht zu beanstanden. Ist aber die Frage der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund der Be- stimmungen des LugÜ zu beurteilen, gilt es im Folgenden zu prüfen, ob das Übereinkommen

4 aufgrund der Übergangsvorschrift von Art. 54 LugÜ auch dann zur Anwendung gelangt, wenn die Parteien vor Inkrafttreten des LugÜ für die Schweiz eine Gerichtsstandsvereinbarung ab- geschlossen haben und diese den Zuständigkeitsbestimmungen des Übereinkommens zu- widerläuft. Nach Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ kann nämlich der Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, u.a. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks verklagt werden, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat. Davon kann durch Vereinbarung u.a. nur dann abgewichen werden, wenn diese nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 LugÜ). Gerichtsstandsverein- barungen, die diesem Grundsatz zuwiderlaufen, haben keine rechtliche Wirkung (Art. 17 Abs. 3 LugÜ). Nach Art. 54 Abs. 1 LugÜ sind die Vorschriften dieses Übereinkommens auf solche Kla- gen anzuwenden, die erhoben worden sind, nachdem das Übereinkommen im Ursprungs- staat in Kraft getreten ist. Da das LugÜ für die Schweiz am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist und die hier zu beurteilende Klage am 24. September 1996 eingereicht wurde, sind die Zuständigkeitsvorschriften des LugÜ nach der erwähnten übergangsrechtlichen Regelung anzuwenden. Keine Rolle spielt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 19 der Versi- cherungspolice, die vom 22. Februar 1989 datiert, vor Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden war. In einem Entscheid aus dem Jahr 1979 hat der EuGH die mit dem Wortlaut des LugÜ übereinstimmende übergangsrechtliche Regelung von Art. 54 Abs. 1 EuGVÜ ohne Einschränkung auch auf Gerichtsstandsvereinbarungen für anwendbar erklärt, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens abgeschlossen worden sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Gerichtsstandsvereinbarung "ihrem Wesen nach eine Zuständigkeitsopti- on, die ohne rechtliche Folgen bleibt, solange kein gerichtliches Verfahren eingeleitet ist, und die erst dann Wirkungen entfaltet, wenn eine Klage erhoben ist." Wie aus Art. 54 hervorgehe, sei "die einzige notwendige und gleichzeitig ausreichende Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens auf Rechtsstreitigkeiten, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens entstandene Rechtsbeziehungen betreffen, dass die Klage nach die- sem Zeitpunkt erhoben worden ist" (Rs. 25/79, Urteil vom 13. November 1979, Sanicen- tral/Collin, Slg. 1979, S. 3423 ff., S. 3429 f., Rz. 6). Ob auf eine Gerichtsstandsklausel abge- stellt werden kann, die den zwingenden Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ zuwiderlau- fen, hängt somit gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ einzig davon ab, ob das Übereinkommen im Zeitpunkt der Klageerhebung im betreffenden Staat bereits in Kraft getreten ist. Dass der Zeitpunkt der Klageerhebung das einzige Kriterium für die Anwendbarkeit des Übereinkom- mens ist, kommt auch in der Ausnahmeregelung von Art. 54 Abs. 3 LugÜ zum Ausdruck, wo allein die Zuständigkeit der Gerichte Englands und Irlands ausdrücklich garantiert wird, wenn die Parteien in ihrem Vertrag vor dem Inkrafttreten des LugÜ eine Rechtswahl zugunsten des englischen oder irischen Rechtes getroffen haben. Wortlaut und -sinn von Art. 54 Abs. 1 LugÜ schliessen es aus, diese Bestimmung mit Rücksicht auf den Schutz des Vertrauens in den Bestand einer ursprünglich gültig abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung einschrän- kend und in Abwägung der beidseitigen Interessen der Parteien auszulegen. Aber auch Sinn und Zweck der einschlägigen Zuständigkeitsbestimmungen gebieten in intertemporalrechtlicher Hinsicht eine strikte Anwendung von Art. 54 Abs. 1 LugÜ. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass im LugÜ zum Schutz des Versicherungsnehmers und Verbrau- chers (Art. 12 Ziff. 1 bzw. Art. 15 Ziff. 1 je in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ) sowie zum Schutz des Arbeitnehmers (Art. 17 Abs. 5 LugÜ) - derogationsfeste Gerichtsstände vorgese- hen sind. In der Literatur wird denn auch die Meinung vertreten, dass die Klageerhebung als zeitliche Anwendungsvoraussetzung jedenfalls dann einleuchtend sei, wenn die Prorogation nach nationalem Recht zwar wirksam war, aber gemäss Art. 17 Abs. 3 LugÜ ein für deroga- tionsfest erklärter Gerichtsstand abbedingt werden sollte (Kropholler, Europäischen Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Heidelberg 1996, N. 4 zu Art. 54 EuGVU). Irrelevant ist, dass im konkreten Fall die Klägerin - vorliegend eine international tätige Bank - nicht als sozial

5 schwache und insoweit schutzbedürftige Vertragspartei gelten kann. Vielmehr gelten die Art. 7 ff. LugÜ grundsätzlich uneingeschränkt auch für internationale Grossversicherungen. Das Übereinkommen lässt von Art 7 ff. LugÜ abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen für Versicherungsverträge nur in Bezug auf genau umschriebene Risiken im Bereich des See- und Lufttransportes zu (Art. 12 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 12a LugÜ; Schlosser, Bericht zum EuGVÜ, ABl. Nr. C 59 vom 5.3.79, S. 112, Rz. 136; diese Regel gilt auch für das LugÜ, vgl. Jenard/Möller, Bericht zum LugÜ, ABl. Nr. C 189 vom 28.7.90, S. 70, Rz. 23). Aus diesen Gründen kann gemäss Art. 17 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 LugÜ einer Gerichtsstandsklausel aus dem Jahr 1989 keine rechtliche Wirkung mehr beigemessen wer- den, wenn die Klage in einem Zeitpunkt angehoben wurde, als das LugÜ bereits in Kraft ge- treten war. Die aus den erwähnten Bestimmungen ersichtliche Wertung, durch derogations- feste Gerichtsstände den Versicherungsnehmer vor Gerichtsstandsvereinbarungen zu schüt- zen, geht dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes vor. Wenn sich aber die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte bereits aufgrund von Art. 8 Abs. 1 Ziff. 1 LugÜ ergibt, kann dahinge- stellt bleiben, ob auch Art. 28 Abs. 1 VAG zwingend einen Gerichtsstand in der Schweiz vor- schreibt. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten entge- gen der Auffassung der Vorinstanz unbegründet ist, so dass die Vorinstanz unter dem Ge- sichtspunkt der internationalen Entscheidzuständigkeit hätte auf die Klage eintreten müssen. Die Berufung ist daher gutzuheissen und der Beschluss des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. März 1998 aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Be- klagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie gutgeheissen, der Be- schluss des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. März 1998 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 50'000.- wird der Beklagten auferlegt. 3.- Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 50'000.- zu entschädigen. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Handelsgericht des Kantons Zürich schrift- lich mitgeteilt.