tarif-ma-1993

Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten Commission arbitrale federale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d'autore e dei diritti affini Beschluss vom 20. Dezember 1993 betreffend den Tarif Ma Besetzung: Präsident: • Franz Schmid, Luzern Neutrale Beisitzer: • Pierre Greber, Geneve • Ivan Cherpillod, Lausanne Vertreter der Urheber: • Eugen David, St. Gallen Vertreter der Werknutzer: • Bernard Cloätta, Adliswil Sekretär: • Carlo Govoni, Bern (Musikautomaten)

ESchK 1 In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 2 1. Die Gültigkeitsdauer des Tarifs Ma, den die Schiedskommission mit Be­ schluss vom 18. März 1985 genehmigt und seither zweimal verlängert hat, läuft am 31. Dezember 1993 ab. Am 18. Juni 1993 hat die SUISA der Schiedskommission die Verlängerung des bestehenden Tarifs um ein weite­ res Jahr bis Ende 1994 beantragt. 2. Die Einnahmen der SUISA aus dem Tarif Ma belaufen sich auf: 1985: 923'989.65 1986: 1 '034'902.25 1987: 955'344.70 1988: 866'314.20 1989: 866'269.85 1990: 819'836.80 1991: 785750.55 1992: 843'485.55 Die eher rückläufige Tendenz bei den Einnahmen aus diesem Tarif führt die SUISA auf neue Formen der Musikberieselung im Gastgewerbe sowie auf einen Generationenwechsel zurück.

3. Der Tarif Ma, dessen Verlängerung beantragt wird, sieht eine feste Entschä­ digung pro Musikbox und Jahr (oder Monat) vor. Der Tarifansatz beruht auf einem Basisbetrag von Fr. 120.-, der im Verlauf seiner Gültigkeitsdauer perio­ disch der Teuerung angepasst worden ist. Gemäss den Ausführungen der SUISA beträgt die Entschädigung 6,7 % des von den Automaten-Aufstellern angegebenen Mindestumsatzes pro Jahr von Fr. 1 '800.- und ist damit auch nach dem neuen URG (Art. 60) als angemessen anzusehen.

4. In ihrem Antrag hat sich die SUISA auch zu der in Art. 47 URG enthaltenen Verpflichtung zur Aufstellung eines gemeinsamen Tarifs ausgesprochen, die sich insofern auf diesen Nutzungsbereich bezieht, als Art. 35 URG den aus­ übenden Künstlern einen Anspruch auf Vergütung für die Verwendung von Ton- und Tonbildträgern zu Aufführungszwecken zugesteht. Sie hat darauf hingewiesen, dass es unter den gegebenen Umständen - die Erteilung der neuen Bewilligungen erfolgte erst am 5. Juli 1993 - gar nicht möglich war, der Schiedskommission fristgerecht einen gemeinsamen Tarif zu unterbreiten. Da jedoch Art. 47 URG nicht dazu führen dürfe, dass bereits bestehende Rechte nicht wahrgenommen werden könnten, müsse eine Tarifverlängerung mög­ lich sein.

ESchK 3 5. Die SUISA hat der Schiedskommission auch über die mit den massgeblichen Nutzerverbänden geführten Verhandlungen Bericht erstattet, wie dies sowohl nach altem als auch nach neuem Recht vorgesehen ist. Aus diesem Bericht geht hervor, dass der Schweizer Hotelier-Verein (SHV) und der Schweizer Wirteverband (SWV) dem Vorschlag der SUISA auf Verlängerung des beste­ henden Tarifs um ein Jahr zugestimmt haben, während sich die anderen Nutzerverbände nicht dazu geäussert haben.

6. Um auch die Meinung derjenigen Nutzerverbände einzuholen, die sich in den Vorverhandlungen mit der SUISA nicht geäussert hatten, ist mit Präsidialver­ fügung vom 3. August 1993 gestützt auf Art. 1 0 Abs. 2 URV die Durchführung einer Vernehmlassung angeordnet worden, die sich an den folgenden Adres­ satenkreis richtete:

- Verband der Schweiz. Automatenbranche (VSA), Schlieren

- Walliser Automatenbranche-Verband, Martigny

- SHV, Schweizer Hotelier-Verein, Bern

- Verband der Schweiz. Automaten-Industrie (VSI), Zürich

- SCV, Schweizer Cafetier-Verband, Zürich

- SWV, Schweizer Wirteverband, Zürich. Den angeführten Nutzerverbänden wurde Frist bis zum 14. September 1993 angesetzt, um zur Eingabe der SUISA Stellung zu nehmen. Bei Verzicht auf eine Stellungnahme wurde Zustimmung zum Verlängerungsantrag angenom­ men. Mit Stellungnahme vom 10. September 1993 hat der VSI der Schiedskom­ mission mitgeteilt, er könne einer Verlängerung des Tarifs mit einer weiteren, teuerungsbedingten Anpassung des Entschädigungsansatzes von Fr. 144.­ für das Jahr 1993 auf Fr. 156.60 nicht zustimmen und verlange eine Reduk­ tion der Jahrespauschale auf Fr. 130.-. Zur Begründung seines Begehrens führte der VSI aus, die Rentabilität der Musikautomaten habe seit den 70er Jahren stark abgenommen. Dies gehe auch aus einer zu den Akten eingereichten Untersuchung einer der grössten Automatenfirmen in der Schweiz hervor, die zeige, dass die Jahresumsätze der Automaten-Aufsteller seit 1987 auf Fr. 2'084.- zurückgegangen seien. Be­ zogen auf diesen Jahresumsatz könne nach den in der Untersuchung ange­ stellten Berechnungen bei der beantragten Pauschale kein Gewinn mehr er­ zielt werden, weil dem Automaten-Aufsteller nach Abzug der Amortisa­ tionskosten nur noch Fr. 38.40 übrig bleiben würden, mit denen nicht einmal die Servicekosten gedeckt werden könnten. Die Untersuchung gehe davon aus, dass eine Überwälzung der Mehrkosten auf den Wirt nicht in Frage kom­ men könne.

ESchK 4 Der VSI hat in seiner Stellungnahme auch darauf hingewiesen, dass die SUISA in ihrem Antrag von einer Rentabilitätsgrenze von Fr. 1 '800.- Jahres­ umsatz pro Gerät ausgegangen ist. Entsprechend der teuerungsbedingten Tariferhöhung von rund 30 % seit 1985 müsste aber auch die Rentabilitäts­ grenze auf Fr. 2'310.- erhöht werden. Dieser Jahresumsatz werde jedoch nicht mehr erreicht, was die beigelegte Untersuchung klar zeige. Um einen wirtschaftlichen Betrieb der Musikautomaten zu gewährleisten, müsse die SUISA nicht nur auf eine teuerungsbedingte Erhöhung der Ent­ schädigung verzichten, sondern sogar eine Reduktion des Tarifansatzes vor­ nehmen. 7. An der heutigen Verhandlung hat die SUISA zur Eingabe des VSI wie folgt Stellung genommen: Entgegen der Meinung des VSI führt die mit einer Tarifverlängerung verbun­ dene Anpassung des Entschädigungsansatzes an die Teuerung für 1994 zu einer Jahrespauschalen von Fr. 150.- und nicht von Fr. 156.60. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Mitglieder der Verbände eine Ermässigung von 15 % erhalten und somit netto Fr. 127.50 pro Musikautomat und Jahr bezah­ len würden. Die Berechnungen der ESCOR AG, auf die sich der VSI stützt, seien schon deshalb nicht repräsentativ, weil sich der entsprechende Jahresumsatz von Fr. 2'084.- auf die Ferienzeit (Juli/August 93) beziehe. Im ersten Halbjahr 93 habe der Jahresumsatz Fr. 2'290.- betragen. Auch wenn man vom tiefsten angegebenen Umsatz von Fr. 2'084.- ausgehe, betrage die für 1994 vorgesehene Urheberrechtsentschädigung brutto 7,2 % und netto 6, 1 % des Jahresumsatzes und bewege sich damit durchaus im Rahmen von Art. 60 URG. Auch die Angaben über die Bruttoeinnahmen nach Amortisation, Abzug der Urheberrechtsentschädigung und Berücksichtigung des Anteils des Wirts aus den Einnahmen des Musikautomaten seien nicht plausibel. Schliesslich sei zu erwähnen, dass der Verlängerungsantrag insgesamt sechs Verhandlungspartnern zugestellt wurde und nur der VSI Einwände da­ gegen erhoben habe. Auch dies spreche für die Angemessenheit des Vor­ schlags. Der VSI hat an seiner schriftlichen Stellungnahme festgehalten und das aus den ESCOR-Berechnungen hervorgehende Zahlenmaterial als zutreffend und repräsentativ qualifiziert. Das Aufstellen von Musikautomaten entwickle sich mehr und mehr zu einem defizitären Geschäft, das eigentlich nur noch als Zusatzgeschäft zu den Spielautomaten betrieben werden könne. In einem Jahr seien rund 100 Gerä­ te vom Markt verschwunden und von 250 vom VSI erfassten Geräten seien nur noch 50 rentabel.

ESchK 5 In der Hochkonjunktur sei es noch möglich gewesen, die Teuerung zu kom­ pensieren. Heute müsse aber die SUISA der Automatenbranche entgegen­ kommen. Der VSA vertrete auch diese Ansicht. II Die Schiedskommission zieht in Erwägung: 1. Die SUISA hat ihren Antrag auf Verlängerung des Tarifs Ma unter Einhaltung der im Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Frist eingereicht und den massgebenden Nutzerorganisationen die Gelegenheit geboten, zu ihrem Vorschlag Stellung zu nehmen. Der Schweizer Hotelier-Verein und der Schweizer Wirteverband haben dem Vorschlag zugestimmt, während sich die anderen Verbände nicht geäussert haben. Damit hat die SUISA der in Art. 46 Abs. 2 URG vorgesehenen Verhandlungspflicht entsprochen. 2. Die vom Tarif Ma erfasste Musiknutzung bezieht sich auf die Verwendung von Tonträgern zu Aufführungszwecken und betrifft somit neben dem aus­ schliesslichen Aufführungsrecht der Musikurheber, das von der SUISA seit jeher wahrgenommen wird, neu auch den in Art. 35 Abs. 1 URG vorgesehe­ nen Vergütungsanspruch der ausübenden Künstler, dessen Geltend­ machung der Swissperform obliegt. Nach Art. 47 Abs. 1 URG haben indes­ sen die im gleichen Nutzungsbereich tätigen Verwertungsgesellschaften ei­ nen gemeinsamen Tarif aufzustellen und eine gemeinsame Zahlstelle zu be­ zeichnen. Es stellt sich somit die Frage, ob der auf die SUISA-Rechte beschränkte Tarif Ma überhaupt verlängert werden kann. Durch Art. 47 Abs. 1 URG sollen Nachteile verhindert werden, die sich für die Nutzer daraus ergeben können, dass verschiedene Verwertungsgesellschaf­ ten in demselben Nutzungsbereich nebeneinander tätig werden, ohne ihre Ansprüche zu koordinieren. Im vorliegenden Fall ist jedoch vorläufig nur eine Verwertungsgesellschaft tätig, nämlich die SUISA, die ihre Verwertungstätig­ keit in diesem Bereich ohne Unterbruch fortsetzen will. In tatsächlicher Hinsicht besteht somit noch gar kein Koordinationsbedürfnis im Sinne von Art. 47 Abs. 1 URG und für die Werknutzer ergibt sich aus der Verlängerung des SUISA-Tarifs auch keine Benachteiligung. Im Gegenteil: Mit ihrem Antrag auf Verlängerung des bestehenden Tarifs um ein Jahr ge­ währleistet die SUISA eine Fortsetzung der Verwertungstätigkeit in diesem Nutzungsbereich bis zum Aufstellen eines gemeinsamen Tarifs mit der Swissperform. Bei diesem Vorgehen bleibt der erst seit dem 22. Juli 1993 über eine Verwertungsbewilligung verfügenden Swissperform genügend Zeit,

ESchK 6 um ihre Ansprüche gegenüber den Aufstellern von Musikautomaten auszu­ formulieren und in einen gemeinsamen Tarif mit der SUISA einzubringen, der ab 1995 zur Anwendung kommen sollte. 3. Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG hat die Schiedskommission einen Tarif zu ge­ nehmigen, wenn er in seinem Aufbau und seinen einzelnen Bestimmungen angemessen ist. Bei der Prüfung der Angemessenheit des Entschädigungs­ ansatzes, der im vorliegenden Fall umstritten ist, hat die Schiedskommission die sogenannte 1 0 %-Regel anzuwenden, wonach die Urheberrechtsent­ schädigung in der Regel höchstens 1 0 % des Nutzungsertrags oder -aufwands betragen darf (Art. 60 Abs. 2 URG). Diese im neuen URG vorge­ sehene Angemessenheitsüberprüfung stimmt weitgehend mit der von der Schiedskommission bereits nach altem Recht angewendeten und unter Be­ rücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts weiterentwickelten Genehmigungspraxis überein. Einer Verlängerung des bestehenden Tarifs Ma, der von der Schiedskom­ mission bereits nach den vorerwähnten Kriterien geprüft und genehmigt wor­ den ist, steht somit grundsätzlich nichts entgegen, es sei denn, die tatsächli­ chen Verhältnisse hätten sich in diesem Nutzungsbereich so verändert, dass die Beibehaltung der bestehenden Regelung als unangemessen anzusehen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Es trifft zwar zu, dass das Geschäft mit den Musikautomaten allgemein rück­ läufig ist und sich dies negativ auf den durchschnittlichen Jahresumsatz aus­ wirkt. Die Bezugsgrösse der im Tarif Ma festgelegten Urheberrechtsentschä­ digung mit einem Sockelbetrag von Fr. 120.- ist jedoch nicht das durch­ schnittliche Einspielergebnis gewesen, sondern der an der Rentabilitäts­ grenze liegende Jahresmindestumsatz, der zur Zeit der Genehmigung des Tarifs Fr. 1 '800.- pro Automat betrug. Dieser Betrag liegt jedoch noch weit unter den Durchschnittswerten, die der VSI für das Geschäftsjahr 1993 an­ gegeben hat und die nach Art. 60 Abs. 2 URG für die Beurteilung der Ange­ messenheit der Entschädigung massgeblich sind. Auch wenn man berücksichtigt, dass die teuerungsbedingte Anpassung des Tarifansatzes im Verlauf der Jahre zu einer Erhöhung der Entschädigung im Vergleich zu den Einnahmen der Automaten-Aufsteller geführt hat, ist festzu­ stellen, dass die Entschädigung von Fr. 150.- (brutto) und Fr. 127.50 (netto) noch immer erheblich weniger als 1 0 % des durchschnittlichen Jahresum­ satzes ausmacht, der mit einem Musikautomaten erzielt wird. Bezogen auf den im ersten Halbjahr 1993 erzielten Umsatz, der einen Durchschnittswert von Fr. 2'290.- pro Jahr ergibt, beträgt die Urheberrechts­ entschädigung im Falle einer Verlängerung des Tarifs 6,55 %, im Falle des Miteinbezugs der Rabatte sogar nur 5,57 - 6,22 % der durchschnittlichen

ESchK 7 Jahreseinnahmen. Auch wenn der Durchschnittswert der Einnahmen unter Berücksichtigung des Umsatzes aus der zweiten Jahreshälfte noch ver­ schlechtern sollte, wie dies das Ergebnis betreffend die Monate Juli und Au­ gust gemäss den Erhebungen der ESCOR andeutet, führt die Verlängerung des Tarifs Ma um ein weiteres Jahr nicht zu einer unangemessenen Bela­ stung der Automaten-Aufsteller. 4. Die Angemessenheit der Entschädigung wird auch durch den Hinweis des VSI auf die immer kleiner werdende Gewinnmarge der Automaten-Aufsteller nicht in Frage gestellt. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass bei der Beurtei­ lung der Angemessenheit nach Art. 60 URG nicht auf den Gewinn, sondern auf den Nutzungsaufwand abzustellen ist. Anderseits dürfte die Rentabilität des Betriebs von Musikautomaten mit einem durchschnittlichen Einspiel­ ergebnis von mehr als Fr. 2'000.- pro Jahr und Automat durch die vom VSI beantragte Herabsetzung der Urheberrechtsvergütung um Fr. 20.- pro Jahr kaum entscheidend beeinflusst werden. 5. Auch die Tatsache, dass die Betreiber von Musikautomaten nach dem neuen URG neben der Urheberrechtsentschädigung für das Aufführungsrecht auch eine Vergütung für die Verwendung von Tonträgern an die Interpreten be­ zahlen müssen, ist kein Argument für eine Tarifreduktion. Aus Art. 60 Abs. 2 URG geht eindeutig hervor, dass sich die Ansprüche aus dem Urheberrecht und den verwandten Schutzrechten kumulieren und somit zu einer Mehrbela­ stung der Nutzer führen. 6. Bei der nächsten Tarifrevision wird jedoch zu prüfen sein, ob es unter den gegebenen Umständen weiterhin gerechtfertigt ist, eine automatische An­ passung des Tarifansatzes an die Teuerung vorzusehen. Soweit sich die Einspielergebnisse nicht in demselben Umfang weiterentwickeln wie die nach dem Landesindex der Konsumentenpreise berechnete Teuerung, könn­ te nämlich eine automatische Teuerungsanpassung auf dieser Basis wäh­ rend der Gültigkeitsdauer des Tarifs zu einer unangemessenen Erhöhung der Entschädigung im Verhältnis zu den Einnahmen der Werknutzer führen.

ESchK III Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 8 1. Die Gültigkeitsdauer des Tarifs Ma (Musikautomaten) wird um ein Jahr, bis

31. Dezember 1994, verlängert. 2. Der SUISA wird gestützt auf Art. 2a Abs. 2 der Gebührenverordnung vom 17. Februar 1993 eine Spruchgebühr von Fr. 1 '500.- auferlegt. 3. Schriftliche Mitteilung an:

- die SUISA, Zürich

- die Verhandlungspartner gemäss Ziffer 1/6. Rechtsmittel Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten Der Präsident Der Sekretär Dr. F. Schmid C. Govoni Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (Art. 98 lit. e und Art. 106 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Fassung vom 20. Dezember 1968).