tarif-k-1993

0 EIDGENÖSSISCHE SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN COMMISSION ARBITRALE FEDERALE EN MATIERE DE PERCEPTION DE DROITS D'AUTEUR COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA RISCOSSIONE DEI DIRITTI D'AUTORE Besetzung: Präsident: Beschluss vom 24. November 1993 betreffend den Tarif K (Konzerte und konzertähnliche Darbietungen) • Franz Schmid, Luzern Neutrale Beisitzer: • Pierre Greber, Genf • Verena Bräm-Burckhardt, Zürich * Vertreter der Urheber: • Martina Altenpohl, Thalwil Vertreter der Werknutzer: • Ursula Rohr, Zürich Sekretär: • Carlo Govoni, Bern * Frau Verena Bräm-Burckhardt, Zürich, konnte an der Verhandlung krankheitshalber nicht teilnehmen und nicht mehr ersetzt werden. Die Parteien erklärten sich damit ein­ verstanden, dass in der lückenhaften Besetzung verhandelt und entschieden werde.

ESchK 2 In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 1. Die Gültigkeitsdauer des bestehenden Tarifs K, die von der Schiedskom­ mission mit Beschluss vom 3. Dezember 1991 und vom 10. Dezember 1992 jeweils um ein Jahr verlängert worden ist, läuft am 31. Dezember 1993 ab. 2. Die zweite Tarifverlängerung wurde beschlossen, um die Kartellkommission gestützt auf Art. 5 Abs. 4 PüG vor dem Eintreten auf die von der SUISA am

30. Juni 1992 eingereichten Tarifvorlage anzufragen, ob das PüG auf die Ta­ rife der Verwertungsgesellschaften Anwendung findet und die Schiedskom­ mission demgemäss eine Behörde im Sinne von Art. 15 PüG ist. In ihrer Stel­ lungnahme vom 17. Mai 1993 hat die Kartellkommission diese Frage positiv beantwortet. Das Sekretariat hat der SUISA und ihren Verhandlungspartnern am 1. Juni 1993 davon Mitteilung gemacht. 3. Mit Eingabe vom 28. Juni 1993 hat die SUISA ihren Genehmigungsantrag vom 30. Juni 1992 erneuert und auch zum Bescheid der Kartellkommission Stellung genommen. Der neue Tarif in der Fassung vom 24. Juni 1993 unter­ scheidet sich insbesondere in den folgenden Punkten vom bisherigen: a. Er bezieht sich nicht mehr auf den allgemeinen Teil der Tarifordnung. So­ weit notwendig, wurden die entsprechenden Bestimmungen aus dem all­ gemeinen Teil übernommen. b. Die Subventionen werden wie nach dem bisherigen Tarif nur insoweit als Einnahmen des Veranstalters betrachtet, als sie zur Deckung der Konzert-Kosten dienen. Neu werden dabei die Aufwendungen für die Werbung nicht als Konzert-Kosten betrachtet. c. Die nach Ziff. 1 O des bisherigen Tarifs möglichen Abzüge von den Ein­ nahmen wurden im Sinne der bereits bestehenden Praxis präziser um­ schrieben. d. Die Mindestentschädigungsansätze wurden der Teuerung angepasst. e. Für Veranstalter, die 10 oder mehr Konzerte pro Jahr durchführen, wird neu eine Ermässigung von 5 % gewährt. f. Die Gültigkeitsdauer des neuen Tarifs wurde mit Rücksicht auf die Hal­ tung der Nutzerverbände auf zwei Jahre beschränkt. 4. Da der neue Tarif in der Fassung vom 24. Juni 1993 materiell mit der bereits 1992 eingereichten Vorlage weitgehend übereinstimmt und von den haupt­ sächlichen Organisationen der Konzertveranstalter als eine Übergangslösung

ESchK 3 für zwei Jahre akzeptiert worden ist, hatte die SUISA nur mit dem Schweiz. Bühnenverband (SBV) im Sinne von Art. 46 Abs. 2 URG über die neue Vorla­ ge zu verhandeln. Dabei ist es aber zu keiner Einigung gekommen.

5. Mit Präsidialverfügung vom 2. August 1993 wurde der Genehmigungsantrag den massgebenden Nutzerverbänden gemäss Art. 1 O Abs. 2 URV mit Frist bis zum 14. September 1993 zur schriftlichen Vernehmlassung zugestellt. In seiner Stellungnahme vom 14. September 1993 stellte der Schweizerische Bühnenverband (SBV) den Antrag auf Genehmigung eines separaten Tarifs Kbis für Konzerte und konzertähnliche Darbietungen von Bühnen und zwar ausgehend vom neuen Tarif K in der Fassung vom 24. Juni 1993 unter Be­ rücksichtigung der nachstehenden Änderungen: a. Beschränkung des in Ziffer 4 umschriebenen Anwendungsbereichs des Tarifs auf den ersten Satz dieser Definition "Konzerte bzw. konzertähnli­ che Darbietungen (nachstehend "Konzerte" genannt) sind Anlässe, zu de­ nen sich ein Publikum eigens einfindet, um Musik zu hören." und damit zusammenhängend Streichung der Worte "theatralische Werke" in Ziffer 14 des Tarifs. b. Streichung der Subventionen aus Ziffer 9 lit. b. c. Streichung der in Ziffer 17 vorgesehenen Klausel für einen automatischen Teuerungsausgleich. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der SBV die Durchführung eines getrennten Genehmigungsverfahrens für den neuen Tarif Kbis unter Einbe­ zug des Vertreters des SBV in die Spruchkammer der Schiedskommission, die Bildung eines gemeinsamen Tarifs der SUISA und der SWISSPERFORM gemäss Art. 47 URG sowie die Anhörung des Preisüberwachers mit an­ schliessender Möglichkeit, zu dessen Empfehlungen Stellung zu nehmen. 6. An der heutigen Verhandlung hat der SBV an seinen Anträgen aus der schriftlichen Vernehmlassung festgehalten unter Hinweis darauf, dass der Antrag auf Aufspaltung des Tarifs Kin zwei separate Tarife nicht verfahrens­ rechtlicher Natur sei, sondern die Frage der Angemessenheit des Tarifs be­ treffe. Falls dem Antrag auf Schaffung eines separaten Tarifs für die Bühnen nicht entsprochen werde, müsse der Eventualantrag des SBV auf Umbeset­ zung der Spruchkammer berücksichtigt werden. Die Aufführungsrechte an "Musikeinrichtungen" für Schauspiele fallen nach der Auffassung des SBV unter die grossen Rechte, die nicht von der SUISA im Rahmen ihrer Verwertungsbewilligung wahrgenommen werden können und folglich auch vom Tarif K ausgenommen werden müssen. Musikeinrich-

ESchK 4 tungen werden von den Komponisten im Auftrag des Produzenten der Thea­ teraufführung gemacht; der Produzent soll dafür nicht nochmals über den Ta­ rif K bezahlen müssen. Unterstützung fand das Begehren des SBV nach einem separaten Tarif für Theater bei der Good News Productions AG und der Swiss Music Promoters Association (SMPA). Für eine Trennung spreche vor allem die Tatsache, dass dadurch die Tarifverhandlungen zwischen der SUISA und den Organi­ sationen der Konzertveranstalter vereinfacht würden. Good News Productions AG und SMPA sind grundsätzlich der Auffassung, dass die Schiedskommission bei der Prüfung der Tarife gemäss der Stellung­ nahme der Kartellkommission auch das Preisüberwachungsgesetz anzuwen­ den hätte. Im vorliegenden Fall sollte allerdings von einem Miteinbezug des Preisüberwachers abgesehen werden, um eine weitere Verzögerung des ln­ krafttretens des neuen Tarifs im Interesse der Nutzer zu vermeiden. Dem vor­ liegenden Tarif K wurde zugestimmt, er soll auf den 1. Januar 1994 für eine auf zwei Jahre beschränkte Dauer in Kraft treten. Die SUISA bleibt bei ihrem Genehmigungsantrag. Sie ist der Auffassung, dass sich der Aufwand und die Kosten für das Aufstellen, Verhandeln und Genehmigen eines separaten Tarifs für Bühnen nicht rechtfertigen würde. Die 20 professionellen Bühnen, die dem SBV angehören, zahlen pro Jahr unge­ fähr Fr. 20'000.- bis 30'000.- an Urheberrechtsentschädigungen; das ist nur ein kleiner Bruchteil der Gesamteinnahmen aus dem Tarif K, die sich 1993 auf ungefähr sieben Millionen Franken beliefen. Ausserdem würde sich der abgespaltene Tarif weder inhaltlich noch im Wortlaut wesentlich vom Grund­ tarif unterscheiden. Schliesslich ist auch nicht klar, auf was der separate Tarif überhaupt Anwendung finden soll, wenn der SBV die Zuständigkeit der SUISA zur Geltendmachung der Aufführungsrechte an Musikeinrichtungen bestreitet. Der Antrag des SBV nach einem gemeinsamen Tarif sei legitim, aber eine entsprechende Eingabe war mangels fehlender Operationalität der SWISSPERFORM noch nicht möglich. Zudem betreffe der Tarif K die von der SWISSPERFORM verwalteten Rechte nur im Bereich der Pausenmusik, denn nur zu diesem Zweck würden von den Veranstaltern im Handel erhältli­ che Tonträger im Sinne von Art. 35 Abs. 1 URG verwendet. Der SUISA müs­ se zumindest das Recht zugebilligt werden, einen alten Tarif zu verlängern, bis ein gemeinsamer Tarif aufgestellt werden könne. Im vorliegenden Fall würde eine Tarifverlängerung jedoch die Nutzer benachteiligen, weil der neue Tarif K für die Veranstalter günstiger ist. Gemäss der Verordnung des EJPD vom 23. Februar 1972 betreffend die Ab­ grenzung zwischen den sogenannten kleinen und grossen Rechten fallen nach Auffassung der SUISA auch "Musikeinrichtungen" unter den Geltungs­ bereich ihrer Verwertungsbewilligung. Wenn man diese Form der Musikver-

ESchK 5 wertung gemäss dem Antrag des SBV aus dem Tarif K herausnehmen wür­ de, könnte die SUISA für diese Aufführungen keine Bewilligung mehr erteilen und die Nutzer befänden sich in der Illegalität. Der SBV wolle eigentlich errei­ chen, dass seine Mitglieder die Aufführungsrechte für Musikeinrichtungen di­ rekt vom Komponisten und nicht über Verwertungsgesellschaften erwerben könne. Aus der Sicht der Nutzer sei dies verständlich. Bei einer individuellen Verwertung des Aufführungsrechts würde der Urheber jedoch die Kontrolle über Reprisen und Aufführungen auf weiteren Bühnen verlieren. Die SUISA hält an ihrem Standpunkt fest, wonach Subventionen dem Ertrag zuzurechnen sind, soweit sie zur Finanzierung der urheberrechtlich relevan­ ten Nutzung dienen. 7. Der zu genehmigende Tarif K hat in den drei Amtssprachen de11 folgenden Wortlaut:

S U I S A Fassung vom 24.6.1993 Tarif K Konzerte und konzertähnliche Darbietungen A. Kundenkreis 1 Dieser Tarif richtet sich an Veranstalter von Konzerten und konzertähnlichen Darbietungen. Sie werden nachstehend "Kun­ den" genannt. B. Verwendung der Musik 2 "Müsik" im Sinne dieses Tarifs ist die urheberrechtlich ge­ schützte (nicht7.theatralische).,p•,Musik des von der SUISA ver­ walteten Wqltrepertoires. Die· ·süisA„ verfügt nicht über die Rechte anderer Urheber, der Interpreten, der Hersteller von Ton- und Tonbild-Trägem oder der Sendeanstalten. 3 Dieser Tarif bezieht sich auf Aufführungen von Musik in Kon­ zerten und konzertähnlichen Darbietungen. 4 r22-sgE,tu bzw. konzertähnliche Darbietungen (nachstehend Kon­ zerte genannt) sind Anlässe, zu denen sich ein Publikum eigens einfindet, um Musik zu hören. Es ist unerheblich, ob die Musik allein oder in Verbindung mit anderen künstlerischen, unter­ haltenden, sportlichen oder anderen Leistungen aufgeführt wird. Zu den Konzerten zählen daher auch Variete-Darbietungen, Revuen, vBsikalische Einlagen in Theateraufführungen und ähn­ liche Darb1etungen. 5 Es ist unerheblich, ob die Musik durch Musiker, Ton- oder Tonbild-Träger oder durch den Empfang von Sendungen aufge­ führt wird. 6 Die Kunden dürfen Musik auf eigene Tonträger aufnehmen, wel­ che nur an ihren eigenen Konzerten verwendet und Dritten nicht überlassen werden dürfen. 7 Von diesem Tarif ausgenommen sind, soweit sie in anderen Tarifen geregelt werden,

- Konzerte der Musikvereinigungen, Konzertgesellschaften, Orchestervereine und kirchlichen Vereinigungen

- Kinos und Zirkusse

- kurze Einlagen in anderen Veranstaltungen mit Musik

- das Aufnehmen der Musik auf Tonbild-Träger. C. Entschädigung Berechnung 8 Die Entschädigung wird in der Form eines Prozentsatzes der Ein­ nahmen des Kunden berechnet. Vorbehalten bleibt Ziffer 11. 6

9 "Einnahmen" sind alle Einnahmen aus der Verwendung der Musik, insbesondere 10

a) die Brutto-Einnahmen aus dem Verkauf von Billetten und Abonnementen. zu den Einnahmen zählen auch diejenigen der Vorverkaufs­ stelle oder anderer Vermittler.

b) Beiträge, Subventionen und beanspruchte Defizitgarantien an die Durchführung des Konzerts, soweit sie zur Deckung der folgenden Konzert-Kosten erforderlich sind:

- sämtliche an die ausübenden Künstler bezahlten Entschä­ digungen (Gage, Reise- und Aufenthaltsspesen etc.)

- Miete des Konzertlokals

- Miete von Musikinstrumenten oder der P.A.-Anlagen (public address systems) Von den Einnahmen können gegen Nachweis abgezogen werden

- Billett- und ähnliche Umsatz- oder Mehrwertsteuern

- der Gegenwert von Leistungen an die Konzertbesucher, die im Eintrittspreis inbegriffen sind, und die mit der Ver­ mittlung von Musik nicht zusammenhängen (z.B. im Ein­ trittspreis enthaltene Ansprüche auf ein Getränk, auf Be­ nützung der öffentlichen Verkehrsmittel, auf einen gebüh­ renfreien Parkplatz etc.); diese Leistungen können im ge­ genseitigen Einverständnis pauschaliert werden. 11 Die Entschädigung wird in den folgenden Fällen hilfsweise in der Form eines Prozentsatzes der Kosten der Verwendung der Musik berechnet:

- wenn sich die Einnahmen nicht ermitteln lassen oder wenn keine Einnahmen erzielt werden

- wenn der Kunde im voraus davon ausgeht, die Kosten ganz oder teilweise aus eigenen Mitteln zu decken

- bei Wohltätigkeitsanlässen, deren Einnahmen-Überschuss Hilfsbedürftigen zugute kommt. 12 Der Prozentsatz beträgt 10%. 13 Der Prozentsatz wird reduziert im Verhältnis Dauer der geschützten Musik . . Dauer des Konzertes ohne Pausen wenn der Kunde rechtzeitig ein Verzeichnis der aufgeführten Musik einreicht (Ziffer 26). 14 iji_ •. konzertährl!_ichen Darbietungen wird der Prozentsatz hal­ q!,klt, wenn die -Mus1.k'"·nur untergeordnete oder begleitende Funktion hat, wie zum Beispiel bei revueartigen, choreogra- 7

phischen Darbietungen oder Aufführungen theatralischer Werke mit Begleitmusik. Mindest-Entschädigungen 15 Die Mindest-Entschädigung pro Konzert beträgt

- ohne Einnahmen

- mit Einnahmen Ermässigung Fr. 29.­ Fr. 46.- 16 Kunden, die mit der SUISA für alle ihre Konzerte einen Ver­ trag schliessen und dessen Bestimmungen einhalten, erhalten eine Ermässigung

- von 10%, wenn sie mehr als ein Konzert pro Jahr durchführen

- von weiteren 5%, wenn sie 10 oder mehr Konzerte pro Jahr durchführen

- von weiteren 15% im Falle von Grossveranstaltungen unter freiem Himmel, die länger als 5 Stunden dauern, zu denen mindestens 5'000 Zuhörer erwartet werden, und bei denen der Veranstalter auf eigene Kosten eine erhebliche Infrastruktur aufbauen muss (open-air-Konzerte). Kunden, die einem schweizerischen Landesverband der Konzert­ veranstalter angehören, welcher die SUISA in ihren Aufgaben unterstützt, und die mit der SUISA für alle ihre Konzerte einen Vertrag schliessen und dessen Bestimmungen einhalten, haben Anspruch auf eine zusätzliche Ermässigung von 5%. Alle Ermässigungen zusammen sind begrenzt auf 30% bei open­ air-Konzerten und 20% bei anderen (indoor-)Konzerten. Für die Berechnung der Anzahl Konzerte gilt:

- mehrere gleichzeitig stattfindende Konzerte gelten als meh­ rere Konzerte

- bei Festivals, an denen mehr als 3 Bands auftreten, zählen Konzerte am Vormittag (06-12h), am Nachmittag (12-18h) und am Abend (18-06h) je als 1 Konzert

- bei anderen mehrtägigen Veranstaltungen zählen die Konzerte eines jeden Tages als ein Konzert. Anpassung an die Teuerung 17 Die Entschädigungen (jedoch nicht die Prozentsätze) werden auf den 1. Januar jedes Jahres dem Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst, sofern sich dieser vom Da­ tum des Inkrafttretens bis zum Stichtag um mindestens 5% verändert hat. 8

18 Basis ist der Stand am 1. Januar 1993. Der Stand des Landesindexes am 31. Oktober ist Stichtag für die Anpassung an die Teuerung auf den 1. Januar des folgen­ den Jahres. Zuschläge 19 Die Entschädigungen können verdoppelt werden, wenn

- Musik ohne Erlaubnis der SUISA aufgeführt wird

- sich der Kunde durch unrichtige oder lückenhafte Angaben einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen sucht. D. Abrechnung 20 Der Kunde gibt der SUISA alle zur Berechnung der Entschädi­ gung erforderlichen Angaben innert 10 Tagen nach dem Konzert oder an den in der Erlaubnis genannten Terminen bekannt. 21 Die SUISA kann zur Prüfung der Angaben des Kunden Belege verlangen oder nach Voranmeldung Einsicht in die Bücher des Kunden nehmen. 22 Wenn die Angaben oder Belege auch nach einer schriftlichen Mahnung nicht innert Frist eingereicht werden, kann die SUISA entweder die erforderlichen Angaben schätzen und gestützt dar­ auf die Entschädigung berechnen, oder eine Entschädigung von Fr. 2.80 pro Platz verlangen. E. Zahlung 23 Die Entschädigungen sind innert 30 Tagen oder zu den in der Erlaubnis genannten Terminen zu bezahlen. 24 Die SUISA kann Akontozahlungen in der voraussichtlichen Höhe der Entschädigung und/oder andere Sicherheiten verlangen. F. Verzeichnisse der aufgeführten Musik 25 Der Kunde ist verpflichtet, der SUISA ein vollständiges Kon­ zertprogramm mit den folgenden Angaben einzusenden:

- Titel aller aufgeführten Werke einschliesslich der Einla- gen und Zugaben

- Namen der Komponisten und allfälliger Bearbeiter

- Dauer der Aufführung in Minuten für jedes Werk

- Dauer des ganzen Konzertes ohne Pausen. 26 Dieses Konzertprogramm ist innerhalb von 10 Tagen nach dem 9

r Konzert - oder nach dem letzten einer Reihe gleicher Kon­ zerte - der SUISA zuzustellen. 27 Für Verzeichnisse, die auch nach einer Mahnung nicht innert Frist eingereicht werden, kann eine zusätzliche Entschädi­ gung von Fr. 40.- verlangt werden. Diese Entschädigung wird im Wiederholungsfall verdoppelt. G. Gültigkeitsdauer 28 Dieser Tarif ist vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 1995 gültig. 29 Bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse kann er vorzeitig revidiert werden. 10

S U I S A Version du 24.6.1993 Tarif K Concerts et productions musicales ä caractere de concert A. Cercle de clients 1 Ce tarif s'adresse aux organisateurs de concerts et de pro­ ductions musicales ä caractere de concert. Ils sont denommes ci-apres "clients". B. Utilisation de la musigue 2 On entend par "musique", dans le cadre de ce tarif, la musi­ que (non theätrale) protegee par le droit d'auteur apparte­ nant au repertoire mondial gere par SUISA. SUISA ne dispose pas des droits d'autres auteurs, des interpretes, des fabri­ cants de supports de sons et de sons/images au des entrepri­ ses de rediffusion. 3 Ce tarif se rapporte aux executions de musique dans le cadre de concerts au de productions musicales ä caractere de concert. 4 Les concerts et les productions musicales ä caractere de con­ cert (denommes ci-apres "concerts") sont des manifestations frequentees expres par un public dans le but d'ecouter de la musique. Peu importe que la musique seit executee seule au en relation avec d'autres prestations artistiques, recreatives, sportives ou autres. C'est pourquoi les spectacles de varie­ tes, les revues, les intermedes musicaux lors des representa­ tions theätrales et les productions du meme genre sont quali­ fiees de concerts. 5 Peu importe que la musique seit executee par des musiciens, des supports sonores ou audio-visuels, ou par une reception d'emissions. 6 Les clients sont en droit d'enregistrer de la musique sur leurs propres supports de sons si ceux-ci sont destines a etre utilises lors de leurs propres concerts. Les supports de sons ne peuvent etre remis a des tiers. 7 N'entrent pas dans ce tarif, dans la mesure ou ils sont re­ gles par d'autres tarifs:

- les concerts des societes de musique, des societes de con­ cert, des orchestre symphoniques d'amateurs et des eglises

- les cinemas et les cirques

- les intermedes integres dans d'autres manifestations avec musique

- l'enregistrement de musique sur des supports audio-visuels. 1 1

C. Redevance Calcul 8 La redevance est calculee sous forme d'un pourcentage des recettes du client, sous reserve du chiffre 11. 9 On entend par "recettes" toutes les recettes provenant de l'utilisation de la musique en particulier:

a) les recettes brutes provenant de la vente de billets et d'abonnements Font aussi partie des recettes, les recettes des bureaux de location ou d'autres intermediaires.

b) les subventions, les recours a des garanties de deficit et les contributions a la realisation du concert, pour autant qu'ils soient indispensables a la couverture des frais suivants:

- l'ensemble des indemnites versees aux executants (cachets, indemnites de voyage ou de sejour, etc.)

- location du local de concert

- location des instruments de musique ou des installations sonores (public address systems) 10 Peuvent etre deduits des recettes contre production de jus­ tificatifs: 11

- les impöts sur les billets ou tout autre impöt sur le chiffre d'affaires ou taxe a la valeur ajoutee

- le montant correspondant ä des prestations offertes au public du concert et comprises dans le prix d'entree, qui ne presentent aucun rapport avec la diffusion de musique (par exemple droit ä une boisson, a l'utilisa­ tion de transports publics, a une place de parc gratui­ te, etc.); un forfait peut etre prevu d'un commun ac­ cord pour ces prestations. Au besoin, la redevance est calculee sous forme d'un pour­ centage des frais d'utilisation de la musique dans les cas suivants:

- lorsqu'il n'est pas possible de definir les recettes ou lorsqu'il n'y a pas de recettes lorsque le client prevoit d'avance de couvrir les frais totalement ou partiellement par ses propres moyens

- lors de manifestations caritatives dont les benefices sont destines ä des personnes ayant besoin d'aide. 12 Le pourcentage est de 10%. 12

13 Le pourcentage diminue en fonction de la proportion duree de la musique protegee duree du concert sans entractes quand le client fournit ä temps un programme de la musique executee (chiffre 26). 13 14 Lors de productions musicales ä caractere de concert, le pour­ centage est reduit de moitie lorsque la musique joue seulement un röle secondaire ou d'accompagnement, par exemple lors de productions a caractere de revues, spectacles choregraphiques, ou lors d'executions d'oeuvres theätrales avec musique d'ac­ compagnement. Redevance minimale 15 La redevance minimale par concert s'eleve

- sans recettes

- avec recettes Rabais a Fr. 29.­ a Fr. 46.- 16 Les clients qui concluent pour tous leurs concerts un con­ trat avec SUISA et qui en respectent les conditions ont droit a un rabais

- de 10% lorsqu'ils organisent plus d'un concert par an

- de 5% supplementaires lorsqu'ils organisent au moins 10 con- certs par an

- de 15% supplementaires en cas de grandes manifestations en plein air qui durent plus de 5 heures, auxquelles on attend au moins 5000 spectateurs et pour lesquelles l'organisateur doit mettre sur pied une infrastructure importante a ses frais (concerts en plein air). Les clients membres d'une association suisse d'organisateurs qui soutient SUISA dans l'accomplissement de ses täches, qui concluent avec SUISA un contrat pour tous leurs concerts et qui s'en tiennent aux dispositions dudit contrat, ont droit a un rabais de 5%. Taus les rabais sont limites a 30% pour les concerts en plein air et a 20% pour les autres concerts (en salle). Le calcul du nombre de concerts s'effectue comme suit:

- plusieurs concerts se deroulant simultanement sont conside­ res separement

- lors de festivals, au cours desquels plus de 3 formations se produisent, les concerts du matin (06-12h), de l'apres-midi (12-18h) et du soir (18-06h) comptent chacun comme 1 concert

(

- lors d'autres manifestations de plusieurs jours, le nombre de concerts donnes par jour est considere comme un seul con­ cert. Adaptation au rencherissement 17 Les redevances (mais pas les pourcentages) sont adaptees au taux de l'indice national des prix ä la consommation au ler janvier de chaque annee dans la mesure ou celui-ci varie d'au moins 5% entre la date de l'entree en vigueur du tarif et le jour de reference. 18 Le taux de base est celui du ler janvier 1993. Le taux de l'indice national au 31 octobre sert de reference pour l'adaptation au rencherissement au ler janvier de l'an­ nee suivante. Supplements 19 Les redevances peuvent etre doublees lorsque

- la musique est executee sans l'autorisation de SUISA

- le client tire un avantage injustifie en fournissant des informations fausses ou incompletes. D. Decompte 20 Le client fournit toutes les donnees necessaires au calcul de la redevance dans les 10 jours qui suivent le concert ou aux dates prevues dans l'autorisation. 21 SUISA est en droit d'exiger des justificatifs ou de consul­ ter les livres de comptes apres s'etre annoncee afin de ve­ rifier les informations fournies par le client. 14 22 Lorsque, meme apres une reclamation ecrite, les donnees et les justificatifs demandes ne sont pas remis dans les delais im­ partis, SUISA est alors en droit de proceder elle-meme a une estimation des donnees necessaires et de fixer la redevance sur la base de son estimation ou bien d'exiger une redevance de Fr. 2.80 par place. E. Paiement 23 Les redevances doivent etre payees dans les 30 jours ou aux dates mentionnees dans l'autorisation. 24 SUISA peut exigeF un acompte sur le montant previsible de la redevance et/ou d'autres garanties.

(F. Releves de la musigue executee 25 Le client est oblige de fournir a SUISA un programme de con­ cert complet avec les donnees suivantes:

- le titre de toutes les oeuvres ayant ete executees, y com- pris les intermedes et les oeuvres "hors programme"

- les noms des compositeurs et des arrangeurs eventuels

- la duree de l'execution en minutes pour chaque oeuvre

- la duree globale du concert sans entractes. 26 Ce programme de concert doit parvenir a SUISA dans les 27 10 jours qui suivent le concert - au apres le dernier jour d'une serie de memes concerts. Lorsque les releves ne sont pas fournis dans les delais im­ partis, meme apres reclamation, une redevance supplementaire de Fr. 40.- peut alors etre exigee. Cette redevance est dou­ blee en cas de recidive. G. Duree de validite 28 Ce tarif est valable du ler janvier 1994 au 31 decembre 1995. 29 En cas de modifications profondes des circonstances, il peut etre revise avant son echeance. 15

S U ISA Versione del 24.6.1993 Tariffa K Concerti e produzioni musicali a carattere di concerto A. Sfera di clienti 1 Questa tariffa concerne gli organizzatori di concerti e di produzioni a carattere di concerto, qui di seguito denomina­ ti "clienti". B. Utilizzazione della musica 2 Ai sensi di questa tariffa, per "musica" s'intende la musica non teatrale protetta dal diritto d'autore, con o senza teste, del repertorio mondiale gestito dalla SUISA. La SUISA non de­ tiene i diritti di altri autori, degli interpreti, dei produt­ tori di supporti sonori e audiovisivi o delle emittenti. 3 Questa tariffa concerne le esecuzioni di musica durante con­ certi ed esecuzioni a carattere di concerto. 4 I concerti, risp. le produzioni a carattere di concerto (qui di seguito denominati concerti) sono manifestazioni frequenta­ te da un pubblico con lo scopo precipuo di ascoltare musica. Musica ehe puo essere eseguita da sola o quale accompagnamento di altre prestazioni artistiche, ricreative sportive o altre. Per concerti s'intendono quindi anche gli spettacoli di varie­ ta, le riviste, gli intermezzi musicali nell'ambito di rappre­ sentazioni teatrali e analoghe produzioni. 5 La musica puo essere eseguita da musicisti, per mezzo di supporti sonori o audiovisivi o in virtu della ricezione di emissioni. 6 I clienti hanno il diritto di registrare musica su propri supporti sonori; supporti sonori peraltro utilizzabili uni­ camente per i concerti dei clienti e non rilasciabili a terzi. 7 Sone esclusi da questa tariffa, purche contemplati in altre tariffe, i concerti delle societa di musica, delle societä di con­ certo, delle orchestre sinfoniche di amatori e delle asso­ ciazioni parrocchiali

- i cinema e i circhi

- i brevi intermezzi inseriti in altre manifestazioni con musica la registrazione della musica su supporti audiovisivi. 16

17 C. Indennitä Calcolo 8 L'indennitä viene caleolata in valori pereentuali sugli introi­ ti del cliente. Rimane riservata la cifra 11. 9 Per "introiti" s'intendono tutti gli introiti provenienti dall'utilizzazione della musiea, in partieolare

a) gli introiti lordi provenienti dalla vendita di biglietti e abbonamenti. Sone eonsiderati introiti anehe quelli provenienti dai punti di prevendita o da altri intermediari.

b) Contributi, sovvenzioni e ricorso a garanzie di defieit per l'esecuzione del coneerto, nella misura in cui neees­ sari per la eopertura dei seguenti costi:

- tutti gli importi versati agli artisti eseeutori (eom­ penso, spese di viaggio e di soggiorno, eee.)

- l'affito del loeale per il eoneerto

- il noleggio di strumenti musieali o di installazioni P.A. (publie address systems) 10 Dagli introiti possono essere dedotti previa attestazione 11

- le imposte sui biglietti o quelle analoghe sulla eifra d'affari e sul valore aggiunto

- il eontrovalore per quanto riguarda quelle prestazioni de­ stinate ai fruitori del coneerto ehe sono ineluse nel prez­ zo d'entrata e ehe nulla hanno a ehe fare eon l'eseeuzione della musiea (p. es. il diritto ad una bibita, all'uso dei mezzi pubblici di trasporto, ad un posteggio gratuito, eee., ineluso nel prezzo del biglietto); prestazioni su eui, d'intesa reeiproca, si puö fissare un forfait. L'indennita viene calcolata a titolo sussidiario in valori percentuali sulle spese relative all'utilizzazione della mu­ sica nei seguenti casi:

- se l'accertamento degli introiti non e possibile o se non vengono realizzati introiti

- se il eliente eonta a priori di eoprire le spese, eomple­ tamente o parzialmente, di tasea sua in easo di manifestazioni di benefieenza i eui proventi eceedenti vengono devoluti ai bisognosi. 12 La pereentuale e pari al 10%. 13 La pereentuale si riduce a seconda

della durata della musica protetta della durata del concerto senza intervalli se il eliente inoltra per tempo un'elenco della musica ese­ guita (eifra 26). 14 Per le produzioni a earattere di concerto, la percentuale viene dimezzata se la musica ha soltanto una funzione subor­ dinata o di aceompagnamento, come per esempio nel caso delle produzioni a carattere di rivista, coreografico o delle rap­ presentazioni di apere teatrali con accompagnamento musicale. Indennitä minime 15 L'indennita minima per eoncerto e pari a

- senza introiti

- con introiti Riduzione fr. 29.­ fr. 46.- 16 I clienti ehe concludono con la SUISA un contratto per tutti i loro eoncerti, e ehe si attengono alle disposizioni di queste, beneficiano di una riduzione

- pari al 10%, se eseguono piü di un concerto all'anno

- pari ad un'ulteriore 5%, se eseguono 10 o piü concerti all'anno 18

- pari ad un'ulteriore 15%, in caso di grandi manifestazioni all'aperto ehe durino piü di 5 ore, alle quali e prevista un'affluenza di almeno 5'000 spettatori e per le quali l'or­ ganizzatore deve allestire adeguate infrastrutture a sue spese (concerti open air). I clienti affiliati ad un'assoeiazione nazionale svizzera di organizzatori di concerti ehe sostenga la SUISA nell'adempi­ mento dei suoi compiti, i quali concludono un contratto eon la SUISA per tutti i loro concerti e si attengono alle disposi­ zioni di queste, hanno diritto ad una riduzione supplementare del 5%. Tutte le riduzioni insieme non superano il 30% per i concerti open air, il 20 % per gli altri concerti (indoor). Per il caleolo del numero di concerti fa stato quanto segue:

- piü concerti ehe hanno luogo conternporaneamente valgono corne parecchi concerti

- in caso di festival nel eorso dei quali si producono piü di 3 gruppi, i concerti del mattino (dalle ore 06 alle ore 12) eontano corne un'unico concerto; la stessa cosa vale per quelli del porneriggio (dalle ore 12 alle ore 18) e per quel­ li della sera (dalle ore 18 alle ore 06).

- in caso di altre manifestazioni di piu giorni di durata, i concerti di ogni singolo giorno contano come un'unico con­ certo. Adattamento al rincaro 17 Le indennitä (tuttavia non i tassi) vengono adattate per il 1 ° gennaio di ogni anno allo stato dell'indice nazionale dei prezzi al consumatore, purche queste sia cambiato del 5% al­ meno a partire dalla data dell'entrata in vigore fino al giorno fissato. 18 Fa stato la situazione al 1° gennaio 1993. Lo stato dell'indice nazionale al 31 ottobre eil giorno fissato per l'adattamento al rincaro per il 1 ° gennaio dell'anno successivo. Supplementi 19 Le indennitä possono raddoppiare se

- viene utilizzata musica senza l'autorizzazione della SUISA;

- un cliente cerca di ottenere qualche vantaggio illegale in base a indicazioni o conteggi sbagliati o incompleti. D. Conteggio 20 Il cliente comunica alla SUISA tutti i dati necessari per il calcolo dell'indennitä entre i 10 giorni successivi al con­ certo o alle date fissate nell'autorizzazione. 21 Per poter esaminare le indicazioni del cliente, la SUISA puö richiedere l'invio di giustificativi, oppure puö prendere visione, previo avviso, dei libri contabili del cliente. 19 22 Se le indicazioni o i giustificativi richiesti non vengono inoltrati alla SUISA, neanche dopo sollecito scritto, entre il termine fissato, la SUISA puö valutare da sola le indicazioni necessarie e, in base a queste, calcolare la sua indennitä, oppure richiedere un'indennitä pari a fr. 2.80 per poste. E. Pagamento 23 Le indennitä vanno pagate entre i 30 giorni o alle date fis­ sate nell'autorizzazione. 24 La SUISA puö esigere pagamenti in acconto pari al probabile importo dell'indannitä e/o altre garanzie. F. Elenchi della musica eseguita 25 Il cliente e tenuto ad inviare alla SUISA un programma com-

pleto del concerto fornendo le seguenti indicazioni:

- titoli di tutte le apere eseguite, intermezzi e fuoripro­ grarnma inclusi

- nomi dei compositori e degli eventuali autori degli arran­ giamenti durata dell'esecuzione in minuti per ogni opera

- durata dell'intero concerto senza intervalli 26 Il prograrnma del concerto va inviato alla SUISA entre i 10 giorni successivi alla manifestazione concertistica - oppure dopo l'ultimo di una serie di concerti uguali. 27 Per gli elenchi non inviati entre il termine stabilito nean­ che dopo un sollecito, puö essere richiesta un'indennita supplementare pari a fr. 40.--. Indennitä ehe raddoppia in caso di recidiva. G. Periode di validita 28 Questa tariffa e valevole dal 1 ° gennaio 1994 al 31 dicembre 1995. 29 Essa puö essere riveduta prima della scadenza, in caso di importante mutamento delle circostanze. 20

ESchK II Die Schiedskommission zieht in Erwägung: 21 1. Dem SBV ist darin zuzustimmen, dass die Frage einer Aufspaltung des Tarifs K unter Berücksichtigung der besonderen Position der Bühnen nicht verfah­ rensrechtlicher Natur ist, sondern im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu beantworten sein wird. Sie stellt sich im Rahmen von Art. 59 Abs. 1 URG, wonach die Schiedskommission insbesondere zu prüfen hat, ob der Tarif auch in seinem Aufbau angemessen ist. Nicht gehört werden kann der damit verbundene Eventualantrag auf Umbe­ setzung der Spruchkammer. Nach Art. 57 Abs. 2 URG bestimmt der Präsi­ dent, je nach Geschäft, welche beiden sachkundigen Mitglieder in der Spruchkammer Einsitz nehmen. Ein Antragsrecht der Parteien bezüglich der Bildung der Spruchkammer besteht nicht. Das in Art. 57 Abs. 2 URG erwähn­ te Vorschlagsrecht bezieht sich auf die Wahl der Mitglieder der Schiedskommission gemäss Art. 56 Abs. 2 URG und nicht auf die Zusam­ mensetzung der Spruchkammer. Bei der Bildung der Spruchkammer hat der Präsident die Sachkundigen aus denjenigen Kreisen zu berücksichtigen, die von dem zu genehmigenden Tarif zur Hauptsache betroffen sind. Auf dieses Kriterium wurde auch im vorliegen­ den Fall abgestellt, indem das auf Vorschlag der SMPA der Schiedskom­ mission angehörende Mitglied in die Spruchkammer aufgenommen worden ist. 2. Im Zusammenhang mit der Eintretensfrage ist auch zu prüfen, ob der Antrag der SUISA auf Genehmigung des neuen Tarifs K gegen Art. 47 Abs. 1 URG verstösst, wonach die Verwertungsgesellschaften, die im gleichen Nutzungs­ bereich tätig sind, einen gemeinsamen Tarif aufzustellen und eine gemeinsa­ me Zahlstelle zu bezeichnen haben. Die vom Tarif K erfasste Musiknutzung bezieht sich auch auf die Verwendung von Ton- oder Tonbildträgern und be­ rührt deshalb auch den in Art. 35 Abs. 1 URG vorgesehenen Vergütungsan­ spruch der ausübenden Künstler, dessen Geltendmachung der SWISSPER­ FORM obliegt. Die SUISA hat in ihrer Eingabe darauf hingewiesen, dass es bei Konzerten und konzertähnlichen Darbietungen fast ausschliesslich um Live-Musik geht und im Handel erhältliche Tonträger praktisch nur für Pausenmusik verwen­ det werden. Der Vergütungsanspruch der ausübenden Künstler für die Ver­ wendung von Tonträgern zu Aufführungszwecken ist somit in bezug auf den Anwendungsbereich des Tarifs K nur von marginaler wirtschaftlicher Bedeu­ tung und wird die meisten Konzertveranstalter gar nicht betreffen. Das mag mit ein Grund dafür sein, dass die SWISSPERFORM auf diesem Gebiet noch gar nicht tätig ist.

ESchK 22 Art. 47 Abs. 1 URG soll Nachteile verhindern, die sich für die Nutzer ergeben können, falls verschiedene Verwertungsgesellschaften nebeneinander in demselben Nutzungsbereich tätig sind. Im Bereich der Konzerte und der kon­ zertähnlichen Darbietungen ist jedoch vorläufig die SUISA tätig. Durch die Genehmigung ihres Tarifs entstehen den Nutzern keine Nachteile, im Gegen­ teil: Da die SUISA ausschliessliche Rechte verwertet und nur gestützt auf ei­ nen von der Schiedskommission genehmigten Tarif Verwendungsbefugnisse erteilen kann, ist auch im Interesse der Nutzer ein tarifloser Zustand zu ver­ meiden, der sich aus einer auf Art. 47 Abs. 1 URG gestützten Rückweisung des Genehmigungsantrags ergeben würde. Das Genehmigungsverfahren kann unter diesen Umständen nicht aufgeschoben werden, bis die SWISSPERFORM tätig wird und zusammen mit der SUISA einen gemeinsa­ men Tarif aufstellt. Dadurch würde die Veranstaltung von Konzerten mit ge­ schützter Musik zum Nachteil der Rechtsinhaber und der Nutzer blockiert, was dem Sinn dieser Bestimmung widersprechen würde. 3. Der SBV hält gestützt auf die Stellungnahme der Kartellkommission daran fest, dass die Schiedskommission den Tarif K auch im Rahmen von Art. 15 PüG zu prüfen und dabei die Preisüberwachung zu konsultieren hat, wonach ein zweites Vernehmlassungsverfahren durchzuführen wäre. Die gestützt auf Art. 5 Abs. 4 PüG konsultierte Kartellkommission hat im Er­ gebnis festgestellt, dass die Schiedskommission als andere bundesrechtliche Preisüberwachung die Tarife der konzessionierten Verwertungsgesellschaf­ ten gemäss Art. 15 PüG anstelle des Preisüberwachers zu überprüfen hat und dabei die in Art. 15 und 26 PüG dargestellten verfahrensrechtlichen und materiellen Bestimmungen anzuwenden sind. Insbesondere habe die Schiedskommission vor ihrem Entscheid den Preisüberwacher nach Art. 15 Abs. 2bis PüG zu orientieren und seine Stellungnahme in ihrem Beschluss anzuführen (Art. 15 Abs. 2ter PüG). Die Frage nach den anzuwendenen Be­ urteilungskriterien sei von den vollziehenden Instanzen selbst zu beantwor­ ten. Die Ausführungen der Kartellkommission über die zentrale Frage, ob die kon­ zessionierten Verwertungsgesellschaften unter den persönlichen Geltungsbe­ reich des Preisüberwachungsgesetzes fallen (Art. 2 PüG) und die Schieds­ kommission demgemäss eine Behörde im Sinne von Art. 15 PüG ist, führen jedoch zu einer anderen Schlussfolgerung. Die Kartellkommission stellt näm­ lich fest, dass der persönliche und sachliche Geltungsbereich des Kartell- und des Preisüberwachungsgesetzes seit der Revision des PüG von 1991 grund­ sätzlich identisch ist und dass die Tarife der Verwertungsgesellschaften unter den Vorbehalt von Art. 44 Abs. 3 KG fallen, mit dem Ergebnis, dass das KG nicht darauf anwendbar ist. Folglich werden die Tarife für die kollektive Ver­ wertung von Urheber- und verwandten Schutzrechten auch nicht vom Gel­ tungsbereich des PüG erfasst. Die materiellen Voraussetzungen für eine An-

ESchK 23 wendung von Art. 15 PüG sind also nach dieser Argumentation gar nicht er­ füllt, zumal die Kartellkommission selbst feststellt, dass der Geltungsbereich von Art. 15 PüG nicht über denjenigen von Art. 2 PüG hinausgeht. Zwischen den Schlussfolgerungen der Kartellkommission und ihren an sich überzeugenden Ausführungen betreffend den Geltungsbereich des KG und des PüG besteht somit ein Widerspruch. Das relativiert den Stellenwert der Schlussfolgerungen der Kartellkommission für die Entscheidfindung über die Frage der Anwendung von Art. 15 PüG im Rahmen des Tarifgenehmigungs­ verfahrens erheblich und bestärkt die Schiedskommission eher in ihrer ge­ genteiligen Auffassung. Sie begreift Art. 15 PüG als eine Kollisionsnorm für die Festsetzung von Preisen, die in den Anwendungsbereich des PüG fallen und für die gleichzei­ tig eine spezialrechtliche Regelung besteht. Zwischen dem Tarifgenehmi­ gungsverfahren nach dem neuen URG und der Preisüberwachung besteht in­ dessen keine Kollision, weil die Urheberrechtstarife gemäss den Aus­ führungen der Kartellkommission nicht unter den Geltungsbereich des KG fal­ len und deshalb auch nicht vom PüG erfasst werden können, da dessen An­ wendungsbereich mit demjenigen des KG identisch ist. Art. 15 PüG findet so­ mit keine Anwendung auf das im URG und seiner Verordnung geregelte Tarifgenehmigungsverfahren. Die Schiedskommission ist in einer anderen Zusammensetzung auch in ih­ rem Beschluss vom 21. Dezember 1993 betreffend den Gemeinsamen Tarif 4 zu diesem Ergebnis gekommen und hat dabei noch folgendes in Erwägung gezogen: a. Auch in materieller Hinsicht besteht keine Kollision zwischen den beiden Kontrollinstrumenten des PüG und des URG. Während nämlich die Preis­ überwachung nur auf eine Missbrauchsbekämpfung abzielt, sieht das URG im Rahmen der Bundesaufsicht über die Verwertungsgesellschaften ausdrücklich eine Angemessenheitskontrolle der Tarife vor (Art. 59 URG) und stellt dafür massgeschneiderte Beurteilungskriterien auf (Art. 60 URG). Das Kontrollinstrument der Angemessenheitsüberprüfung ist nicht nur von seiner Definition her, sondern auch aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung bedeutend engmaschiger als die allgemeine Missbrauchs­ kontrolle der Preisüberwachung, deren Beurteilungskriterien im Bereich der kollektiven Wahrnehmung von Urheberrechten gar nicht greifen kön­ nen (so auch Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, Stämpfli + Cie. AG Bern, 1994, S. 241, Ziff. 4). Dieser materielle und auch qualitative Unterschied zwischen den beiden Kontrollinstrumenten würde im Falle der Anwendung von Art. 15 PüG zu einem unbefriedigenden Ergebnis führen. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass die /ex specialis der /ex generalis an sich vorgeht, hat die nach dem Spezialgesetz zuständige Behörde die Kriterien der Preis-

ESchK 24 überwachung gemäss Art. 15 Abs. 2 PüG nur soweit anzuwenden, als dies mit den Zielen der Spezialgesetzgebung vereinbar ist. Neben einer eigentlichen Angemessenheitsprüfung im Sinne des URG würde sich also auch nach Art. 15 PüG eine blasse Missbrauchskontrolle im Sinne der Preisüberwachung erübrigen. Die entsprechenden Beurteilungskriterien kämen also nicht zum Tragen und damit würde die Grundlage für eine Ausübung des Empfehlungsrechts des Preisüberwachers gemäss Art. 15 Abs. 2bis und Abs. 2ter PüG fehlen. b. Schliesslich ist auch zu beachten, dass das erst nach dem PüG erlassene URG die Aufsicht über die Tarife regelt, ohne in diesem Zusammenhang auf Art. 15 PüG zu verweisen. Art. 59 Abs. 1 URG bestimmt, dass die Schiedskommission einen ihr vorgelegten Tarif genehmigt, wenn er in sei­ nem Aufbau und seinen einzelnen Bestimmungen angemessen ist, also unabhängig von allfälligen Kriterien des PüG oder entsprechenden Emp­ fehlungen des Preisüberwachers. Unter Berücksichtigung des allgemei­ nen Auslegungsgrundsatzes "/ex posterior derogat legi priori" (Fleiner­ Gerster, Wie soll man Gesetze schreiben, Haupt, 1985, S. 141), auf den auch im Leitfaden für die Ausarbeitung von Erlassen des Bundes hinge­ wiesen wird, ist von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen, das eine Anwendung von Art. 15 PüG auf das Tarifgenehmi­ gungsverfahren ausschliesst. 4. Bei der materiellen Prüfung der Tarifvorlage im Sinne von Art. 59 und 60 URG ist vorab festzustellen, dass die hauptsächlichen Organisationen der Konzertveranstalter, nämlich die Good News Productions und die SMPA dem Genehmigungsantrag der SUISA ausdrücklich zugestimmt haben. Abgelehnt wird der neue Tarif dagegen vom SBV, dessen Mitglieder allerdings nur am Rande davon betroffen sind, da bei der Produktion von Bühnenaufführungen die kleinen Rechte nur eine sehr untergeordnete Rolle spielen. Im Grunde ge­ nommen laufen die Bestrebungen des SBV darauf hinaus, die Aufführungs­ rechte an Musikeinrichtungen über die Produktionsverträge direkt abzugelten anstatt im Rahmen der kollektiven Rechtswahrnehmung über die SUISA. Auf­ grund dieser unterschiedlichen Interessenlage der Konzertveranstalter und der Bühnen haben die Good News Productions und die SMPA das Begehren des SBV nach einer Aufspaltung des Tarifs K unterstützt. Der SUISA kann indessen nicht vorgeschrieben werden, der Schiedskom­ mission einen separaten Antrag auf Genehmigung eines Bühnentarifs zu stel­ len. Es ist auch unklar, auf was sich der separate Tarif überhaupt beziehen sollte, wenn Musikeinrichtungen davon ausgenommen werden sollen. In An­ betracht der Vorbehalte des SBV stellt sich jedoch im Rahmen der auf Art. 59 Abs. 1 URG gestützten Angemessenheitskontrolle die Frage, ob der Aufbau des hauptsächlich auf Konzertveranstalter anzuwendenden Tarifs in bezug

ESchK 25 auf die Bühnen als unangemessen zu beurteilen ist. Diese Frage ist schon deshalb zu verneinen, weil die materiellen Änderungsanträge des SBV nur punktuell ganz bestimmte Tarifbestimmungen und nicht seine Struktur betref­ fen. Der Tarif Kbis würde sich somit in seinem Aufbau kaum vom Tarifentwurf der SUISA unterscheiden. Die Struktur des neuen Tarifs kann also auch un­ ter Berücksichtigung der besonderen Situation der Bühnen nicht als unange­ messen beanstandet werden. Es ist weiter zu prüfen, ob einzelne Tarifbestimmungen gemäss den Vorbrin­ gen des SBV in bezug auf die Bühnen als unangemessen anzusehen sind. Der SBV beanstandet namentlich den in Ziffer 4 des Tarifentwurfs umschrie­ benen Anwendungsbereich, die Mitberücksichtigung der Subventionen bei der Berechnung der Entschädigung gemäss Ziffer 9 lit. b und Ziffer 11 sowie die in Ziffer 17 geregelte Anpassung der Entschädigung an die Teuerung. a. Der SBV beantragt, "Musikeinrichtungen", die im Auftrag eines Theaters vom Komponisten für dramatische Werke geschaffen werden, vom An­ wendungsbereich des Tarifs K auszunehmen. Zur Begründung führt der SBV an, die Aufführungsrechte an solchen Musikeinrichtungen gehörten zu den grossen Rechten, die nicht unter die der SUISA erteilte Verwer­ tungsbewilligung fallen würden. Nach Art. 40 Abs. 1 lit. a URG betrifft die Bundesaufsicht nur die Verwer­ tung von Rechten an nichttheatralischen Werken der Musik. Als theatrali­ sche Werke der Musik, deren Rechte im Rahmen der Privatautonomie verwertet werden, gelten gemäss der Verordnung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes {EJPD) vom 23. Februar 1972 "Werke, deren sze­ nischer Ablauf . .. von der Musik so getragen wird, dass die Werke ohne Musik in der Regel nicht aufgeführt oder gesendet werden". Dazu gehö­ ren insbesondere Opern, Operetten und Musicals, aber auch Ballette mit einer choreographischen Darstellung des szenischen Ablaufs. Geht man gestützt auf die Verordnung des EJPD davon aus, dass Musik­ einrichtungen nicht als theatralische Werke anzusehen sind, so darf die SUISA die Aufführungsrechte daran nur gestützt auf einen von der Schiedskommission genehmigten Tarif geltend machen. Folgt man hinge­ gen dem Standpunkt des SBV, so würde das bedeuten, dass diese Rech­ te auch von der SUISA im Rahmen der Privatautonomie geltend gemacht werden könnten. In diesem Fall würde der Anwendungsbereich des Tarifs K auch Rechte erfassen, die nicht der Bundesaufsicht unterstehen. Unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheitskontrolle wäre dagegen jedoch nichts einzuwenden, so dass die Frage einer Abgrenzung zwischen klei­ nen und grossen Rechten in diesem Zusammenhang nicht von Bedeu­ tung ist. Ein Tarif, der sich auch auf Rechte bezieht, deren Wahrnehmung nicht der Bundesaufsicht untersteht, ist deshalb nicht a priori als unange­ messen zu beanstanden.

ESchK 26 b. Bei der Berechnung der Entschädigung nach dem Tantieme-System durf­ ten nach der bisherigen Praxis der Schiedskommission auch die den Kon­ zertveranstaltern zufliessenden Subventionen zu den Einnahmen gerech­ net werden, soweit sie zur Deckung der eigentlichen Konzertkosten Verwendung finden. Der SBV ist der Auffassung, dass dies nach dem neuen Recht nicht mehr zulässig ist, weil nach Art. 60 Abs. 1 lit. a URG nur der aus der Nutzung erzielte Ertrag herangezogen werden dürfe. Das Bundesgericht hat die bisherige Praxis der Schiedskommission aus­ drücklich bestätigt, wonach Werbeeinkünfte, Beiträge, Subventionen und Defizitgarantien bei der Berechnung der Entschädigung als Einnahmen einzustufen sind (BGE in Entscheide und Gutachten der Schiedskom­ mission, Bd 111, S. 203). Mit der Normierung des Tantieme-Systems für die Festlegung der Entschädigung hat der Gesetzgeber die langjährige Ge­ nehmigungspraxis der Schiedskommission bestätigt und beispielsweise auch die Pro-rata-temporis-Regel übernommen, die einen integrierenden Bestandteil dieses Berechnungssystems darstellt. Es gibt in den Ge­ setzesmaterialien keinen Hinweis darauf, dass er in bezug auf die Beur­ teilung der Subventionen von der bisherigen Praxis abweichen wollte. Mit dem Abstellen auf den "aus der Nutzung erzielten Ertrag" wird lediglich klargestellt, dass bei akzessorischen Nutzungen wie beispielsweise der Hintergrundmusik in einem Restaurant oder einem Warenhaus die Urhe­ berrechtsentschädigung nicht auf die Einnahmen aus der Haupttätigkeit des Nutzers bezogen werden kann. Demzufolge sind Subventionen auch nach dem neuen Recht dem Ertrag zuzurechnen, soweit sie der Finanzie­ rung der urheberrechtlich relevanten Nutzung dienen, wie dies gemäss dem Tarifentwurf vorgesehen ist. c. Der SBV beantragt die Streichung der im Tarifentwurf vorgesehenen An­ passung der Entschädigungen an die Teuerung unter Hinweis darauf, dass eine automatische Teuerungsausgleichung dem Preisüberwa­ chungsgesetz widerspricht. Die Preisüberwachung hat in Beantwortung einer Anfrage eines Werknutzers dazu vor kurzem festgehalten, dass Preisanpassungsautomatismen in Tarifen von Verwertungsgesellschaften unter ökonomischen und wettbewerbspolitischen Gesichtspunkten grosse Bedenken erwecken. Dagegen hat die Schiedskommission gemäss ständiger Praxis Teue­ rungsanpassungsklauseln akzeptiert, weil die Tarife in der Regel eine Gültigkeitsdauer von fünf Jahren aufweisen und es den Rechtsinhabern nicht zugemutet werden konnte, für diese Zeitspanne auf einen Teue­ rungsausgleich zu verzichten, der in der übrigen Wirtschaft jährlich erfolg­ te. Inzwischen hat sich aber die wirtschaftliche Situation geändert und auch die Schiedskommission wird in diesem Punkt in Zukunft zurückhal­ tender sein müssen. Im vorliegenden Fall geht es jedoch lediglich um eine Teuerungsanpassung der relativ bescheidenen Mindestentschädi-

ESchK 27 gungen, die für ein Konzert ohne Einnahmen Fr. 29.- und ein solches mit Einnahmen Fr. 46.- betragen. Würde man hier auf einen Teuerungsaus­ gleich verzichten, so wäre die Grenze einer rentablen Verwertung der Aufführungsrechte unter Berücksichtigung der Einzugs- und Verteilungs­ kosten bald einmal unterschritten. 5. Was die Höhe der Entschädigungsansätze angeht, so hat die Schieds­ kommission schon in ihrem Genehmigungsbeschluss vom 13. Januar 1986 festgestellt, dass der Rahmen der 10%-Regel bereits voll ausgeschöpft ist. Sie hat deshalb den damals beantragten Abbau der Ermässigungen nur teil­ weise akzeptiert. Es ist deswegen zu begrüssen, dass der neue Tarif, der an sich dem bisherigen entspricht, einen zusätzlichen Rabatt von 5% für Nutzer vorsieht, die mehr als zehn Konzerte im Jahr veranstalten. III Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 1 . Nach Konsultation der Kartellkommission gemäss Art. 5 Abs. 4 PüG wird die Preisüberwachung nicht im Sinne von Art. 15 PüG in das Tarifgenehmigungs­ verfahren miteinbezogen. 2. Der für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 1995 vorgesehene Ta­ rif K wird in seiner Fassung vom 24. Juni 1993 genehmigt, wobei Ziffer 18 insofern zu berichtigen ist, als Basis der Stand am 1. Januar 1994 ist. 3. Der SUISA wird gestützt auf Art. 2a Abs. 2 der Gebührenverordnung vom 17.2.1993 eine Spruchgebühr von Fr. 2'400.- auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an:

- SUISA

- Association des agents de spectacles & concerts en Suisse, Geneve

- Jeunesses Musicales de Suisse, Geneve ./

- Migros-Genossenschafts-Bund, Zürich,;

- SMPV, Schweiz. Musikpädagogischer Verband, Zollikon v

- Good News Productions AG, Zürich J

- Konferenz der Schweiz. Konservatoriumsdirektoren, Winterthur J

- Schweiz. Bühnenverband, Basel ✓

- Swiss Music Promoters Ass., Winterthur/

- Preisüberwachung, Bern

ESchK Rechtsmittel Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten Der Präsident Der Sekretär Dr. F. Schmid C. Govoni 28 Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (Art. 98 lit. e und Art. 106 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Fassung vom 20. Dezember 1968).