tarif-a-tv-swp, Tarif A Fernsehen (Swissperform) (Beschluss vom 9. November...

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Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ESchK Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins CAF Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d'autore e dei diritti affini CAF Cumissiun federala da cumpromiss per la gestiun da dretgs d'autur e da dretgs cunfinants CFDC

Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern und Tonbildträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Fernsehen

2/38 ESchK CAF Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) CFDC _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 1. Die Schiedskommission hat den Tarif A Fernsehen der Swissperform [Verwendung von Darbietungen und Aufnahmen durch die SRG SSR idée suisse (SRG SSR) zu Sende- zwecken im Fernsehen] am 16. September 2008 mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2009 genehmigt. Die Gültigkeitsdauer dieses Tarifs läuft somit Ende 2009 ab.

Die Gesellschaft für Leistungsschutzrechte Swissperform hat mit Eingabe vom 6. Juli 2009 der Schiedskommission den Antrag gestellt, einen neuen Tarif A Fernsehen [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern und Tonbildträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Fernse- hen] zu genehmigen, der den bisherigen Tarif ab dem 1. Januar 2010 ersetzen soll. Der neue Tarif soll gemäss dessen Ziff. 31 eine voraussichtliche Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2012 aufweisen.

In ihrer Eingabe verweist die Swissperform darauf, dass gemäss bisherigem Tarif zwi- schen den Tarifparteien eine unpräjudizielle Pauschalentschädigung von Fr. 1,2 Mio. pro Jahr vereinbart wurde. Dabei sei allerdings offen geblieben, welche Nutzungshand- lungen mit dieser Entschädigung abgegolten werden. Swissperform habe vergeblich versucht, die der Tarifgestaltung zugrunde liegenden zivilrechtlichen Fragen in einem Feststellungsprozess gegen die SRG vor den Zivilgerichten zu klären. Das Bundesge- richt sei letztlich auf dieses Begehren mit dem Hinweis nicht eingetreten, dass es für die Swissperform zumutbar sei, diese Rechtsfragen vorfrageweise im Tarifgenehmi- gungsverfahren klären zu lassen (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts vom 8.11.2002, E. 1.2, Verfahren 4C 290/2001). Aus diesem Grund sei für Swissperform die rechtliche Basis für die Verteilung der Einnahmen an die Berechtigten unsicher und die Rechteinhaber möchten diese Fragen nun geklärt wissen.

2. Da über diese offenen Rechtsfragen bezüglich des Tarifs A Fernsehen bereits seit Jah- ren diskutiert werde, verweist Swissperform darauf, dass die Tarifverhandlungen an insgesamt drei Sitzungen zügig durchgeführt werden konnten. Letztlich hätten sich die Parteien darauf geeinigt, die Streitpunkte auf diejenigen des geschützten Repertoires und der Entschädigungshöhe zu beschränken und die ebenfalls umstrittenen Fragen des Meldewesens und der Berechnung der massgeblichen Tarifbasis sowie die Ausle-

3/38 ESchK CAF Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) CFDC _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ gungsfragen im Zusammenhang mit dem Zugänglichmachen gesendeter musikalischer Werke (Art. 22c URG) einstweilen unpräjudiziell beiseite zu lassen. Im Weiteren sei die Tarifstruktur mit dem Tarif A Radio der Swissperform koordiniert worden. Damit ent- spreche der vorliegende Tarif in seinem Aufbau weitgehend dem Radiotarif.

Zum Umfang der durch den Tarif abgegoltenen Rechte (vgl. Ziff. 2 des Tarifs) präzisiert die Swissperform, dass sich die Parteien zwar einig seien, welche Rechte abzugelten sind, jedoch nicht darüber, welche Sachverhalte des Fernsehens durch diese Rechte erfasst und damit als relevante Nutzungen abzugelten sind. Die Ziff. 13 bis 15 würden das vom Tarif erfasste geschützte Repertoire definieren, wobei hinsichtlich der Ziff. 14 wegen der unsicheren Rechtslage für die Definition des im Handel erhältlichen Tonbild- trägers ein Eventualantrag gestellt werde. Swissperform geht davon aus, dass sich in- nerhalb der dreijährigen Tarifdauer die offenen Rechtsfragen auch im Falle eines Rechtsmittelverfahrens lösen lassen.

3. Gemäss Swissperform ist zwischen den Parteien umstritten, wann und wie ein Tonträ- ger geschützt ist, wenn nur ein Teil der auf ihm festgehaltenen Künstlerinnen und/oder Künstler die personalen Anknüpfungskriterien des Konventionsrechts bzw. von Art. 35 Abs. 4 URG erfüllen. Im Weiteren vertrete die SRG auch eine andere Auffassung über den Begriff des im Handel erhältlichen Tonbildträgers als Swissperform. Die SRG sei der Auffassung, dass lediglich dann ein im Handel erhältlicher Tonbildträger vorliege, wenn eine im Laden erworbene DVD zur Sendung verwendet werde. Insbesondere bestreite die SRG bei der Sendung von Filmen das Tatbestandselement des Vorlie- gens eines im Handel erhältlichen Tonbildträgers nach Art. 35 Abs. 1 URG und auch bei der Übernahme von Radiosendungen in Fernsehprogrammen stelle sich die SRG auf den Standpunkt, dass diese Nutzung bereits über den Tarif A Radio der Swissper- form abgegolten werde. Auch vertrete die SRG die Auffassung, dass eine geschützte Tonaufnahme durch ihre Integration in ein audiovisuelles Werk ihren Schutz verliere.

Beantragt wird in Ziff. 7 des Tarifs ein einheitlicher Vergütungssatz von 3,315 Prozent der massgeblichen Einnahmen pro rata temporis der gesendeten geschützten Auf- nahmen. Da die SRG die von der Swissperform geltend gemachten Rechtsgrundlagen für den Fernsehtarif bestritten habe, sei indessen eine detaillierte Verhandlung der Ta- rifansätze unterblieben. Der gewählte Ansatz entspreche aber demjenigen im Radiota- rif und setze sich wie folgt zusammen: 3 Prozent für das Senderecht und ein Zuschlag

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4. Am 9. Juli 2009 wurde die SRG gestützt auf Art. 10 Abs. 2 URV eingeladen, bis zum

17. August 2009 zur Tarifeingabe der Swissperform Stellung zu nehmen. Dies unter Hinweis darauf, dass im Säumnisfall Zustimmung zum Genehmigungsantrag ange- nommen werde.

Mit ihrer Stellungnahme vom 17. August 2009 stellte die SRG das Rechtsbegehren, die Swissperform sei anzuweisen, die Tarifvorlage in den Ziff. 7 und 14 zu ändern sowie die Ziff. 15 zu streichen. Eventualiter sei die Tarifvorlage von der ESchK in dieser Wei- se abzuändern. Subeventualiter sei die Tarifvorlage nicht zu genehmigen. Hinsichtlich der Ziff. 14 unterbreitet die SRG einen konkreten Änderungsvorschlag. Ausserdem hält sie den Vergütungsansatz von 3,315 Prozent für die Tonträgerverwendung für unan- gemessen hoch. Sie hält hier einen Ansatz von 1,6575 Prozent für angemessen und beantragt daher für die Ziff. 7 eine entsprechende Korrektur.

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In seiner Antwort vom 3. September 2009 stellte der Preisüberwacher fest, dass die Unstimmigkeit der Tarifparteien bezüglich der angemessenen Höhe des Satzes für die Verwendung von Tonträgern nicht auf Unklarheiten oder auf unterschiedlichen Ein- schätzungen hinsichtlich der Tarifkalkulation basiert. Da sich die SRG mit der bean- tragten Abstufung des Vergütungssatzes für Tonbildaufnahmen bzw. Tonaufnahmen auf die bisherige Rechtsprechung der Schiedskommission berufe, sei ihm eine Ange- messenheitsprüfung anhand der vorliegenden Anträge nicht möglich. Es obliege somit der ESchK, eine entsprechende Würdigung dieser Argumente vorzunehmen. Dies gel- te auch für die restlichen Punkte, bei denen zwischen den Verhandlungspartnern Dis- sens bestehe. Aus diesem Grunde verzichtet der Preisüberwacher auf die Abgabe ei- ner formellen Empfehlung zum beantragten Tarif A Fernsehen.

6. In der gemäss Art. 57 Abs. 2 URG i.V. mit Art. 10 Abs. 1 URV mit Verfügung vom 26. August 2009 eingesetzten Spruchkammer zur Behandlung des vorliegenden Tarifs musste am 3. November 2009 der Vertreter der Nutzer ersetzt werden, da dieses Mit- glied seine Befangenheit in dieser Sache wegen Vorbefasstheit nicht ausschliessen konnte.

7. Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2009 wurden die Parteien zur Sitzung vom 9. November 2009 eingeladen. Anlässlich dieser Sitzung erhielten sowohl die Swissper- form wie auch die SRG Gelegenheit zur Anhörung (Art. 13 URV). Dabei bestätigten und begründeten beide Parteien ihre bereits gestellten Rechtsbegehren.

8. Der mit Eingabe vom 6. Juli 2009 zur Genehmigung vorgelegte Tarif A Fernsehen [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern und Tonbildträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Fernse- hen] hat in deutscher, französischer und italienischer Sprache den folgenden Wortlaut:

6/38 SWISSPERFORM Schweizerische Gesellschaft für die verwandten Schutzrechte Tarif A Fernsehen Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern und Tonbildträgern durch die Schweizerische Radio- und FernsehgeseBI-schaft (SRG) zu Sendezwecken Im Fernsehen genehmigt von der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten am D und veröffentlicht im Schweizerischen Handelsamtblatt Nr. D Swissperform Utoquai 43 Postfach 221 8024 Zürich Tel. 01/269 70 50 Fax 01/269 70 60

7/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen A. Gegenstand des Tarifs 1 Dieser Tarif richtet sich an die SRC hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Sendeunternehmen im Bereich des Fernsehens. 2 Der Tarif bezieht sich auf die folgenden Rechte:

* Verwendung von durch verwandte Schutzrechte geschützten im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern zu Sendezwecken nach Art. 35 Abs. l URG im Fernsehen. « die Vervielfältigung von auf im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern festgehaltenen Darbietungen und Aufnahmen nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken im Fernsehen im Sinne von Art. 24b URG. » das Recht, in Fernsehsendungen enthaltene Darbietungen und Aufnahmen von Werken nicht theatralischer Musik in Verbindung mit ihrer Sendung zugänglich zu machen und die dazu notwendigen Vervielfältigungen vorzunehmen im Sinne von Art. 22 c Abs. l lit. a-c URG 3 Mit der Bezahlung der tarifmässigen Vergütungen sind die Sendungen der SRC über ihre konzessionierten Fernsehprogramme incl. der auf den entsprechenden Adressierungsmittel verbreiteten Radioprogramme sowie die weiteren in Ziff. 2 genannten Nutzungen abgegolten, soweit diese dem schweizerischen Recht unterstehen. 4 Nicht abgegolten ist die Weiterverbreitung von geschützten Aufnahmen in Programmen der SRC durch Dritte, unabhängig davon, ob diese Weiterverbreitung eine Weitersendung oder eine Mitwirkung an einer Erstsendung darstellt. 5 Die Swissperform verfügt lediglich über die in Rz 2 dieses Tarifes spezifizierten Rechte der ausübenden Künstlerinnen und Künstler und Tonträgerproduzenten. Sie verfügt nicht über die Persönlichkeitsrechte der Berechtigten. Sie ist auch nicht in der Lage, die SRC von Forderungen der Rechtsinhaber frei zu stellen, die allenfalls unter fremden Rechtsordnungen geltend gemacht werden. 6 Mit der in Ziff. 7 festgesetzten Vergütung sind auch die Nutzungen von Archivwerken von Sendeunternehmen im Sinne von Art. 22a URG sowie von verwaisten Werken im Sinne von Art. 22b URG abgegolten, soweit diese Nutzungen die in Ziff. 2 definierten Voraussetzungen erfüllen.

8/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen B. Vergütung a) Berechnung I Die Vergütung wird unter den in Ziff. 8 genannten Voraussetzungen für jedes Programm getrennt erhoben und beträgt 3,315% der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils der geschützten Ton- und Tonbildaufnahmen an der Sendezeit. 8 Eine Abrechnung je Programm gemäss Ziff. 7 erfolgt, wenn die folgenden Voraussetzungen nachgewiesen sind: o es handelt sich um ein konzessioniertes Programm o das Programm verfügt nach der internen Bestätigung der Kontrollstelle über ein getrenntes Rechnungswesen, das die Kosten des Programms nach anerkannten Standards erfasst und ausweist 9 Als Einnahmen eines Programmes im Sinne von Ziff. 7 gelten die jährlichen Gesamteinnahmen der SRC im Fernsehen verteilt auf die Programme im Verhältnis der von der internen Revisionsstelle bestätigten jährlichen auf das Programm entfallenden Teilkosten. 10 Als Gesamteinnahmen der SRC im Fernsehen im Sinne von Ziff. 9 gelten die jährlichen Einnahmen aus der Tätigkeit der SRC als Sendeunternehmen im Fernsehen, so insbesondere 9 der Anteil der SRC aus den Fernsehempfangsgebühren e Einnahmen aus der Sendung von Mitteilungen und Anzeigen im Fernsehen o Einnahmen aus Zuschauerbeteiligungen, Wettbewerben und Aktionen

• Erträge aus Werbung, Sponsoring und Bartering im Fernsehen, abzüglich der nachgewiesenen effektiven Kosten für die Akquisition von Sponsoren, höchstens jedoch abzüglich 40% der gesamten während eines Rechnungsjahres einbezahlten Leistungen Nicht in die Berechnung einbezogen werden nicht mit der Sendetätigkeit zusammenhängende Erträge wie z.B. Erträge auf Finanzanlagen. II Einem Programm direkt für eine bestimmte Sendung zugewendete Einnahmen können diesem vorab direkt als Einnahme zugerechnet werden, sofern sie in der Jahresrechnung als direkte Einnahmen dieses Programms ausgewiesen werden.

9/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen 12 Bei der Berechnung der Gesamteinnahmen wird in der Regel auf die von der Kontrollstelle der SRC bestätigten Werte abgestellt. Von dieser Regel kann abgewichen werden, wenn wesentliche Einnahmen im Sinne dieses Tarifs direkt bei Tochtergesellschaften oder bei Dritten anfallen. 13 Als geschützte Tonaufnahme im Sinne von Ziff. 7 gelten Aufnahmen von Werkdarbietungen, welche die folgenden Voraussetzungen erfüllen: « Sie sind auf einem im Handel erhältlichen Tonträger herausgegeben oder im Sinne von Art. 15 Abs. 4 WPPT verfügbar gemacht worden o Bei der aufgenommenen Werkdarbietung wirkt mindestens ein ausübender Künstler oder eine ausübende Künstlerin mit, der oder die aufgrund von Art. 35, Abs. l, in Verbindung mit Art. 35, Abs. 4 URG, oder aufgrund internationaler Abkommen oder Gegenrecht Anspruch auf eine angemessene Vergütung hat. 14 Als geschützte Tonbildaufnahmen im Sinne von Ziff. 7 gelten von Dritten zum Zwecke der Sendung im freien Fernsehen erworbene Tonbildaufnahmen von audiovisuellen Werken, sofern auf der Aufnahme die Darbietung mindestens einer ausübenden Künstlerin oder eines ausübenden Künstlers festgehalten ist, der oder die aufgrund von Art. 35, Abs. l, in Verbindung mit Art. 35, Abs. 4 URG, oder aufgrund internationaler Abkommen oder Gegenrecht Anspruch auf eine angemessene Vergütung hat. Eventualiter beantragte Definition: (Variante A;) „Als geschützte Tonbildaufnahmen im Sinne von Ziff. 7 gelten von Dritten hergestellte Tonbildaufnahmen von audiovisuellen Werken, welche auch für das Publikum auf Datenträgern im Handel erhältlich sind, sofern auf der Aufnahme die Darbietung mindestens einer ausübenden Künstlerin oder eines ausübenden Künstlers festgehalten ist, der oder die aufgrund von Art. 35, Abs. l, in Verbindung mit Art. 35, Abs. 4 URG, oder aufgrund internationaler Abkommen oder Gegenrecht Anspruch auf eine angemessene Vergütung hat 15 Ist eine geschützte Tonaufnahme gemäss Ziff. 13 in eine nach Ziff. 14 geschützte Tonbildaufnahme integriert, so wird lediglich die Vergütung für die geschützte Tonbildaufnahme berechnet. Ist eine Tonbildaufnahme lediglich im Hinblick auf die auf ihrer Tonspur enthaltenen Tonaufnahmen geschützt, so wird lediglich die Sendedauer dieser Tonaufnahme als entschädigungspflichtige Sendezeit im Sinne von Ziff. 7 berechnet.

10/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen 16 Als „Anteil der geschützten Aufnahmen" im Sinne von Ziff. 7 gilt die jährliche Gesamtzeit der Ausstrahlung geschützter Ton- und Tonbildaufnahmen unabhängig davon, ob die ausgestrahlte Sendung vom Programm selbst produziert worden ist oder ob sie von einem anderen Programm oder von einem Dritten produziert und durch das abrechnungspflichtige Programm lediglich übernommen worden ist. b) Steuern 17 Die Vergütungen verstehen sich ohne eine allfällige Mehrwertsteuer. c) Abrechnung 18 Die SRC teilt der Swissperform jährlich spätestens bis Ende August alle Angaben mit, die zur Berechnung der Einnahmen der SRC des Vorjahres pro Programm gemäss Ziffn. 7 ff. erforderlich sind. 19 Die Swissperform kann zur Prüfung der Angaben Belege verlangen. C. Meldepflichten a) Meldung der gesendeten von Dritten erworbenen Tonbildträger 20 Die SRC meldet der Swissperform alle gesendeten Tonbildträger, die sie von Dritten zum Zwecke der Sendung im freien Fernsehen erworben hat und an deren Produktion sie weder als Produzentin noch als Koproduzentin beteiligt war. 21 Die Meldungen nach Ziff. 20 umfassen in der Regel die folgenden Angaben:

• Titel des Filmes in der Originalversion sowie in der gesendeten Version

• Name des Produzenten und des Regisseurs

• Produktionsjahr der Originalversion « ISAN Nummer Auf besondere Aufforderung der Swissperform meldet die SRC alle weiteren Daten über einzelne gesendete Aufnahmen, soweit solche bei der SRC verfügbar sind. Die Details werden vertraglich vereinbart.

11/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen b) Meldung der in selbst produzierten Sendungen verwendeten Tonträger 22 Die SRC meldet der Swissperform diejenigen im Handel erhältlichen Tonträger, die sie in selbst produzierten Sendungen verwendet. 23 Die Meldungen nach Ziff. 22 umfassen in der Regel die folgenden Daten: « Titel des Musikwerks, Name des Komponisten « Name evtl. Künstler- oder Gruppenname der Interpreten,

• Label der benutzten Aufnahmen bzw. Tonträger « ISRC oder Labelcode Auf besondere Aufforderung der Swissperform meldet die SRC alle weiteren Daten über einzelne gesendete Aufnahmen, soweit solche bei der SRG verfügbar sind. Die Details werden vertraglich vereinbart. c) Meldeformat 24 Die Meldungen erfolgen in elektronischer Form in einem für alle Programme einheitlichen standardmässig importierbaren Datenformat. Die Details werden vertraglich vereinbart. d) Meldung von über Fernsehkanäle ausgestrahlten Radioprogrammen 25 Die SRG meldet jährlich bis zum Ende August die im Vorjahr über Fernsehkanäle ausgestrahlten Radioprogramme unter Angabe des übernehmenden und des übernommenen Programms sowie der jährlichen Gesamtzeit der entsprechenden Programmübernahme. Die Details warden vertraglich vereinbart. e) Meldung der Nutzungen im Sinne von Art. 22c URG 26 Die SRG meldet jährlich bis Ende August diejenigen Sendungen, welche im Vorjahr im Sinne von Art. 22c URG zugänglich gemacht wurden. Die entsprechenden Meldungen enthalten den Namen der Sendung und die Sendedauer und den Sendezeitpunkt. Die Details werden vertraglich vereinbart. f) Verletzung der Abrechnungs- und Meldepflichten 27 Kommt die SRG ihren Abrechnungs- Zahlungs- und Meldepflichten trotz schriftlicher Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist von mindestens 60

12/38 Svvissperform - Tarif A Fernsehen Tagen nicht oder nicht vollständig nach, so ist die Swissperform berechtigt, den Umfang des verwendeten geschützten Repertoires sowie die Berechnungsbasis der Entschädigung aufgrund der verfügbaren Information zu schätzen. Die Bezahlung der Entschädigung gemäss Einschätzung entbindet die SRC nicht von der Pflicht, Swissperform alle für die Einschätzung verwendbaren internen Unterlagen über die im Einschätzungsjahr vorgenommenen Sendungen zur Verfügung zu stellen. Swissperform ist darüber hinaus berechtigt, der SRC nach einer zweiten erfolglosen Mahnung und Ansetzung einer weiteren Nachfrist von mindestens 60 Tagen berechtigt, die Nutzungserlaubnis für die ausschliesslichen Rechte nach Art. 22c und 24b URG insgesamt oder für einzelne Senderketten zu entziehen. g) Zahlung 28 Die Vergütungen sind innert 30 Tagen seit Rechnungsstellung zahlbar. 29 Die Swissperform kann Akontozahlungen und/oder andere Sicherheiten verlangen. Die Akontozahlungen werden in der Regel aufgrund der Abrechnungen bzw. Zahlungen für das Vorjahr festgelegt. D. Geschäftsgeheimnisse 30 Die Swissperform wahrt das Geschäftsgeheimnis. Sie verwendet die erhaltenen Verzeichnisse lediglich zur Berechnung der tarifmässigen Vergütungen, zur Vorbereitung und Begründung von Tarifen und Eingaben an Gerichte und Aufsichtsbehörden, zur Abrechnung ihrer Einnahmen auf die Berechtigten und für nicht kommerziell auswertbare Statistiken. Jede weitere Verwendung bedarf der Zustimmung der SRG. E. Gültigkeitsdauer 31 Dieser Tarif ist vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2012 gültig. 32 Bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse kann er vorzeitig revidiert werden.

13/38 SWISSPERFORM Societe suisse pour les droits voisins Tarif A teBevision Utilisation de phonogrammes et de videogrammes disponibles sur le marche par la Societe suisse de radiodiffusion et television (SSR) ä des fins de diffusion a la television approuve par la Commission arbitrale federale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins le D et publie dans la Feuille officielle suisse du commerce N° D du D. Swissperform Utoquai 43 Gase postale 221 8024 Zürich Tel. 044/269 70 50 Fax 044/269 70 60

14/38 Swissperform - Tarif A television A. Objet du tarif 1 Le present tarif s'adresse ä la SSR concernant ses activites d'organisme de diffusion dans le domaine de la television. 2 Le tarif se rapporte aux droits suivants :

• utilisation de phonogrammes et de videogrammes disponibles sur le marche et proteges par les droits voisins ä des fins de diffusion ä la television au sens de l'art. 35, al. l LDA;

• reproduction d'executions et d'enregistrements d'ceuvres musicales non theätrales, fixes sur des phonogrammes et videogrammes disponibles sur le marche, ä des fins de diffusion ä la television au sens de l'art. 24b LDA;

• droit de mettre ä disposition des executions et enregistrements d'oeuvres musicales non theätrales contenus dans des emissions de television en relation avec leur diffusion et de realiser les reproductions requises ä cet effet au sens de i'art. 22c, al. l, let. a-c LDA. 3 En s'acquittant des redevances conformement au tarif, la SSR indemnise ses diffusions par le biais des programmes de television pour lesquels eile est au benefice d'une concession, y compris des programmes radio diffuses sur les moyens d'adressage en question, de meme que les autres utilisations enumerees au eh. 2, dans la mesure oü elles sont soumises au droit suisse. 4 La retransmission d'enregistrements proteges dans des programmes de la SSR par des tiers n'est pas indemnisee, independamment du fait qu'il s'agisse d'une retransmission ou d'une participation ä une diffusion primaire. 5 Swissperform ne dispose que des droits des artistes interpretes et des producteurs de phonogrammes specifies au eh. 2 du present tarif. Elle ne dispose pas des droits moraux des ayants droit. Elle n'est pas non plus en mesure de liberer la SSR des pretentions que des titulaires de droit fönt valoir, le cas echeant, dans des systemes juridiques etrangers. 6 La redevance fixee au eh. 7 indemnise egalement les utilisations de productions d'archives des organismes de diffusion au sens de l'art. 22a LDA ainsi que d'ceuvres orphelines au sens de l'art. 22b LDA, dans la mesure oü ces utilisations remplissent les conditions definies au eh. 2.

15/38 Swissperform - Tarif A television B. Redevance a) Caicul 7 La redevance est pergue separement pour chaque Programme aux conditions enumerees au eh. 8 et s'eleve ä 3,315% des recettes du Programme au pro rata de la part des enregistrements sonores et audiovisuels proteges par rapport au temps de diffusion. 8 Un decompte par Programme selon eh. 7 est effectue lorsque les conditions suivantes sont prouvees : « il s'agit d'un Programme beneficiant d'une concession; « conformement ä l'attestation interne de l'organe de contröle, le Programme dispose d'une comptabilite separee qui saisit et mentionne les coüts du programme d'apres des normes reconnues. 9 On entend par recettes d'un programme au sens du eh. 7 les recettes annuelles totales de la SSR dans le domaine de la television reparties entre les differents programmes proportionnellement aux coüts partiels annuels devolus ä chaque programme et attestes par l'organe de revision interne. 10 On entend par recettes totales de la SSR dans le domaine de la television au sens du eh. 9 les recettes annuelles provenant de l'activite de la SSR en tant qu'organisme de diffusion ä la television, et donc plus particulierement :

• la part de la SSR provenant des redevances de reception de television;

• les recettes en provenance de la diffusion de communiques et d'annonces ä la television;

• les recettes en provenance de contributions des telespectateurs, concours et actions;

• les revenus de la publicite, du Sponsoring et du troc publicitaire ä la television, moins les coüts effectifs prouves lies ä l'acquisition de Sponsors, mais au maximum moins 40% des prestations totales versees au cours d'un exercice comptable. Les revenus qui ne sont pas en relation avec l'activite de diffusion, ainsi les revenus d'immobilisations financieres, ne sont pas inclus dans le caicul.

16/38 Swissperform - Tarif A television 11 Les recettes attribuees ä un Programme directement pour une emission determinee peuvent lui etre imputees d'emblee en tant que recettes dans la mesure oü elles figurent dans les comptes annuels en tant que recettes directes de ce Programme. 12 Lors du caicul des recettes totales, on s'oriente, en regle generale, sur les valeurs attestees par l'organe de contröle de la SSR. On peut deroger ä cette regle si des recettes substantielles au sens du present tarif sont produites directement aupres de societes sceurs ou de tiers. 13 Sont reputes des enregistrements sonores proteges au sens du eh. 7 les enregistrements d'executions d'ceuvres qui remplissent les conditions suivantes :

• ils ont ete publies sur un phonogramme disponible sur le marche ou ont ete mis ä disposition au sens de l'art. 15, al. 4 WPPT; o l'execution d'ceuvre enregistree inclut la participation d'au moins un artiste interprete qui, en vertu de l'art. 35, al. l LDA en relation avec l'art. 35, al. 4 LDA, ou en vertu d'accords internationaux ou de reciprocite, a droit ä une redevance equitable. 14 Sont reputes des enregistrements audiovisuels proteges au sens du eh. 7 les enregistrements d'oeuvres audiovisuelles acquis de tiers ä des fins de diffusion ä la television dans la mesure oü l'enregistrement contient l'execution d'au moins un artiste interprete qui, en vertu de l'art. 35, al. l LDA en relation avec l'art. 35, al. 4 LDA, ou en vertu d'accords internationaux ou de reciprocite, a droit ä une redevance equitable. Definition eventuellement proposee : (Variante A) Sont reputes des enregistrements audiovisuels proteges au sens du eh. 7 les enregistrements d'oeuvres audiovisuelles realises par des tiers qui sont aussi disponibles sur le marche pour le public sur des supports de donnees, dans la mesure oü renregistrement contient l'execution d'au moins un artiste interprete qui, en vertu de l'art, 35, al, l LDA en relation avec l'art. 35, al. 4 LDA, ou en vertu d'accords internationaux ou de reciprocite, a droit ä une redevance equitable. 15 Si un enregistrement sonore protege au sens du eh. 13 est integre dans un enregistrement audiovisuel protege au sens du eh. 14, seule est comptee la redevance pour l'enregistrement audiovisuel protege. Si un enregistrement audiovisuel n'est protege qu'en ce qui concerne les enregistrements sonores contenus sur sä piste audio, seule la duree de

17/38 Swissperform - Tarif A television diffusion de cet enregistrement sonore est comptee comme temps de diffusion soumis ä redevance au sens du eh. 7. 16 Est repute « part des enregistrements proteges » au sens du eh. 7 le temps annuel total de diffusion d'enregistrements sonores et audiovisuels proteges, independamment du fait que l'emission diffusee ait ete produite par le programme lui-meme ou par un autre Programme ou encore par un tiers et qu'elle ait ete simplement reprise par le programme soumis ä decompte. b) Impöts 17 Les redevances s'entendent sans une eventuelle taxe sur la valeur ajoutee. c) Decompte 18 La SSR communique chaque annee ä Swissperform, au plus tard ä fin aoüt, tous les renseignements necessaires au calcul des recettes de la SSR par programme et pour l'annee precedente conformement aux eh. 7 ss. 19 Swissperform peut reclamer des justificatifs pour verifier les renseignements. C. Obligations d'annoncer a) Declaration des videogrammes acquis de tiers 20 La SSR declare ä Swissperform tous les videogrammes qu'elle a acquis de tiers ä des fins de diffusion ä la television et ä la production desquels eile n'a participe ni au titre de productrice ni de coproductrice. 21 En regle generale, les declarations selon eh. 20 englobent les renseignements suivants :

• titre du film dans sä version originale et dans sä Version diffusee;

• nom du producteur et du realisateur; « annee de production de la version originale;

• numero ISAN.

18/38 Swissperform - Tarif A television Sur demande speciale de Swissperform, la SSR declare toutes les autres donnees sur certains enregistrements diffuses, dans la mesure oü celles-ci sont disponibles aupres de la SSR. Les details sont convenus par contrat. b) Declaration des phonogrammes utilises dans des emissions de sä propre production 22 La SSR declare ä Swissperform les phonogrammes disponibles sur le marche qu'elle utilise dans des emissions de sä propre production. 23 En regle generale, les declarations selon eh. 22 englobent les renseignements suivants :

• titre de l'ceuvre musicale, nom du compositeur; a nom, eventuellement pseudonyme ou nom du groupe des interpretes;

• label des enregistrements ou phonogrammes utilises;

• ISRC ou label code. Sur demande speciale de Swissperform, la SSR declare toutes les autres donnees sur certains enregistrements diffuses, dans la mesure oü celles-ci sont disponibles aupres de la SSR. Les details sont convenus par contrat. c) Format de declaration 24 Les declarations se fönt sous forme electronique et en utilisant un format de donnees Standard susceptible d'etre importe pour tous les programmes. Les details sont regles par contrat. d) Declaration des programmes radio diffuses via des chaines de television 25 La SSR declare chaque annee jusqu'ä fin aoüt les programmes radio qui ont ete diffuses l'annee precedente via des chames de television en precisant ie programme relayeur et celui repris ainsi que la duree totale annuelle de la reprise de programme en question. Les details sont regles par contrat. e) Declaration des utilisations au sens de l'art. 22c LDA 26 La SSR declare chaque annee jusqu'ä fin aout les diffusions qui ont ete mises ä disposition l'annee precedente au sens de l'art. 22c LDA. Les

19/38 Swissperform - Tarif A television declarations en question contiennent le norm de Demission ainsi que la duree et i'heure de diffusion, Les details sont regles par contrat. f) Violation de l'obligation d'etablir un decompte et d'annoncer 27 Si, en depit d'un rappel ecrit et de l'octroi d'un delai supplementaire d'au moins 60 jours, !a SSR ne remplit pas ou pas entierement ses obligations d'etablir un decompte, de payer et d'annoncer, Swissperform est en droit d'estimer le volume du repertoire protege utilise ainsi que la base de calcul de la redevance en fonction des informations ä sä disposition. Le paiement de la redevance d'apres l'estimation ne libere pas la SSR de l'obligation de mettre ä la disposition de Swissperform tous les documents internes utilisables pour l'estimation, relatifs aux diffusions realisees durant l'annee de l'estimation. Swissperform est par ailleurs en droit, apres un second rappel et un nouveau delai supplementaire d'au moins 60 jours restes infructueux, de retirer ä la SSR l'autorisation d'utilisation pour les droits exclusifs selon les articles 22c et 24b LDA soit globalement, soit pour certaines chames. g) Paiement 28 Les redevances sont payables dans les 30 jours suivant la facturation. 29 Swissperform peut exiger des acomptes ou d'autres süretes. En regle generale, les acomptes sont fixes sur la base des decomptes ou paiements de l'annee precedente. D. Secret des affaires 30 Swissperform sauvegarde le secret des affaires. Elle n'utilise les releves obtenus que pour calculer les redevances suivant le tarif, pour preparer et justifier ses tarifs et ses requetes vis-ä-vis des tribunaux et des autorites de surveillance, pour etablir le decompte de ses recettes en faveur des ayants droit et ä des fins statistiques exploitables dans un but non commercial. Toute autre utilisation requiert le consentement de la SSR. E. Duree de validite 31 Le present tarif est valabie du 1er janvier 2010 au 31 decembre 2012. 32 II peut etre revise avant son echeance en cas de modification profonde des circonstances.

20/38 SWISSPERFORM Societä svizzera per i diritti di protezione affini Tariffa Ä Teflevisione Utilizzazione di supporti audio e audiovisivi disponibiBi in commercio da parte della Societä svizzera di iradio e televisione (SSR) ai diffusione teievisiva approvata il .... dalla Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d'autore e dei diritti di protezione affini e pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio n. Swissperform Utoquai 43 Casella postale 221 8024 Zurigo Tel. 044 / 269 70 50 Fax 044 / 269 70 60

21/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen A. Oggetto della tariffa 1 La presente Tariffa e destinata alla SSR per quanto concerne le sue attivitä in qualitä di organismo di diffusione di programmi televisivi. 2 Oggetto della tariffa sono i seguenti diritti:

• l'utilizzazione di supporti audio e audiovisivi disponibili in commercio tutelati dai diritti di protezione affini ai fini di diffusione televisiva ai sensi dell'art. 35 cpv. l LDA.

• la riproduzione di rappresentazioni e registrazioni musicali non teatrali su supporti audio e audiovisivi reperibili in commercio a scopo di diffusione televisiva ai sensi deH'art. 24b LDA.

• il diritto di rendere accessibili mediante la loro trasmissione esecuzioni e registrazioni di opere musicali non teatrali contenute in emissioni televisive e di effettuare le riproduzioni necessarie allo scopo ai sensi dell'art. 22c cpv. l lett. a-c LDA. 3 Con il pagamento dei compensi in conformita della Tariffa sono rimunerate le trasmissioni della SSR tramite i suoi programmi televisivi concessionari incl. i programmi radiofonici diffusi sul rispettivo mezzo di indirizzamento, nonche le ulteriori utilizzazioni menzionate al punto 2, nella misura in cui sottostanno al diritto svizzero. 4 Non e rimunerata la ridiffusione di registrazioni protette in programmi della SSR da parte di terzi, a prescindere se tale ridiffusione rappresenti una ritrasmissione o una partecipazione a una prima trasmissione. 5 Swissperform detiene unicamente i diritti degli artisti interpreti e dei produttori di supporti audiovisivi specificati al punto 2 della presente Tariffa. Non detiene i diritti deila personalitä degli aventi diritto. Non e altresi in grado di esonerare la SSR dalle rivendicazioni dei titolari dei diritto, ehe eventualmente vengono fatte valere in base ad altri ordinamenti giuridici. 6 Con il compenso fissato al punto 7 sono rimunerate anche l'utilizzazione delle opere d'archivio degli organismi di diffusione ai sensi dell'art. 22a LDA, nonche delle "opere orfane" ai sensi dell'art. 22b LDA, nella misura in cui tale utilizzazione soddisfa le condizioni definite al punto 2.

22/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen B. Compenso a) Calcolo 7 II compenso viene riscosso separatamente per ogni programma alle condizioni espresse al punto 8 e ammonta al 3,315% degli introiti del programma pro rata della quota delle registrazioni audiovisive protette rispetto alla durata d'emissione. 8 Un conteggio per ogni programma viene effettuato in conformitä del punto 7 se sussistono le seguentt condizioni: <» si tratta di un programma concessionato « il programma, dopo la conferma interna dell'autoritä di controllo, dispone di una contabilitä separata ehe rileva e attesta i costi del programma in base a Standard riconosciuti. 9 Per introiti di un programma ai sensi del punto 7 s'intendono gli introiti televisivi complessivi annui della SSR, ripartiti sui programmi in rapporto ai costi parziali imputabili al programma confermati annualmente daH'ufficio di revisione interno. 10 Per introiti televisivi complessivi della SSR ai sensi del punto 9 s'intendono gli introiti annuali derivanti dall'attivitä della SSR come organismo di diffusione televisivo, in particolare

• la quota della SSR proveniente dal canone per la ricezione televisiva

• gli introiti provenienti dalla trasmissione di comunicazioni e annunci alla televisione

• gli introiti provenienti da partecipazioni degli spettatori, concorsi e promozioni

• gli introiti provenienti da pubblicitä, sponsorizzazioni e bartering alla televisione, meno i costi effettivi comprovati per l'acquisizione degli Sponsor, al massimo tuttavia meno il 40% delle prestazioni totali versate durante un esercizio Nel conteggio non sono compresi i redditi non correlati all'attivitä propria deH'emittente come ad es. i redditi degli investimenti finanziari. 11 Gli introiti destinati a un programma direttamente per una determinata trasmissione potranno essergli imputati direttamente come introiti, purche figurino nel conto annuale come introiti diretti di questo programma.

23/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen 12 Per il conteggio degli introiti complessivi ci si avvale solitamente dei valori confermati dall'organo di controllo della SSR. E possibile derogare a tale regola se introiti importanti ai sensi della presente Tariffa sono imputabili direttamente alle societä affiliate o a terzi. 13 Per registrazione audio protetta ai sensi dei punto 7 s'intendono le registrazioni di opere ehe soddisfano le seguenti condizioni: • sono prodotte su un supporto audio reperibile in commercio o sono rese disponibili al pubblico ai sensi dell'art. 15 cpv. 4 WPPT o ail'opera registrata partecipa almeno un artista interprete ehe, in virtü deH'art. 35, cpv. l, unitamente all'art. 35, cpv. 4 LDA, o in virtü di un accordo internazionale o di reciprocitä, ha diritto a un compenso adeguato. (14 Per registrazione audiovisiva protetta ai sensi dei punto 7 s'intendono le registrazioni audiovisive di opere audiovisive acquistate da terzi a scopi di trasmissione alla televisione libera, purche nella registrazione si esibisca almeno un artista interprete ehe, in virtü dell'art. 35, cpv. l, unitamente all'art. 35, cpv. 4 LDA, o in virtü di un accordo internazionale o di reciprocitä, ha diritto a un compenso adeguato. Definizione eventualmente richiesta: (Variante A;) „Per registrazione audiovisiva protetta ai sensi dei punto 7 s'intendono le registrazioni audiovisive di opere audiovisive prodotte da terzi, ehe sono reperibili in commercio anche per il pubblico su supporti dati purche nella registrazione si esibisca almeno un artista interprete, ehe ai sensi deH'art 35, cpv. l, unitamente all'art. 35, cpv. 4 LDA, o in virtü di un accordo internazionale o di reciprocitä, ha diritto a un compenso adeguato. 15 Se una registrazione audio protetta ai sensi dei punto 13 e integrata in una registrazione audiovisiva protetta ai sensi dei punto 14, viene calcolato solo il compenso per la registrazione audiovisiva protetta. Se una registrazione audiovisiva e protetta solo per quanto concerne le registrazioni audio contenute sulla sua traccia, viene calcolata solo la durata d'emissione di questa registrazione audio come durata di trasmissione soggetta a compenso ai sensi dei punto 7. 16 Come „quota delle registrazioni protette" ai sensi dei punto 7 s'intende la durata complessiva annua della trasmissione di registrazioni audio e audiovisive protette a prescindere se la trasmissione dei programma sia stata prodotta in proprio o se sia stata prodotta da un altro programma o da terzi e sia stata solo ripresa dal programma assoggettato ai conteggi.

24/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen b) Imposte 17 I compensi si intendono senza un'eventuale imposta sul valore aggiunto. c) Conteggio 18 Ogni anno entro la fine di agosto la SSR comunica alla Swissperform tutti i dati necessari per il conteggio degli introiti incassati l'anno precedente dalla SSR per singolo programma in conformitä del punto 7 segg, 19 Swissperform puö richiedere dei giustificativi per verificare tali dati. C. Obblighi di notifica a) Notifica dei supporti audiovisivi acquisiti da terzi 20 La SSR notifica alla Swissperform tutti i supporti audiovisivi ehe ha acquisito da terzi a scopi di trasmissione alla televisione libera e alla cui produzione non ha partecipato ne in veste di produttrice ne di co- produttrice. 21 Le trasmissioni ai sensi del punto 20 comprendono solitamente i seguenti dati: « titolo del film in versione originale e nella versione trasmessa

• nome del produttore e del regista

• anno di produzione della versione originale

• numero ISAN Su esplicita richiesta di Swissperform, la SSR notifica tutti gli ulteriori dati su singole registrazioni trasmesse, purche siano disponibili presso la SSR. I dettagli sono concordati contrattualmente.

25/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen b) Notifica dei supporti audio utilizzati nelle trasmissioni prodotte in proprio 22 La SSR notifica a Swissperform i supporti audio reperibili in commercio ehe utilizza in trasmissioni prodotte in proprio. 23 Le notifiche ai sensi del punto 22 comprendono di norma i seguenti dati:

• titolo dell'opera musicale, nome del compositore o nome di eventuaii artisti o nome del gruppo d'interpreti o label delle registrazioni o dei supporti audio utilizzati o ISRC o codice label Su esplicita richiesta di Swissperform, la SSR notifica tutti gli ulteriori dati su singole registrazioni trasmesse, purche siano disponibili presso la SSR. I dettagli sono concordati contrattualmente. c) Formato della notifica 24 Le notifiche sono inoltrate per via elettronica in un formato dati importabile unitario Standard per tutti i programmi. I dettagli sono concordati contrattualmente. d) Notifica di programmi radiofonici diffusi tramite i canali televisivi 25 La SSR notifica ogni anno entro la fine di agosto i programmi radiofonici diffusi attraverso i canali televisivi nell'anno precedente, indicando il programma da riprendere e ripreso nonche la durata annua complessiva della rispettiva ripresa d'emissione. I dettagli sono concordati contrattualmente. e) Notifica delle utilizzazioni ai sensi dell'art. 22c LDA 26 La SSR notifica ogni anno entro la fine di agosto le emissioni rese accessibili l'anno precedente ai sensi dell'art. 22c LDA. Le rispettive notifiche contengono il nome della trasmissione, la durata di trasmissione e l'ora di emissione. I dettagli sono concordati contrattualmente.

26/38 Swissperform - Tarif A Fernsehen f) Violazione degli obblighi di conteggio e notifica 27 Se - nonostante un'ingiunzione scritta e la fissazione di un termine supplementäre di almeno 60 giorni - la SSR non adempie in parte o dei tutto ai suoi obblighi di conteggio, pagamento e notifica, Swissperform ha il diritto di eseguire una stima dei repertori protetti utilizzati nonche deila base di calcolo dell'indennitä, in virtü delle informazioni disponibili. II pagamento dell'indennitä in base a tale stima non esime la SSR dall'obbligo di mettere a disposizione di Swissperform tutti i documenti intern! utilizzabili ai fini della stima e ehe concernono le emissioni effettuate nell'anno oggetto della stima. Dopo una seconda ingiunzione infruttuosa e la fissazione di un termine supplementäre di almeno 60 giorni, Swissperform ha inoltre il diritto di revocare globalmente o a singole emittenti il permesso di utilizzazione per i diritti esclusivi ai sensi degli art. 22c e 24b LDA. g) Pagamento 28 l compensi sono esigibili entro 30 giorni dalla fatturazione. 29 Swissperform puö richiedere acconti e/o altre garanzie. Gli acconti sono stabiliti di norma in base ai conteggi o ai pagamenti dell'anno precedente. D. Segreto professionale 30 Swissperform mantiene il segreto professionale. Essa utilizza i dossier ricevuti esclusivamente per calcolare i compensi dovuti in conformitä della tariffa, per preparare e giustificare le tariffe e soddisfare le richieste da parte di tribunali e autoritä di sorveglianza, per conteggiare le proprie entrate agli aventi diritto e per statistiche utilizzabili a scopi non commerciali. Ogni ulteriore impiego dei dati richiede l'autorizzazione della SSR. E. Validitä 31 La presente Tariffa e valida dal 1° gennaio 2010 al 31 dicembre 2012. 32 In caso di cambiamenti sostanziali delle circostanze, essa puö essere ridefinita prima della scadenza.

27/38 ESchK CAF Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) CFDC _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung: 1. Die Swissperform hat ihren Antrag auf Genehmigung des neuen Tarifs A Fernsehen [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern und Tonbildträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Fernse- hen], welcher am 1. Januar 2010 in Kraft treten soll, am 6. Juli 2009 und damit innert der mit Präsidialverfügung vom 28. Mai 2009 gestützt auf Art. 9 Abs. 2 URV verlänger- ten Eingabefrist eingereicht. Aus den entsprechenden Gesuchsunterlagen sowie der durchgeführten Vernehmlassung geht zudem hervor, dass die Verhandlungen im Sinne von Art. 46 Abs. 2 URG ordnungsgemäss mit der SRG SSR durchgeführt worden sind. Allerdings wurde auch bestätigt, dass verschiedene umstrittene Fragen noch ausge- klammert worden sind und namentlich eine eingehende Verhandlung des Tarifansatzes unterblieben ist.

a) Mit der Ziff. 13 des Tarifs soll gemäss Swissperform eine wesentliche Differenz ge- klärt werden. Sie beantragt daher mit dieser Bestimmung, es sei im Rahmen dieses Tarifs eine Vergütung auf allen im Handel erhältlichen Tonträgern zu bezahlen, bei de- nen mindestens ein ausübender Künstler oder eine ausübende Künstlerin die mass- geblichen personalen Anknüpfungskriterien des Art. 35 Abs. 4 URG bzw. die entspre- chenden Kriterien der anwendbaren internationalen Abkommen erfüllt. Swissperform ist damit der Auffassung, dass die vollen Vergütungsansprüche auch dann zu bezahlen sind, wenn die personalen Schutzkriterien nur bei einem Teil der Leistungsschutzbe- rechtigten vorliegen. Offenbar ist diese Frage im Rahmen der Verhandlungen zwischen den Tarifparteien noch offen geblieben. Indessen bestätigt die SRG in ihrer Vernehm- lassung, dass die Frage, ob für Tonträgerverwendungen nach Art. 35 Abs. 1 URG eine Vergütung geschuldet sei, wenn von mehreren ausländischen ausübenden Künstlern lediglich ein einziger die Schutzvoraussetzungen erfüllt, zwischen den Tarifpartnern nicht mehr strittig sei. Auch die SRG geht damit davon aus, dass eine Vergütung ge- schuldet ist, wenn nur schon ein einziger ausübender Künstler die Voraussetzungen von Art. 35 Abs. 4 URG bzw. der internationalen Abkommen erfüllt.

b) Obwohl diese Rechtsfrage ihrem Grundsatze nach somit nicht mehr strittig ist, wird die Schiedskommission gleichwohl aufgerufen, sich dazu zu äussern. Da die Klärung dieser Frage sich auf die Angemessenheit des Tarifs auswirken kann, ist die Schieds- kommission somit verpflichtet, sie vorfrageweise zu prüfen (vgl. Entscheid des Bun-

28/38 ESchK CAF Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) CFDC _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ desgerichts vom 10. Mai 1995 betr. GT K, E. 3c). Diese vorfrageweise Überprüfung gilt aber auch für die weiteren Rechtsfragen, die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Tarif zu klären sind.

c) Gemäss Art. 35 Abs. 4 URG haben ausländische ausübende Künstler und Künstle- rinnen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz haben, nur einen An- spruch auf Vergütung, wenn der Staat, dem sie angehören, den schweizerischen Staatsangehörigen ein entsprechendes Recht gewährt. Das Bundesgericht hat mit Entscheid vom 20. Juni 1997 (betr. den GT S, E. 5 b.dd., sic! 1/1998 S. 38) festgestellt, dass, soweit die ausübenden Künstler einem Staat angehören, der den schweizeri- schen Staatsangehörigen kein Gegenrecht gewährt, aufgrund des Rom-Abkommens (Internationales Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen, SR 0.231.171) unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Künstler eine Vergütung geschuldet ist, wenn wenigstens der Hersteller des Tonträgers einem Vertragsstaat angehört und Schutzumfang und -dauer dort gleichwertig sind. Der Grundsatz des einheitlichen Schutzes von dem das Bun- desgericht in diesem Beschluss ausgeht, muss auch für den Fall von Rechtsgemein- schaften von Künstlern und Tonträgerherstellern gelten, bei denen nur ein Teil der Ak- teure die personalen Voraussetzungen von Art. 4 WPPT (WIPO-Vertrag über Darbie- tungen und Tonträger, SR 0.231.174) bzw. von Art. 35 Abs. 4 URG erfüllt. In Analogie kann hier auch auf Art. 7bis RBÜ (Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Li- teratur und Kunst, SR 0.231.15) hingewiesen werden, der das gemeinschaftlich ge- schaffene Werk auch dann schützt, wenn nur ein einziger Urheber einem Verbands- land angehört. Zudem gilt es hier, auch die praktischen Bedürfnisse und die Frage der Rechtssicherheit zu beachten. Eine Regelung, wonach bei der Festlegung der Ent- schädigung auf jeden einzelnen Mitwirkenden abzustellen ist, wäre in der heutigen Verwertungslandschaft wohl nicht oder zumindest kaum ohne unangemessen hohen Verwaltungsaufwand durchzuführen. Damit entspricht der vom Bundesgericht im vor- erwähnten Entscheid aufgestellte Grundsatz der Einheitlichkeit auch einem offensicht- lichen praktischen Bedürfnis sowie der Rechtssicherheit.

Damit genügt es, wenn bei der aufgenommenen Werkdarbietung mindestens ein aus- übender Künstler oder eine ausübende Künstlerin die Schutzvoraussetzungen des URG oder der internationalen Abkommen erfüllen, um Anspruch auf eine angemesse- ne Vergütung zu haben. Diese in Ziff. 13 erwähnte Voraussetzung für eine geschützte

29/38 ESchK CAF Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) CFDC _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ Tonaufnahme ist somit nicht zu beanstanden. Damit gibt es keine nur teilweise ge- schützten Tonträger.

a) Gemäss Ziff. 13 des Tarifs ist eine weitere Voraussetzung, damit eine Werkdarbie- tung als geschützte Tonaufnahme gilt, dass sie auf einem im Handel erhältlichen Ton- träger herausgegeben oder im Sinne von Art. 15 Abs. 4 WPPT verfügbar gemacht wor- den ist. Ebenso geht die eventualiter beantragte Regelung in Ziff. 14 davon aus, dass als geschützte Tonbildaufnahmen solche von Dritten hergestellte Aufnahmen von au- diovisuellen Werken zu gelten haben, welche auch für das Publikum auf Datenträgern im Handel erhältlich sind.

b) Dabei ist unter den Tarifparteien namentlich umstritten geblieben, was unter einem im Handel erhältlichen Tonbildträger zu verstehen ist. In diesem Zusammenhang ist die Frage zu klären, ob dies nur der Fall ist, wenn ein im Laden erworbener Träger zur Sendung verwendet wird, nicht aber beispielsweise wenn der Träger auf ein anderes Datenformat kopiert wird, da es sich hier um eine blosse Vervielfältigung handeln soll.

Die Swissperform beantragt in Ziff. 14 des vorgelegten Tarifs daher zwei unterschiedli- che Umschreibungen der vergütungspflichtigen Tonbildträger. Gemäss ihrem Haupt- standpunkt soll die SRG für alle von Dritten erworbenen Tonbildträger bezahlen, sofern diese für die Sendung im freien Fernsehen freigegeben worden sind. Gemäss dem Eventualantrag besteht eine Vergütungspflicht, wenn die Aufnahme im Zeitpunkt der Sendung für das breite Publikum unmittelbar, z.B. in Form einer DVD, erhältlich ist. Swissperform möchte somit in diesem Fall darauf abstellen, ob die Aufnahme, d.h. eine von der ersten Festlegung abgeleitete Kopie der Aufnahme, im Handel erhältlich ist. Sie sieht eine Aufnahme auch dann als im Handel erhältlich an, wenn sie beliebigen Angehörigen einer Branche (z.B. den Sendeunternehmen) angeboten wird.

Die SRG vertritt den Standpunkt, dass sie im TV-Bereich eine Vergütungspflicht nur trifft, wenn sie Ton- bzw. Tonbildträger in einer Form erwirbt, wie sie das Publikum auch kaufen kann, und die Sendung auf der Basis dieses Trägers erfolgt. Dazu würden z.B. Schallplatten, CD's, DVD's, aber auch Träger gehören, die über das Internet zum Download angeboten werden. In diesen Fällen sei beim Erwerb noch keine Vergütung für die gemäss Art. 35 Abs. 1 URG weitergehenden Nutzungen bezahlt worden. Erfol- ge indessen die Sendung nicht auf der Basis eines solchen Trägers, bestehe auch kein

30/38 ESchK CAF Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) CFDC _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ Vergütungsanspruch. Insbesondere lehnt sie eine Vergütungspflicht ab, wenn die au- diovisuelle Aufnahme für eine vertraglich vereinbarte Nutzung vermietet oder ausgelie- hen wird. Für die SRG ist somit massgebend, ob der für die Sendung verwendete phy- sische Träger im Handel erhältlich ist, und sie sieht einen Tonbildträger nur dann als im Handel erhältlich an, wenn er in der vom Sendeunternehmen verwendeten Form auch dem breiten Publikum angeboten wird.

c) Es geht somit darum, wie der Begriff 'im Handel erhältliche Ton- oder Tonbildträger zum Zweck der Sendung' in Art. 35 Abs. 1 URG auszulegen ist. Dazu ist anzufügen, dass sich sowohl die Materialien zur Gesetzgebung wie auch die Lehre und Recht- sprechung hierzu kaum geäussert haben (vgl. dazu die Beratungen in den vorberaten- den Kommissionen zur Totalrevision URG, insbesondere der Kommission des NR an- lässlich der Sitzungen vom 26./27. Juni 1991, Protokoll S. 59; Denis Barrelet/Willi Egloff, Das neue Urheberrecht, dritte Aufl., 2008, N 4 ff. zu Art. 35 URG; Peter Mosi- mann, SIWR II/I, S. 376; Manfred Rehbinder/ Adriano Viganò, Kommentar Urheber- recht, N 2 zu Art. 35; Rolf auf der Maur in Stämpflis Handkommentar, N 3 f. zu Art 35 URG; François Dessemontet, Le droit d'auteur, Rn. 573; Michel Viana, Die Rechte der Tonträgerhersteller im schweizerischen, amerikanischen und internationalen Urheber- recht, S. 72 ff.).

Insbesondere lässt der Wortlaut der Bestimmung keine klaren Schlussfolgerungen zu, da der deutsche Text von 'Träger' spricht, während im französischen Text die Begriffe 'phonogrammes' bzw. vidéogrammes' verwendet werden. Während der Ausdruck 'Trä- ger' eher auf einen physischen Träger schliessen lässt, könnten die im französischen Text verwendeten Begriffe auf eine unkörperliche Aufnahme schliessen lassen. Dass wohl eher die Aufnahme als solche und nicht der physische Träger gemeint sein muss, lässt sich etwa den internationalen Abkommen entnehmen, welche beide im französi- schen Text den Ausdruck 'phonogrammes' verwenden (vgl. Art. 12 Rom-Abkommen bzw. Art. 15 WPPT, bzw. die entsprechenden Definitionen in Art. 3 Bst. b RA sowie Art. 2 Bst. c WPPT). Es ist somit davon auszugehen, dass in Art. 35 Abs. 1 URG der Aus- druck Tonbildträger in der Weise verwendet wird, dass damit die Aufnahme eines au- diovisuellen Werkes gemeint ist, unabhängig von der Art des Trägers auf dem diese Aufnahme festgehalten ist.

31/38 ESchK CAF Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) CFDC _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ Zur Frage, wann ein Tonbildträger im Handel erhältlich ist, geht die Schiedskommis- sion davon aus, dass dies der Fall ist, wenn beispielsweise ein Film im Zeitpunkt der Ausstrahlung dem Publikum öffentlich (z.B. als DVD) oder über Downloadshops ange- boten wird (vgl. hierzu auch Barrelet/Egloff N 7 zu Art. 35 Abs. 1 URG). Es geht hier somit um die auf dem Markt angebotenen Träger. Zudem geht die Schiedskommission davon aus, dass im Handel erhältlich nicht gleichbedeutend ist wie im Handel erwor- ben. Es muss daher genügen, wenn ein Werk im Zeitpunkt der Sendung im Handel er- hältlich ist, ohne dass im konkreten Fall das für die Sendung benutzte Werkexemplar auch tatsächlich im Handel erworben worden ist. Allerdings reicht als Kreis, in dem der Träger erhältlich ist, eine bestimmte Branche (wie z.B. Sendeunternehmen) nicht aus. Es muss ein für jedermann frei zugänglicher Handel sein. Die III. Expertenkommission ging in ihrem Entwurf vom 18. Dezember 1987 (Art. 49) noch von der Formulierung 'rechtmässig hergestellte und in Verkehr gebrachte Ton- oder Tonbildträger' aus. Damit sollten sämtliche im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträger erfasst werden, die mit der Zustimmung der Interpreten hergestellt und verbreitet worden sind (vgl. Erläuterun- gen der III. EK zu dieser Bestimmung). Laut Kommissionsprotokollen der parlamentari- schen Beratungen der Kommission des NR vom 26./27. Juni 1991 (Protokoll S. 59) wurde allerdings befürchtet, dass diese Formulierung auch Kinofilme während der ex- klusiven Auswertungszeit einschlösse. Deshalb wurde die nun im Gesetz stehende Formulierung gewählt, allerdings ohne dass sich das Parlament noch explizit dazu ge- äussert hätte. Mit der neuen Formulierung wollte man aber lediglich ausschliessen, dass Kinounternehmen entsprechende Vergütungen an die Verwertungsgesellschaften zahlen müssen. Dagegen schlägt sich die Auffassung der SRG, der Gesetzgeber habe mit dieser Änderung jede Art des vertraglichen Erwerbs der Aufnahmen zu den in Art. 35 Abs. 1 URG erwähnten Zwecken vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung aus- nehmen wollen, in den Gesetzesmaterialien nicht nieder. Auch ist zu beachten, dass die Rechtsauffassung der SRG, bei der Fernsehauswertung müsse das gleiche wie bei der Kinoauswertung gelten, zur Folge hätte, dass Art. 35 Abs. 1 URG seines wesentli- chen Inhalts verlustig ginge, da damit ein wesentlicher Teil der Nutzung von Tonbild- trägern zu Sendezwecken nicht mehr der Vergütungspflicht unterliegen würde. Ge- stützt auf dieses von der SRG beantragte erweiterte Kinoprivileg würden somit zumin- dest im audiovisuellen Bereich die ausübenden Künstler gestützt auf Art. 35 Abs. 1 URG wohl kaum noch zusätzliche Entschädigungen erhalten. Dies würde aber der Ab- sicht des Gesetzgebers widersprechen, die ausübenden Künstler und Künstlerinnen im audiovisuellen Bereich besser zu stellen.

32/38 ESchK CAF Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) CFDC _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

d) Auch das Argument der SRG, dass damit die ausübenden Künstler besser gestellt werden als die Musikurheber vermag nicht zu überzeugen. Im Falle des im Handel er- hältlichen Tonbildträgers geht nämlich der kollektiv wahrzunehmende Vergütungsan- spruch gemäss Art. 35 Abs. 1 URG einer allfälligen vertraglichen Vereinbarung vor und betrifft auch nicht allfällige weitere Senderechte für die Ausstrahlung von Filmen und anderen audiovisuellen Werken, für die das Sendeunternehmen die ausschliesslichen Senderechte der ausübenden und darstellenden Künstler gestützt auf Art. 33 Abs. 2 Bst. b URG erwerben muss. Es trifft somit nicht zu, dass der Künstler mit der Vergü- tung nach Art. 35 Abs. 1 URG besser gestellt wird als der Komponist. Zudem ist die Auffassung der Swissperform unwidersprochen geblieben, dass die schweizerischen Produzenten audiovisueller Werke heute ihre Senderechte weitgehend kollektiv mit den Urhebern über die Suissimage wahrnehmen. Dadurch erhalten auch Musikurhe- ber, Regisseure und Drehbuchautoren ihren Anteil an den Senderechten von der zu- ständigen Verwertungsgesellschaft.

Damit genehmigt die Schiedskommission die Variante A der von Swissperform vorge- schlagenen Ziff. 14.

a) Die Ziff. 15 Abs. 2 des Tarifs regelt den Fall, dass ein geschützter Tonträger als Ton- spur in einen audiovisuellen Träger integriert und so gesendet wird.

b) Die SRG vertritt die Auffassung, dass derart integrierte Tonaufnahmen keinen selb- ständigen Tonträgerschutz geniessen. Dabei stützt sie sich sowohl auf das Rom- Abkommen wie auch das WPPT, welche nur Tonträger nicht aber Tonbildträger schüt- zen. Sende somit die SRG audiovisuelle Werke (wie Spielfilme, Fernsehfilme usw.), so verwendet sie gemäss ihrer Auffassung keine Tonträger und somit ist auch eine Vergü- tungspflicht ausgeschlossen. Nicht bestritten wird indessen, dass allenfalls durch die Ausstrahlung audiovisueller Werke eine Vergütungspflicht für die Verwendung von Tonbildträgern gemäss Art. 35 URG ausgelöst werden kann, soweit die entsprechen- den Tonbildaufnahmen im Handel erhältlich sind und die Sendung des audiovisuellen Werkes auf der Basis eines solchen Trägers erfolgt (vgl. dazu vorne Ziff. 3).

Swissperform betont, dass sie nicht behaupte, gemäss dem einschlägigen Konven- tionsrecht bestehe die Vergütungspflicht für die Benutzung eines im Handel erschiene-

33/38 ESchK CAF Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) CFDC _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ nen Tonträgers fort, wenn dieser als Tonspur in einen Tonträger integriert worden ist. Dagegen stützt sie ihren Anspruch im Wesentlichen auf das schweizerische Recht.

c) Sowohl das Rom-Abkommen (Art. 3 Bst. b RA) wie auch das WPPT (Art. 2 Bst. b) schützen grundsätzlich nur Tonträger. Art. 19 des Rom-Abkommens sieht denn auch vor, dass ein ausübender Künstler die in Art. 7 des Abkommens garantierten Rechte verliert, wenn mit seiner Zustimmung ein Phonogramm in einen Tonbildträger integriert wird. Eine solche Integration darf denn auch nur mit seiner ausdrücklichen Zustimmung erfolgen. Art. 2 Bst. b WPPT definiert den 'Tonträger' als Festlegung der Töne einer Darbietung oder anderer Töne oder einer Darstellung von Tönen ausser in Form einer Festlegung, die Bestandteil eines Filmwerks oder eines anderen audiovisuellen Werks ist. In der zugehörigen vereinbarten Erklärung wird festgehalten, dass diese Tonträger- definition nicht darauf schliessen lässt, dass Rechte an einem Tonträger durch ihre Einfügung in ein Filmwerk oder in ein anderes audiovisuelles Werk in irgendeiner Wei- se beeinträchtigt werden. Die Auslegung dieser Vereinbarung ist offenbar nicht eindeu- tig, lässt aber vermuten, dass damit klargestellt werden sollte, dass die an einem Ton- träger bestehenden Rechte nicht durch die Integration in einen Film beeinträchtigt wer- den.

Im Gegensatz zu den genannten internationalen Abkommen, welche den Tonträger- schutz regeln, wollte der schweizerische Gesetzgeber mit der in Art. 35 Abs. 1 URG vorgenommenen Regelung die im audiovisuellen Sektor tätigen ausübenden Künstler denjenigen im Tonsektor gleichstellen. Da das schweizerische Recht die audiovisuellen Aufnahmen nicht vom Schutz ausschliesst, bleibt somit der Vergütungsanspruch auch erhalten, wenn die Sendung der Tonaufnahme ab einem audiovisuellen Träger erfolgt. Der nationale Gesetzgeber gewährt hier einen höheren Schutzstandard als in den er- wähnten Konventionen. Allerdings ist hier der Gegenrechtsvorbehalt von Art. 35 Abs. 4 URG zu beachten. Grundsätzlich ist aber die Vergütungspflicht für integrierte Phono- gramme zu bejahen. Daran ändert auch der mit der Revision des URG im Jahre 2008 neu aufgenommene Art. 24b URG nichts. Diese Bestimmung regelt für Sendeunter- nehmen die Vergütungspflicht in kollektiver Weise, wenn die Sender im Handel erhältli- che Ton- und Tonbildträger verwenden und stellt damit klar, dass die Vervielfältigung dieser Träger zu Sendezwecken keine Nutzungshandlung i.S. von Art. 35 URG ist und separat entschädigt werden muss. Damit ändert sich nichts an der Vergütungspflicht für das Senden bei der Integration eines Tonträgers in einen audiovisuellen Träger.

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a) Die Ziff 16 des Tarifs erklärt jede Ausstrahlung von geschützten Tonträgern über ein konzessioniertes Fernsehprogramm der SRG für vergütungspflichtig, unabhängig da- von, ob die Sendung selbst produziert worden ist oder ob sie von einem anderen Pro- gramm oder einem Dritten übernommen wurde. Dies gilt z.B. für den Wetterkanal, in dem zu den Wetterbildern gleichzeitig ein Radioprogramm mitgesendet wird. Damit werden auch die in Fernsehprogrammen übernommenen Radioprogramme einer Ver- gütungspflicht unterstellt.

b) Die SRG geht davon aus, dass durch die Integration des Tonteils in das Sendesig- nal eine Veränderung vorgenommen werden muss und es sich deshalb nicht mehr um eine Radiosendung handelt. In der Folge vertritt sie die Auffassung, dass im Fall eines audiovisuellen Werkes der Tonträgerschutz mit der Integration einer Tonaufnahme in eine Sendung entfällt, da es sich hier um die Sendung eines audiovisuellen Werks handle. Nur für den Fall, dass diese Sendung nicht als audiovisuelles Werk zu qualifi- zieren sei, bleibe die Tonaufnahme ein Tonträger, für dessen Verwendung zum Zweck der Sendung eine Vergütung geschuldet ist.

c) Es geht hier im Wesentlichen um von einer anderen Senderkette produzierte Radio- programme, die gleichzeitig im Fernsehen ausgestrahlt werden, wobei nur im Einzelfall entschieden werden kann, ob ein audiovisuelles Werk entsteht oder nicht. Falls ein au- diovisuelles Werk entsteht, gelten die gleichen Ausführungen wie zum integrierten Ton- träger (vgl. vorne Ziff. 4). Sind diese Sendungen nicht als audiovisuelle Werke zu quali- fizieren, wird auch von der SRG nicht bestritten, dass für die Verwendung der Tonträ- ger zum Zwecke der Sendung eine Vergütung geschuldet ist (vgl. Rz. 12 der Vernehm- lassung der SRG). Nach Auffassung der Schiedskommission ist sowohl im ersten wie auch im zweiten Fall eine Vergütung geschuldet. Hier bleibt somit der Hinweis, dass gemäss dem mit Beschluss vom 6. Oktober 2009 genehmigten Tarif A Radio der Swissperform die Ausstrahlung von geschützten Aufnahmen in Radioprogrammen, welche über Fernsehkanäle der SRG ausgestrahlt werden, nicht über diesen Tarif ab- gegolten werden (vgl. Ziff. A/4 Tarif A Radio). Somit ist es konsequent, eine Entschädi-

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a) Der beantragte Tarif sieht gemäss Ziff. 7 einen einheitlichen Vergütungssatz von 3,315 Prozent der massgeblichen Einnahmen pro rata temporis der gesendeten ge- schützten Aufnahmen vor. Dies entspricht gemäss Swissperform einem Tarif von 3 Prozent für das Senderecht sowie einem Zuschlag von 10 Prozent für die Vervielfälti- gung der Träger und einem weiteren Zuschlag von 0,5 Prozent für die Möglichkeit der Verwendung geschützter Aufnahmen in so genannten Podcasts. Beim Nachweis einer allfälligen sprunghaften Erhöhung gegenüber der heutigen Pauschalvergütung ist Swissperform bereit, Vorkehrungen in den Tarif einzubauen, welche die Erhöhung auf höchstens 10 Prozent pro Jahr beschränken. Für die SRG ist der Satz von 3,315 Pro- zent für die Tonträgerverwendung unangemessen hoch und sie verweist dabei auf ei- nen Beschluss der ESchK von 1996 (Entscheid betr. GT A vom 19.12.1996, E. 4-6). Sie beantragt deshalb für die Verwendung von geschützten Tonbildaufnahmen den Satz von 3,315 Prozent zu belassen, ihn aber für die Verwendung geschützter Tonauf- nahmen um die Hälfte auf 1,6575 Prozent zu senken.

b) Gemäss Art. 60 Abs. 2 URG beträgt die Entschädigung für die verwandten Schutz- rechte höchstens 3 Prozent des Nutzungsertrags bzw. des Nutzungsaufwands. Der Ta- rif geht somit sowohl bei der Verwendung von Tonträgern wie auch von Tonbildträgern für das Senden von der Ausschöpfung des Regelhöchstsatzes aus und erhebt für das Vervielfältigen und die Möglichkeit der Verwendung in Podcasts entsprechende Zu- schläge.

c) Als Grundlage zur Berechnung der geschuldeten Vergütung bezeichnet der Tarif die entsprechenden Einnahmen der SRG. Allerdings liegen der Schiedskommission keine Angaben über die mit der Sendung verbundenen Einnahmen vor, da sich weder die SRG noch die Swissperform dazu geäussert haben. Es ist daher nicht abschätzbar, inwiefern mit dem gewählten Prozentsatz die bisher vertraglich vereinbarte Entschädi- gung über- oder unterschritten wird. Während die Swissperform der Auffassung ist, dass sie froh sein müsse, wenn sie mit dem beantragten Tarif die gegenwärtige Vergü- tungshöhe halten kann, geht die SRG insbesondere im Fall der Berücksichtigung der integrierten Tonträger von einer Verdreifachung der Tarifeinnahmen durch die Swissperform aus.

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d) Mangels der erforderlichen Angaben kann die Schiedskommission die verlangte Ent- schädigungen nur beschränkt mit dem bisherigen Tarif sowie mit anderen ähnlichen Tarifen vergleichen. Im Verfahren betreffend den GT A im Jahre 1996 haben die Ver- wertungsgesellschaften in ihrem Tarifantrag hinsichtlich der Fernsehprogramme für die Verwendung geschützter Tonträger einen Satz von 1,5 Prozent und für die Verwen- dung geschützter Tonbildträger einen Satz von 3 Prozent beantragt. Dieser Regelung lässt sich lediglich entnehmen, dass die Verwertungsgesellschaften damals mit einem nach Ton- bzw. Tonbildträgern differenzierenden Vergütungssatz einverstanden waren. Allerdings haben sich die gleichen Tarifparteien im Tarif A Radio der Swissperform, den die Schiedskommission mit Beschluss vom 6. Oktober 2009 genehmigt hat, hin- sichtlich der Tonträger auf eine Vergütung von 3,315 Prozent der Einnahmen des Pro- gramms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen an der Sendezeit geeinigt (vgl. Ziff. 7 des Tarifs). Bei dem von der Schiedskommission am 30. Juni 2008 geneh- migten Tarif handelt es sich um einen Zusatztarif zum Tarif A Radio der Swissperform, der lediglich die Vergütung für die Vervielfältigung zu Sendezwecken sowie das Zu- gänglichmachen von Sendungen regelt. Dieser Tarif kann hier somit nicht zu Ver- gleichszwecken herangezogen werden.

Zu berücksichtigen ist indessen, dass die Swissperform gestützt auf eine einvernehmli- che Vereinbarung zwischen den Parteien aus dem bisherigen Tarif A Fernsehen jähr- lich pauschal 1,2 Mio. Franken eingenommen hat. Gemäss langjähriger und konstanter Praxis der Schiedskommission sind allzu sprunghafte Tariferhöhungen grundsätzlich zu vermeiden. Dies muss insbesondere bei einem Tarif gelten, dessen Berechnungs- grundlagen ungenügend abgeklärt worden sind und bei dem die Auswirkungen des Wechsels von einer Pauschalentschädigung zu einem Prozentsatz der Einnahmen selbst nach Auffassung der Parteien völlig unabsehbar sind. Eine Verdreifachung der bisherigen Entschädigung würde nach Auffassung der Schiedskommission jedenfalls einer sprunghaften Erhöhung gleichkommen und kann nicht in Kauf genommen wer- den.

Zudem stellt sich gestützt auf den Beschluss vom 19. Dezember 1996 die Frage, ob es gerechtfertigt ist, im Fernsehen für die Verwendung von Tonträgern den gleichen Satz anzuwenden wie bei den Tonbildträgern, da bei den letzteren in der Regel eine grösse- re Anzahl von ausübenden Künstlern und weiteren Berechtigten mitwirken.

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Angesichts dieser Ausgangslage beschliesst die Schiedskommission daher, den Ver- gütungssatz für Tonträger auf 1,6575 Prozent festzulegen. Zudem darf sich die Ent- schädigung während der Geltungsdauer des Tarifs lediglich um maximal 10 Prozent gegenüber dem geltenden Tarif (Fr. 1,2 Mio. pro Jahr) erhöhen. Im Tarif A Fernsehen sind die Tarifparteien jahrelang von einer Pauschale ausgegangen und haben es unter- lassen, im Hinblick auf einen neuen Prozenttarif, die Auswirkungen dieser Regelung konkret darzulegen. Bei der von der Schiedskommission vorgenommenen Einschrän- kung handelt es sich allerdings um eine Lösung, die auf Grund der konkreten Umstän- de für diesen Tarif angebracht ist, aber sich nicht ohne weiteres auf andere Tarifverfah- ren übertragen lässt. Zudem schliesst die Schiedskommission nicht aus, dass nach Ab- lauf der Geltungsdauer dieses Tarifs und beim Vorliegen entsprechender Erfahrungs- werte, der Tarifansatz für geschützte Tonaufnahmen entsprechend angepasst werden kann.

e) Es wird somit beschlossen, den Satz für Tonträger zu halbieren und die Erhöhung der Vergütung insgesamt auf 10 Prozent für die gesamte Tarifdauer zu beschränken. Damit ist der vorgelegte Tarif A Fernsehen mit diesen Änderungen zu genehmigen.

7. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 1. Juli 2008) und sind gemäss Art. 16b URV von der Swissperform zu tragen.

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III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 1. Der mit Eingabe vom 6. Juli 2009 beantragte Tarif A Fernsehen der Swissperform [Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern und Tonbildträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im Fern- sehen] wird mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2012 mit den folgenden Änderungen genehmigt: 1.1. Ziff. 7 Die Vergütung für geschützte Tonaufnahmen wird auf 1,6575 Prozent re- duziert; 1.2. Während der Geltungsdauer des Tarifs darf sich die Entschädigung um maximal 10 Prozent gegenüber dem geltenden Tarif (Fr. 1'200'000.00 pro Jahr) erhöhen; 1.3. Ziff. 14 Es wird die von Swissperform eventualiter beantragte Variante A geneh- migt.

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