gt5-03

EIDG. SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN UND VERWANDTEN SCHUTZRECHTEN COMMISSION ARBITRALE FEDERALE POUR LA GESTION DE DROITS D’AUTEUR ET DE DROITS VOISINS COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA GESTIONE DEI DIRITTI D’AUTORE E DEI DIRITTI AFFINI CUMISSIUN DA CUMPROMISS FEDERALA PER LA GESTIUN DA DRETGS D’AUTUR E DRETGS CUNFINANTS

Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den Gemeinsamen Tarif 5 (GT 5) (Vermieten von Werkexemplaren)

ESchK CAF Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den GT 5 CCF ___________________________________________________________________________ 2 I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 1. Die Gültigkeitsdauer des Gemeinsamen Tarifs 5 (GT 5; Vermieten von Werkexemplaren), den die Schiedskommission mit Beschluss vom 25. Oktober 1999 genehmigt hat, läuft am

31. Dezember 2003 ab. Mit Eingabe vom 22. Mai 2003 beantragen die an diesem Tarif be- teiligten fünf Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs (SSA), SUISA, Suissimage und Swissperform, den bestehenden GT 5 um zwei Jahr, d.h. bis Ende 2005 zu verlängern.

2. Die Verwertungsgesellschaften geben an, seit 1996 für das Vermieten von Werkexempla- ren die folgenden Beträge fakturiert zu haben: 1996: Video Fr. 1'164'052.39 Audio Fr. 2'728.65 1997: Video Fr. 1'104'985.70 Audio Fr. 4'174.15 1998: Video Fr. 780'164.25 Audio Fr. 4'936.90 1999: Video Fr. 822'802.05 Audio Fr. 5'053.25 2000: Video Fr. 906'560.02 Audio Fr. 5'382.69 2001: Video Fr. 900'917.38 Audio Fr. 1'974.32 2002: Video Fr. 983'678.13 Audio Fr. 1'967.32

Aufgrund dieser Zahlen gehen sie davon aus, dass der seit einiger Zeit festzustellende Rücklauf der Einnahmen offenbar im Jahre 2002 mit der Einführung der DVD gestoppt werden konnte.

3. Zu den Tarifverhandlungen wurden von den Verwertungsgesellschaften gemäss ihren Angaben die folgenden Organisationen beziehungsweise Nutzer eingeladen: − Association des Vidéo-Clubs de Suisse romande (AVSR) − Associazione Ticinese Videoteche (ATV) − Schweizerischer Videoverband (SVV) − Joe's Multimedia AG − City Video AG

Zusätzlich weisen die Verwertungsgesellschaften darauf hin, dass es in der Deutsch- schweiz keinen eigentlichen Verband der Videotheken gebe und auch der Verein Deutsch- schweizer Videotheken (VDSV) nicht mehr existiere. Der Schweizerische Videoverband

ESchK CAF Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den GT 5 CCF ___________________________________________________________________________ 3 sei grundsätzlich eine Vereinigung der Lieferanten von DVD's und Videokassetten, nehme indessen auch Videotheken als Passivmitglieder auf. So seien gegenwärtig 37 Deutsch- schweizer Videotheken Mitglieder des SVV. Zusätzlich seien die beiden grössten Vermie- ter in der Deutschschweiz, nämlich die Joe's Multimedia AG mit 14 Filialen sowie die City Video AG mit 6 Filialen zu den Verhandlungen beigezogen worden.

Im Rahmen der Verhandlungen nicht mehr berücksichtigt worden sind der Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) sowie der Schweizer Hotelier-Verein (SHV). Dazu machen die Verwertungsgesellschaften geltend, dass die bisherige Tätigkeit gezeigt habe, dass der DUN mit Ausnahme der bereits durch ihre Verbände vertretenen Videotheken im GT 5 keine weiteren Nutzerkreise vertrete und aus diesem Grunde bereits im vergangenen Tarifgenehmigungsverfahren auf eine Teilnahme verzichtet hat (vgl. Be- schluss vom 25.10.1999 betr. den GT 5, Ziff. I/3). Bezüglich des SHV wird ausgeführt, dass gegenwärtig lediglich noch zwei Hotels Vermietvergütungen abrechnen würden und der SHV im GT 5 somit nicht mehr als massgebender Nutzerverband gelten könne.

Es wird auch darauf hingewiesen, dass sich an Stelle der früher an den jeweiligen Tarif- verhandlungen beteiligten Association des Vidéo-Clubs de Suisse romande (AVSR) sich nun die Association Suisse des Exploitants de Vidéo-Clubs (ASEVC) gemeldet habe. Zu- dem habe eine 'Vereinigung der Inhaber von Video- und DVD-Automaten in Gründung' gewünscht, an den Verhandlungen teilzunehmen. Die von den Verwertungsgesellschaften zur genaueren Abklärung der Verhandlungseigenschaft dieser Organisation verlangten Sta- tuten seien indessen nicht nachgereicht worden.

Noch vor Eingabe des Tarifs bei der Schiedskommission hat eine einzelne Videothek (Ne- no AG) am 9. Mai 2003 eine vorsorgliche Einsprache gegen die Verlängerung des GT 5 eingereicht. Vom Sekretariat der Schiedskommission wurde dieser Videothek mitgeteilt, dass in Tarifverfahren nur massgebende Nutzerverbände als Parteien teilnehmen können, jedoch nicht einzelne Nutzer. Es wurde ihr empfohlen, sich bei der SUISA nach einer Nut- zerorganisation zu erkundigen, welche allenfalls ihre Interessen wahrnehmen könnte. Ob-

ESchK CAF Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den GT 5 CCF ___________________________________________________________________________ 4 wohl die SUISA der Neno AG die Liste der Verhandlungspartner im GT 5 mitteilte, wurde offenbar auf ein solches Vorgehen verzichtet.

4. Die Verwertungsgesellschaften führen weiter aus, dass sie anlässlich einer Verhandlungs- runde mit den drei Verbänden SVV, AVT und ASEVC überein gekommen seien, den gel- tenden Tarif um zwei Jahre zu verlängern. Der Gesuchseingabe liegen entsprechende Zu- stimmungserklärungen dieser Verbände sowie von der Videothekenkette Joe's Multimedia AG vor.

5. Zu den Umsätzen aus dem Vermieten von Tonbildträgern liegen gemäss den Verwertungs- gesellschaften die im Rahmen der Verhandlungen eingebrachten Zahlen der Verhand- lungspartner sowie die im Geschäftsbericht des SVV veröffentlichten statistischen Anga- ben zum Schweizer Videomarkt vor. Dieser Statistik haben die Verwertungsgesellschaften entnommen, dass der Umsatz aus dem Verkauf von Tonbildträgern zum Vermieten an Vi- deotheken weiterhin abnehme. Allerdings lasse sich daraus auch entnehmen, dass der Ge- samtumsatz dank der Markteinführung der DVD wieder gestiegen sei. Die Verwertungsge- sellschaften gehen daher davon aus, dass sich die Einführung der DVD auch auf die Ein- nahmen im Vermietgeschäft stabilisierend ausgewirkt hat. Im Gegensatz zur Situation an- lässlich der Einführung des GT 5 werde aber die Auswertungskaskade (Kino, Vermietkas- sette, Abonnementsfernsehen, Kaufkassette) nicht mehr durchgehend eingehalten, da heute vielfach bereits nach dem Kinostart die entsprechenden DVD's verkauft würden. So wird erwähnt, dass ein Produzent gar gänzlich auf eine Auswertung seiner Filme als Vermietti- tel verzichte. Dies habe zur Folge, dass die Videotheken heute von einem grossen Angebot an Vermiet- und Verkaufstiteln profitieren und diese im Vergleich zu früher auch günstiger erwerben können.

Gestützt auf die Angaben der Verhandlungspartner gehen die Verwertungsgesellschaften von Vermietpreisen zwischen Fr. 6.00 und Fr. 8.00 sowie von 30 bis 40 Vermietvorgängen je Tonbildträger aus. Damit errechnen sie einen Vermietumsatz pro Tonbildträger zwi- schen Fr. 180.00 bis Fr. 320.00. Bei einem Satz von 12 Prozent für Urheberrechte und

ESchK CAF Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den GT 5 CCF ___________________________________________________________________________ 5 verwandte Schutzrechte gehen sie davon aus, dass damit die beantragte Vergütung von Fr. 7.30 weiterhin angemessen ist. Den Umstand, dass die Mehrheit der Verbände mit der Ver- längerung des Tarifs um zwei Jahre einverstanden ist, erachten sie als ein wichtiges Indiz für dessen Angemessenheit.

6. Mit Präsidialverfügung vom 28. Mai 2003 wurde die Tarifeingabe der Verwertungsgesell- schaften gestützt auf Art. 10 Abs. 2 URV den Verhandlungspartnern zur Stellungnahme zugestellt. Den Vernehmlassungsadressaten wurde eine Frist bis zum 30. Juni 2003 ange- setzt, um sich zum Antrag zu äussern; dies unter Hinweis darauf, dass im Säumnisfall Zu- stimmung zum Verlängerungsantrag angenommen wird. Gleichzeitig wurde gemäss Art. 57 Abs. 2 URG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 URV die Spruchkammer zur Behandlung des Gesuchs der Verwertungsgesellschaften eingesetzt.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2003 bestätigte die Association suisse des Exploitants de Vi- déo-Clubs ihre bereits früher abgegebene Zustimmung zur Tarifverlängerung. Ohne zur Stellungnahme eingeladen worden zu sein, äusserte sich die Videothek Neno AG am 1. Ju- ni 2003 erneut kritisch zur Tarifverlängerung. Dabei werden durchschnittliche Mietein- nahmen von Fr. 320.00 pro Tonbildträger als völlig unrealistisch bezeichnet. Kritisiert werden aber auch die Auswahl der Verhandlungspartner, die in den letzten Jahren erfolgte Erhöhung der Vermietvergütung sowie die Anwendung der 13-Prozent-Regel.

7. Gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG) wurde die Tarifvorlage mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2003 dem Preisüberwa- cher zur Stellungnahme unterbreitet.

Mit Antwort vom 8. Juli 2003 verzichtete der Preisüberwacher auf eine Untersuchung und auf die Abgabe einer Empfehlung zur beantragten Verlängerung des GT 5. Dies begründe- te er mit der Tatsache, dass sich die Verwertungsgesellschaften mit den massgebenden Nutzerorganisationen auf einen Verlängerung des bisherigen Tarifs haben einigen können und in der Annahme, dass die Zustimmung der Betroffenen ein wichtiges Indiz dafür bil-

ESchK CAF Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den GT 5 CCF ___________________________________________________________________________ 6 det, dass der Tarif nicht auf einer missbräuchlichen Ausnutzung der Monopolstellung der Verwertungsgesellschaften beruht.

8. Da die unmittelbar vom GT 5 betroffenen Kreise dem vorgelegten Tarif zumindest still- schweigend zugestimmt haben und gestützt auf die Präsidialverfügung vom 11. Juli 2003 seitens der Mitglieder der Spruchkammer kein Antrag auf Durchführung einer Sitzung ge- stellt wurde, erfolgt die Behandlung des Verlängerungsantrags der Verwertungsgesell- schaften gemäss Art. 11 URV auf dem Zirkulationsweg.

II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung: 1. Der Antrag der fünf Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs, SUISA, Suissimage und Swissperform auf Verlängerung des bisherigen Gemeinsamen Ta- rifs 5 um zwei Jahre, d.h. vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2005 ist am 22. Mai 2003 und somit innert der in Art. 9 Abs. 2 URV festgelegten Frist eingereicht worden.

2. Art. 46 Abs. 2 URG verpflichtet die Verwertungsgesellschaften dazu, mit den massgeben- den Nutzerverbänden über die Gestaltung der einzelnen Tarife zu verhandeln. Die Bot- schaft zum URG vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 557) äussert sich nicht zur Frage, was unter einem massgebenden Nutzerverband zu verstehen ist. Ein massgebender Nutzerver- band ist nach Lehre eine Organisation, in welcher ein erheblicher Teil der Nutzerinnen und Nutzer zusammengeschlossen sind (vgl. dazu Barrelet/Egloff, Das neuen Urheberrecht, N7 zu Art. 46 Abs. 2 URG). Dies entspricht auch der ständigen Praxis der Schiedskommission (vgl. unter vielen den Beschluss vom 27.9.1967 betr. den Tarif M, Ziff. 1a). Gemäss Go- voni (Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in SIWR Bd. II/1, S. 418f.) kommen vor allem gesamtschweizerische Verbände in Betracht, oder solche, die zumindest für einen Landesteil repräsentativ sind. Als repräsentativ sind dem- nach Verbände anzusehen, denen zumindest ein Drittel der betroffenen Nutzer des entspre-

ESchK CAF Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den GT 5 CCF ___________________________________________________________________________ 7 chenden Landesteils angehören (vgl. dazu auch den Entscheid der Kommission vom 11.12.1997 betr. GT K, Ziff. II/2a). Bezüglich des GT 5 hat das Bundesgericht befunden, dass ein deutschschweizerischer Verband der Videotheken, der lediglich neun Mitglieder (Videotheken) umfasst, nicht als massgebender Verband gelten kann (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts vom 2.10.1997).

Es ist daher festzustellen, dass eine einzelne Videothek gestützt auf Art. 46 Abs. 2 URG nicht legitimiert ist, an einem Tarifverfahren teilzunehmen. Aber auch die offenbar in Gründung befindliche 'Vereinigung der Inhaber von Video- und DVD-Automaten' hat trotz entsprechender Aufforderung nicht dargelegt, inwiefern sie bzw. ihre Mitglieder vom GT 5 betroffen sind und sie die Anforderungen an einen massgebenden Nutzerverband erfüllt.

Den eingereichten Unterlagen ist ausserdem zu entnehmen, dass sich offenbar die Vermie- tung von Ton- und Tonbildträger an Hotelgäste nicht durchgesetzt hat und eine grosse Mehrheit der Hotels ihren Gästen die gewünschten Filme über entsprechende Hotelvideo- Systeme zur Verfügung stellt. Diese Art der Nutzung fällt indessen nicht unter den vorlie- genden Tarif. Ausserdem hat der Dachverband der Urheberrechtsnutzer (DUN) im Rah- men der letztmaligen Tarifgenehmigung (vgl. Beschluss vom 25.10.1999, Ziff. I/3) bestä- tigt, dass er keine Nutzer gemäss GT 5 vertritt. Unter diesen Voraussetzungen ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Verwertungsgesellschaften den GT 5 nicht mehr mit dem SHV und dem DUN verhandelt haben.

3. Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG), wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet.

Der GT 5 wurde im Einverständnis mit den Nutzerorganisationen erstmals mit Beschluss vom 5. April 1994 genehmigt. Nach verschiedenen Einwänden der Nutzerverbände im Rahmen der ersten Tarifverlängerung hat die Schiedskommission bei der Angemessen- heitsprüfung mit Beschluss vom 21. Oktober 1996 namentlich festgestellt, dass die Ein-

ESchK CAF Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den GT 5 CCF ___________________________________________________________________________ 8 mal-Abgabe von Fr. 6.85 für zur Miete angebotene Tonbildträger im Rahmen der 13 Pro- zent-Grenze von Art. 60 Abs. 2 URG liegt (vgl. Ziff. II/6 des Beschlusses). Mit dem Ent- scheid vom 16. Februar 1998 hat das Bundesgericht diesen Genehmigungsbeschluss und damit die Angemessenheit des damaligen Tarifs bestätigt (in sic! 4/1998 S. 388ff.).

Mit Beschluss vom 25. Oktober 1999 hat die Schiedskommission eine stufenweise Erhö- hung der Einmalabgabe für Tonbildträger auf Fr. 7.30 genehmigt. Obwohl im Rahmen die- ses Genehmigungsverfahrens zusätzliche statistische Erhebungen in Aussicht gestellt wor- den sind (vgl. Ziff. I/7 des Beschlusses), wurden im vorliegenden Verfahren keine aktuel- len Zahlen eingereicht, welche belegen, dass sich die Situation bezüglich des Vermietens von Tonbildträgern wesentlich verändert hat. Die Verwertungsgesellschaften haben im- merhin bestätigt, dass durch die Einführung der DVD eine teilweise Ablösung der Video- kassette stattgefunden hat. Zudem wird auch davon ausgegangen, dass sich die Unterschei- dung zwischen Kassetten, die zum Vermieten bestimmt sind und somit zu einem höheren Preis verkauft werden und den so genannten Kaufkassetten stärker verwischt haben, da heute viele Filmtitel gleichzeitig sowohl zum Verkauf wie auch zur Vermietung angeprie- sen würden. Allerdings wurde von den Verwertungsgesellschaften bereits im Verfahren von 1993 ausgeführt, dass einzelne Filmproduzenten vermehrt dazu übergehen, nach der Auswertung im Kino die Filme nicht erst den Videotheken zum Vermieten anzubieten, sondern gleichzeitig den Konsumenten als Kaufkassette zu verkaufen. Das Verhältnis zwi- schen Miet- und Kaufkassetten konnte offenbar schon damals nicht völlig geklärt werden. Es bleibt festzuhalten, dass der GT 5 grundsätzlich vom Nutzungsertrag gemäss Art. 60 Abs. 1 URG und nicht vom Aufwand für den Kauf einer Videokassette ausgeht. Auch in diesem Verfahren wurden der Schiedskommission seitens der massgebenden Nutzerver- bände keine aussagekräftigen Zahlen eingereicht, welche die bisherige Berechnungsbasis in Frage stellen. Vielmehr haben diese Organisationen dem Antrag der Verwertungsgesell- schaften, den Tarif um zwei Jahre zu verlängern, ausdrücklich oder zumindest stillschwei- gen zugestimmt. Nur nebenbei sei erwähnt, dass die von einer einzelnen Videothek ange- gebenen Zahlen weder belegt noch für die gesamte Branche genügend aussagekräftig sind.

ESchK CAF Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den GT 5 CCF ___________________________________________________________________________ 9 4. Ein wesentliches Indiz für die Angemessenheit eines Tarifs ist regelmässig in der Einigung mit den hauptsächlichen Nutzerorganisationen zu sehen. In Bestätigung dieser Praxis hat das Bundesgericht im Entscheid vom 7. März 1986 betreffend den Genehmigungsbe- schluss der Schiedskommission vom 8. Juni 1984 zum Gemeinsamen Tarif I festgestellt, dass im Falle der Zustimmung der Nutzerseite davon ausgegangen werden kann, dass der Tarif annähernd einem unter Konkurrenzverhältnissen zustande gekommenen Vertrag ent- spricht (Entscheide und Gutachten der ESchK, Bd. III, 1981-1990, S. 190). Diese Recht- sprechung stimmt auch überein mit den Anforderungen der Angemessenheitskontrolle im Sinne von Art. 59f. URG. Dass der Zustimmung der Nutzerorganisationen bei der Tarifge- nehmigung ein sehr hoher Stellenwert beizumessen ist, ergibt sich im übrigen auch aus Art. 11 URV, wonach in diesem Fall keine Sitzung zu Behandlung der Vorlage einberufen werden muss, sondern die Genehmigung auf dem Zirkulationsweg erfolgen kann.

Von den Tarifparteien, welche zu den Tarifverhandlungen eingeladen wurden, haben der Schweizerische Videoverband, die Association Suisse des Exploitants de Vidéo-Clubs so- wie die Associazione Ticinese Videoteche und Joe's Multimedia AG der Tarifverlängerung um zwei Jahre ausdrücklich zugestimmt. Die Firma City Video AG hat sich auch in der von der Schiedskommission durchgeführten Vernehmlassung nicht geäussert, was gemäss Ziff. 3 der Verfügung vom 28. Mai 2003 als Zustimmung zu gelten hat.

Wenn die Tarifverhandlungen hinsichtlich der Tarifstruktur und der Entschädigungen zu einer Einigung zwischen den Verwertungsgesellschaften und den massgebenden Nutzer- verbänden führt, kann demnach eine eingehende Angemessenheitsprüfung der Entschädi- gungsansätze gemäss Art. 60 URG entfallen. Der GT 5 wird somit antragsgemäss verlän- gert.

5. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV und sind gemäss Art. 21b URV von den Antrag stellenden Verwer- tungsgesellschaften zu tragen.

ESchK CAF Beschluss vom 29. September 2003 betreffend den GT 5 CCF ___________________________________________________________________________ 10

III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 1. Die Gültigkeitsdauer des mit Beschluss vom 25. Oktober 1999 genehmigten Gemeinsa- men Tarifs 5 (Vermieten von Werkexemplaren) wird bis zum 31. Dezember 2005 verlän- gert.

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