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EIDG. SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN UND VERWANDTEN SCHUTZRECHTEN COMMISSION ARBITRALE FEDERALE POUR LA GESTION DE DROITS D’AUTEUR ET DE DROITS VOISINS COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA GESTIONE DEI DIRITTI D’AUTORE E DEI DIRITTI AFFINI CUMISSIUN DA CUMPROMISS FEDERALA PER LA GESTIUN DA DRETGS D’AUTUR E DRETGS CUNFINANTS

Beschluss vom 11. Juni 2003 betreffend den Gemeinsamen Tarif 1 (GT 1) (Entschädigung für die Verbreitung geschützter Werke und Leistungen in Kabelnetzen)

ESchK CAF Beschluss vom 11. Juni 2003 betreffend den GT 1 2 CCF ___________________________________________________________________________ I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 1. Die Gültigkeitsdauer des Gemeinsamen Tarifs 1, den die Schiedskommission mit Be- schluss vom 3. Dezember 2001 genehmigt hat, läuft am 31. Dezember 2006 ab. Mit Einga- be vom 20. Dezember 2002 hat Suissimage namens und im Auftrag der fünf an diesem Ta- rif beteiligten Verwertungsgesellschaften einen Antrag auf vorzeitige Tarifanpassung ge- stellt. Konkret wird die Ergänzung der Ziff. 5.4 des GT 1 durch einen neuen Absatz 3 ver- langt. Demnach sollen Kabelbetreiber mit mehr als 50'000 Anschlüssen sowie diejenigen Kabelbetreiber, welche die Halbjahresrechnungen nicht innert Zahlungsfrist begleichen, monatliche Zahlungen in der Höhe von 1/6 der letzten Halbjahresrechnung leisten. Anstel- le monatlicher Zahlungen sind auch Sicherheiten wie Bankgarantien oder Bürgschaften vorgesehen.

Gemäss geltendem Tarif erfolgt die Rechnungsstellung durch Suissimage jeweils halbjähr- lich am 31. März sowie am 30. September, wobei die Rechnungen innert 30 Tagen zur Zahlung fällig werden. Daneben sind keine weiteren Akontozahlungen oder Sicherheits- leistungen vorgesehen.

Die Verwertungsgesellschaften geben an, dass lediglich vier grosse Kabelnetzbetreiber un- ter die neu vorgesehene Bestimmung fallen. Zur Begründung dieser Änderung geben sie an, dass Halbjahresrechnungen, welche erst nach vier Monaten der Nutzung zur Zahlung fällig werden, eine Art 'Klumpenrisiko' darstellen würden, bestehe doch damit für die Rechteinhaber eine Vorleistungspflicht von vier Monaten, ohne dass sie über entsprechen- de Sicherheiten verfügen würden. In wirtschaftlich unruhigen Zeiten erachten sie eine der- artige 'Vorleistungspflicht' für die Verwertungsgesellschaften als unzumutbar. Sie weisen insbesondere darauf hin, dass Cablecom, welche als Kabelbetreiberin alleine rund 46 Pro- zent aller Anschlüsse bediene, heute als eine einzige Gesellschaft auftrete, während zur Zeit der Tarifeingabe Cablecom aus sieben Regionalgesellschaften bestanden hätte. Im Üb- rigen seien monatliche Zahlungen für die grössten Kabelbetreiber auch zumutbar, weil ein

ESchK CAF Beschluss vom 11. Juni 2003 betreffend den GT 1 3 CCF ___________________________________________________________________________ Teil dieser Betreiber die überwälzten Kosten für Urheber und Leistungsschutzrechte vor- schüssig einziehen würden.

Die Verwertungsgesellschaften gehen damit davon aus, dass seit der Tarifgenehmigung ei- ne grundlegende Änderung der Verhältnisse eingetreten ist, womit der GT 1 gemäss dessen Ziff. 7 Abs. 2 vorzeitig revidiert werden kann.

2. Mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2003 wurde gestützt auf Art. 10 Abs. 2 URV der Antrag der Verwertungsgesellschaften den betroffenen Nutzerorganisationen mit einer Frist bis zum 31. Januar 2003 zur Vernehmlassung zugestellt, dies verbunden mit dem Hinweis, dass im Säumnisfall Zustimmung zum Änderungsantrag angenommen wird.

Mit gemeinsamer Stellungnahme vom 31. Januar 2003 haben der Verband für Kommuni- kationsnetze Swisscable sowie der Schweizerische Gemeinde- und der Schweizerische Städteverband die Genehmigung der vorgeschlagenen Tarifänderung abgelehnt. Falls die Schiedskommission indessen zur Überzeugung kommen sollte, dass sich die Verhältnisse tatsächlich grundlegend geändert haben, verlangen sie mit einem als Eventualantrag be- zeichneten Begehren die Ziff. 2.1 des GT 1 mit einem Absatz 1bis (Präzisierung des Beg- riffs der Weitersendung) zu ergänzen.

Die Nutzerverbände betonen, dass die aus dem GT 1 fliessenden Verpflichtungen durch die vier grössten Kabelnetzbetreiber stets erfüllt worden seien und dass diese Betreiber seit längerer Zeit mehr als 50'000 Anschlüsse betreiben und diese Anschlusszahlen kontinuier- lich (und nicht sprunghaft) gestiegen sind. Geändert habe sich lediglich die Rechtsform von Cablecom. Mit der Organisation der Cablecom als GmbH habe sich indessen keine Verschlechterung der Stellung der Gläubiger ergeben, da die Regionalgesellschaften nie selbständige Gesellschaften gewesen seien. Insbesondere wird betont, dass Cablecom beim Bezahlen der Urheberrechtsentschädigungen niemals Zahlungsschwierigkeiten bekundet habe und das Inkasso für alle Regionalgesellschaften zentral erfolgte. Es gebe somit keinen

ESchK CAF Beschluss vom 11. Juni 2003 betreffend den GT 1 4 CCF ___________________________________________________________________________ Grund für eine Tarifrevision, da keine wesentliche Änderung der Tarifgrundlagen vorliege und insbesondere auch die allgemeine wirtschaftliche Lage kein solch ausreichender Ände- rungsgrund sei. Abgelehnt wird aber auch eine Ungleichbehandlung unter den Nutzern, da nur die grösseren Kabelnetzbetreiber dem neuen System unterliegen würden. Zusätzlich wird geltend gemacht, mit dem monatlichen Inkasso entstehe für Swisscable ein erhebli- cher Mehraufwand.

3. Gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG) wurde mit Präsidialverfügung vom 6. Februar 2003 dem Preisüberwacher Gelegen- heit zur Stellungnahme eingeräumt.

In seiner Antwort vom 11. März 2003 verzichtete der Preisüberwacher auf eine Untersu- chung und auf die Abgabe einer Empfehlung zur beantragten Ergänzung des GT 1. Dies begründet er mit dem Umstand, dass es sich bei der strittigen Frage nicht um ein Preis- missbrauchsproblem handle.

4. Am 24. März 2003 wurde gestützt auf Art. 57 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 URV die Spruchkammer zur Beurteilung des GT 1 eingesetzt. In der Folge wurde auf sein eigenes Begehren der Nutzervertreter mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2003 ersetzt, da er einen möglichen Interessenkonflikt nicht ausschliessen konnte.

5. Weil sich die Verwertungsgesellschaften mit den am Verfahren beteiligten Nutzerverbän- den bezüglich der vorgesehenen Tarifänderung nicht einigen konnten, wurde die heutige Sitzung einberufen, an der die Parteien nochmals mündlich Stellung nehmen konnten (Art. 12f. URV). Anlässlich dieser Sitzung bestätigten und begründeten sowohl die Verwer- tungsgesellschaften wie auch die Nutzerverbände ihre bereits schriftlich eingebrachten An- träge.

ESchK CAF Beschluss vom 11. Juni 2003 betreffend den GT 1 5 CCF ___________________________________________________________________________ II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung: 1. Die Ziff. 7 Abs. 2 des von der Schiedskommission am 3. Dezember 2001 genehmigten Gemeinsamen Tarifs 1 sieht vor, dass bei grundlegender Änderung der Verhältnisse dieser Tarif vorzeitig revidiert werden kann. Mit ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2002 verlan- gen die am GT 1 beteiligten Verwertungsgesellschaften gestützt auf diese Bestimmung ei- ne Änderung der im Tarif festgelegten Zahlungsmodalitäten.

Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG hat die Schiedskommission einen ihr vorgelegten Tarif zu ge- nehmigen, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist. Barrelet/Egloff (Das neue Urheberrecht, 2. Auflage 2002, RZ 5 zu Art. 59 Abs. 1 URG) gehen davon aus, dass die Schiedskommission anlässlich einer Tarifprüfung jede einzelne Bestimmung eines Tarifs zu prüfen hat, und zwar nicht nur die rein pekuniären Vorschrif- ten, sondern auch diejenigen über die Abrechnung oder über die Zahlungsmodalitäten. Die Schiedskommission tritt somit auf das Änderungsbegehren der Verwertungsgesellschaften ein.

2. Im Unterschied zu einer bereits in einem früheren Verfahren vorgenommenen vorzeitigen Tarifänderung (vgl. Entscheid der Kommission vom 11. Dezember 2000 betr. den GT 8/IV) liegt hier allerdings keine Einigung zwischen den Verwertungsgesellschaften und den betroffenen Nutzerkreisen hinsichtlich der Neuausgestaltung des Tarifs vor. Die Schiedskommission hat somit über die Frage zu befinden, ob die seit der Tarifgenehmi- gung erfolgte Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse und insbesondere die geltend gemachten Veränderungen bei einem bedeutenden Kabelnetzbetreiber eine Tarifanpassung rechtfertigen; d.h. die Voraussetzungen von Ziff. 7 Abs. 2 des GT 1 erfüllen und damit als wesentliche Änderung der Tarifgrundlage anzusehen sind. Die Schiedskommission muss allerdings im Rahmen des gestellten Änderungsbegehrens nicht vorweg befinden, ob die verlangte Zahlungsmodalität grundsätzlich genehmigungsfähig ist. Immerhin ist festzustel- len, dass etliche genehmigte Tarife Akontozahlungen und insbesondere auch Sicherheits-

ESchK CAF Beschluss vom 11. Juni 2003 betreffend den GT 1 6 CCF ___________________________________________________________________________ leistungen vorsehen. So wurde insbesondere regelmässig in Tarifen, bei denen die Feder- führung der SUISA obliegt, hinsichtlich der Akontozahlungen und Sicherheitsleistungen eine – wenn jeweils auch modifizierte – Regelung aus der ehemaligen 'allgemeinen Tarif- ordnung der SUISA' (Ziff. 40 bis 44) übernommen. Dies ist zumindest als Indiz anzusehen, dass eine entsprechende Regelung nichts Aussergewöhnliches ist und durchaus im Rahmen eines üblichen Genehmigungsverfahren in einen Tarif aufgenommen werden kann.

3. Zunächst hat die Schiedskommission die Frage zu prüfen, ob das veränderte wirtschaftli- che Umfeld ein Umstand ist, der gestützt auf Ziff. 7 Abs. 2 des GT 1 eine Anpassung des Tarifs rechtfertigt. Dabei ist festzuhalten, dass der geltende Tarif in seinen weitgehend un- veränderten Grundzügen (d.h. mit zwei halbjährlichen Ratenzahlungen) seit 1987 gilt (vgl. Beschluss vom 24. November 1986). Seither verlief die allgemeine wirtschaftliche Ent- wicklung allerdings nicht einheitlich, gab es doch auch während dieser Periode gewisse Einbrüche zu verzeichnen. In diesem wirtschaftlichen Auf und Ab wurde von den Tarifpar- teien bis anhin kein Grund für eine Tarifrevision gesehen und auch kein entsprechender Handlungsbedarf geltend gemacht. Insbesondere wurde auch im Rahmen der letzten Tarif- genehmigung die fragliche Bestimmung unverändert im Tarif belassen, obwohl Ende 2001 bereits gewisse Anzeichen für eine wirtschaftliche Abschwächung erkennbar waren. Im Rahmen der Rechtssicherheit hält die Schiedskommission indessen dafür, dass bei vorzei- tigen Tarifänderungen eine gewisse Zurückhaltung zu üben ist. Zwar hat sich das wirt- schaftliche Umfeld in den letzten Jahren zweifellos verändert, die Schiedskommission lehnt es aber ab, dies als einen genügend wichtigen Grund für eine Tarifänderung anzuse- hen. Würde allein die gegenwärtig wirtschaftlich angespannte Situation als Änderungs- grund betrachtet, wäre es nicht ausgeschlossen, dass auch die Beständigkeit weiterer Tarife in Frage gestellt werden könnte. Dies gilt es nach Auffassung der Schiedskommission zu vermeiden.

Die Ablehnung des Antrags der Verwertungsgesellschaften lässt sich aber auch damit be- gründen, dass - wie bereits erwähnt - etliche andere genehmigte Tarife unabhängig von der

ESchK CAF Beschluss vom 11. Juni 2003 betreffend den GT 1 7 CCF ___________________________________________________________________________ jeweiligen wirtschaftlichen Situation eingehende Bestimmungen betreffend Akontozah- lungen und Sicherheitsleistungen enthalten. Die Verwertungsgesellschaften wussten somit um die Möglichkeit der Aufnahme solcher Klauseln und es ist nicht auszuschliessen, dass sie bewusst darauf verzichtet haben, da sie sich mit den Tarifpartnern bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf halbjährliche Zahlungen einigten.

4. Bezüglich des geltend gemachten Klumpenrisikos, das durch die finanziell schwierige Si- tuation sowie die Änderung der Rechtspersönlichkeit eines Kabelnetzbetreibers entstanden sein soll, befindet die Schiedskommission, dass nicht auf die Lage eines einzelnen – wenn auch bedeutenden – Nutzers abgestellt werden kann, zumal keine stichhaltigen Gründe vorgelegt wurden, welche an der Zahlungsfähigkeit dieses Nutzers zweifeln lassen. Ein pauschaler Hinweis auf die mögliche Zahlungsunfähigkeit eines Tarifpartners genügt je- denfalls nicht, um eine Tarifänderung herbeizuführen. Ebenfalls unbewiesen geblieben ist der Umstand, dass die neue Rechtsform der Cablecom als GmbH eine grundlegende Ände- rung mit sich bringt. Es ist im Übrigen davon auszugehen, dass die geltend gemachte Ent- wicklung bei Cablecom sich schon länger abgezeichnet hat und allenfalls bereits anlässlich der Tarifverhandlungen hätte erkannt werden können. Auch die Tatsache, dass einzelne Kabelnetzbetreiber die Urheberrechtsbeiträge vorschüssig einfordern, dürfte nicht neu sein und rechtfertigt somit ebenfalls keine Tarifänderung.

Es ist auch zu berücksichtigen, dass Cablecom bis anhin ihren finanziellen Verpflichtun- gen aus dem GT 1 offenbar stets nachgekommen ist. Aufgrund der vorhandenen Informati- onen kann die Schiedskommission mangels erhärteter Fakten jedenfalls nicht abschätzen, wie gross das Risiko ist, dass die Cablecom eines Tages zahlungsunfähig werden könnte. Da die Schiedskommission das Vorliegen einer genügenden Grundlage für eine vorgezo- gene Tarifänderung verneint hat, kann diesbezüglich auf eine weitere Abklärung des Sach- verhalts verzichtet werden.

ESchK CAF Beschluss vom 11. Juni 2003 betreffend den GT 1 8 CCF ___________________________________________________________________________ 5. Im Übrigen hat die Schiedskommission - gestützt auf ihre ständige Rechtsprechung im Falle der Zustimmung der hauptsächlichen Nutzerverbände - diesen Tarif am 3. Dezember 2001 ohne eingehende Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 59f. URG genehmigt.

Es ist davon auszugehen, dass die Nutzerverbände diesem Tarif damals im Vertrauen dar- auf zugestimmt haben, dass ihm eine gewisse Beständigkeit zukommt. Bei einem Eini- gungstarif sind daher die Anforderungen an eine vorzeitige Anpassung entsprechend hoch anzusetzen, falls sich die Tarifparteien nicht auch diesbezüglich einigen können. Es ist nicht auszuschliessen, dass beim Anpassen einzelner Tarifklauseln auch weitere Bestim- mungen (vgl. den Eventualantrag der Nutzerverbände) in Frage gestellt werden. Die nach- trägliche Änderung eines Einigungstarifs kann sich somit auf dessen Ausgewogenheit aus- wirken und so die gemeinsam gefundene Lösung in Frage stellen.

Auch bei einer Gegenüberstellung des Interesses der Verwertungsgesellschaften auf Abän- derung des Tarifs zur Sicherung ihrer finanziellen Forderungen und des Interesses der Nut- zer auf Vertrauensschutz und Rechtssicherheit ist die Tarifänderung somit abzulehnen, da das Interesse an der unveränderten Beibehaltung des Tarifs höher einzustufen ist.

6. Aus all diesen Gründen ist die Schiedskommission zum Schluss gelangt, dass es den Ver- wertungsgesellschaften zumutbar ist, den geltenden Tarif unverändert bis Ende 2006 fort- zusetzen. Es ist den Tarifparteien indessen frei gestellt, unter sich eine allfällige Lösung bezüglich Sicherheitsleistungen zu suchen bzw. unmittelbar mit Cablecom zu vereinbaren. Das Gesuch der Verwertungsgesellschaften um vorzeitige Tarifänderung ist damit abzu- weisen.

7. Die Nutzerverbände verlangen in ihrer Vernehmlassung eine Ergänzung der Ziff. 2.1 des geltenden Tarifs (Präzisierung des Tatbestands der Weitersendung). Diese Änderung weist allerdings keinen direkten Zusammenhang mit dem Antrag der Verwertungsgesellschaften auf; gemeinsam ist beiden Anträgen lediglich, dass eine vorzeitige Tarifrevision beantragt

ESchK CAF Beschluss vom 11. Juni 2003 betreffend den GT 1 9 CCF ___________________________________________________________________________ wird. Da dieser Eventualantrag für den Fall der Gutheissung des Hauptantrags gestellt wird, erübrigt sich mit der Nichtgenehmigung der von den Verwertungsgesellschaften ver- langten Änderung eine entsprechende Prüfung durch die Schiedskommission.

8. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV und sind gemäss Art. 21b URV von den Antrag stellenden Verwer- tungsgesellschaften zu tragen.

III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 1. Das Gesuch der Verwertungsgesellschaften Suissimage, ProLitteris, SSA, SUISA und Swissperform um vorzeitige Änderung des am 3. Dezember 2001 genehmigten Gemein- samen Tarifs 1 (Entschädigung für die Verbreitung geschützter Werke und Leistungen in Kabelnetzen) wird abgewiesen.

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