gt-4-1993

0 EIDGENÖSSISCHE SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN COMMISSION ARBITRALE FEDERALE EN MATIERE DE PERCEPTION DE DROITS D'AUTEUR COMMISSIONE ARBITRALE FEDERLAE PER LA RISCOSSIONE DEI DIRITTI D'AUTORE Beschluss vom 21. Dezember 1993 betreffend den Gemeinsamen Tarif 4 (Leerkassettenvergütung) Besetzung: Präsident: • Franz Schmid, Luzern Neutrale Beisitzer: • Pierre Greber, Geneve • Ivan Cherpillod, Lausanne Vertreter der Urheber: • Thomas Fleiner, Marly Vertreter der Werknutzer: • Claudia Bolla-Vincenz, Bern Sekretär: • Carlo Govoni, Bern

ESchK 2 In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 1. Mit Eingabe vom 22. Juli 1993 haben die 5 Verwertungsgesellschaften Pro Litteris, Societe suisse des auteurs, SUISA, SUISSIMAGE und SWISS­ PERFORM der Schiedskommission Antrag auf Genehmigung ihres gemein­ samen Tarifs 4 Leerkassettenvergütung (GT 4) in der Fassung vom 15. Juli 1993 gestellt. Der neue Tarif bezieht sich auf den in Art. 20 Abs. 3 URG enthaltenen Ver­ gütungsanspruch für das Aufnehmen von Werken auf Ton- oder Tonbildträ­ ger, soweit diese Verwendung nach Art. 19 URG gestattet ist. Da es sich um einen gemeinsamen Tarif aller zugelassenen Verwertungsgesellschaften handelt, deckt der GT 4 alle Werkrepertoires sowie auch die als verwandte Schutzrechte geschützten Leistungen ab. Das heisst, dass die im Tarif vor­ gesehene Entschädigung in Form einer Leerkassettenvergütung die Ansprü­ che aller Kategorien von Berechtigten (Urheber, Interpreten, Produzenten und Sendeunternehmen) umfasst, die sich auf Art. 20 Abs. 3 URG berufen können. Als gemeinsame Zahlstelle der Verwertungsgesellschaften bezeich­ net der Tarif die SUISA. Als Schuldner der Leerkassettenvergütung erfasst der Tarif in Übereinstim­ mung mit Art. 20 Abs. 3 URG die Hersteller und Importeure der entsprechen­ den Produkte. Mit der Bezahlung der tariflich festgesetzten Entschädigung werden sie von den sich aus dem gesetzlichen Vergütungsanspruch erge­ benden Forderungen freigestellt. Die Vergütung bezieht sich sodann nicht auf "Leerkassetten" im engeren Sinn, sondern generell auf unbespielte bzw. leere Ton- oder Tonbildträger. Die Leerkassettenvergütung erfasst allerdings nicht unbespieltes Trägermaterial, das sich nicht für das private Aufnehmen von Werken eignet oder in der Regel nicht zu diesem Zweck benützt wird. Die Vergütung ist als fester Betrag pro 15 Minuten Aufnahmedauer festge­ legt und nach Urheber- und verwandten Schutzrechten aufgeschlüsselt. Sie beträgt für einen Tonträger mit einer Aufnahmedauer von einer Stunde 56 Rappen und für einen Tonbildträger mit derselben Aufnahmedauer 80 Rap­ pen. 3/4 der Vergütung entfallen auf die Urheberrechte und 1 /4 davon auf die verwandten Schutzrechte. Zur Berechnung der Vergütungsansätze wurde auf die Kosten abgestellt, die mit dem Aufnehmen oder Überspielen von Werken zum internen Gebrauch verbunden sind. In diese Kostenberechnung haben die Verwertungsgesell­ schaften neben dem Detailverkaufspreis der Leerkassette auch die Amorti­ sationskosten der Vervielfältigungsgeräte miteinbezogen. Für Leerkassetten, die der SUISA nicht gemeldet werden, ist eine Verdoppelung der Vergü­ tungsansätze vorgesehen. Die Abrechnung soll gestützt auf periodische An-

ESchK 3 gaben der Hersteller und Importeure über die Anzahl der hergestellten oder importierten Träger und ihren Verwendungszweck erfolgen. Der Tarif soll rückwirkend auf den 1. Juli 1993 in Kraft treten und bis zum 31. Dezember 1998 gültig sein. 2. In ihrem Antrag haben die Verwertungsgesellschaften auch über die mit den Werknutzerorganisationen gemäss Art. 46 Abs. 2 URG geführten Tarifver­ handlungen Bericht erstattet. Daraus geht hervor, dass mit der Vereinigung der Lieferanten der Radio- und Fernseh-Branche (VLRF) und dem Dachver­ band der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) verschiedentlich verhan­ delt worden ist, ohne dass es jedoch zu einer Einigung über die Tarifvorlage gekommen wäre. Immerhin konnte aber in bezug auf die Frage nach der Ta­ rifstruktur ein gewisser Konsens erreicht werden. So kam man in den Ver­ handlungen insbesondere überein, eine auf die Abspieldauer bezogene Ent­ schädigung festzulegen, ohne dabei Abstufungen nach Preiskategorie des Trägermaterials vorzunehmen. Uneinigkeit bestand zwischen den Verhandlungspartnern gemäss den im Antrag enthaltenen Angaben namentlich über die zentrale Frage nach der bei der Festsetzung der Vergütung anzuwendenden Berechnungsgrundlage. 3. Mit Präsidialverfügung vom 3. August 1993 wurde gestützt auf Art. 1 O URV die Spruchkammer zur Behandlung des Genehmigungsantrags betreffend den GT 4 eingesetzt. Gleichzeitig wurde den an den Verhandlungen mit den Verwertungsgesellschaften beteiligten Nutzerverbänden Frist bis zum 14. September 1993 angesetzt, um eine schriftliche Vernehmlassung zum Ge­ nehmigungsantrag einzureichen. In seiner Eingabe vom 3. September 1993 beantragte der VLRF eine Er­ streckung der Vernehmlassungsfrist bis zum 31. Oktober 1993 mit der Be­ gründung, dass die ordentliche Frist teilweise in die Sommerferien gefallen ist und die Willensbildung im Verband aufgrund seiner Struktur und der gros­ sen Anzahl von Mitgliedern viel Zeit in Anspruch nehme. Dem Fristerstrek­ kungsgesuch der VLRF wurde mit Präsidialverfügung vom 10. September 1993 stattgegeben. Ein zweites Gesuch der VLRF, die Vernehmlassungsfrist um einen weiteren Monat zu erstrecken, folgte am 26. Oktober 1993 und es wurde vom DUN unterstützt. Begründet wurde es im wesentlichen mit der Komplexität der Materie und den umfassenden Abklärungen, die in bezug auf die erstmalige Erfassung dieses neuen Nutzungsbereichs getroffen wer­ den müssten. Auch diesem zweiten Fristerstreckungsgesuch wurde entspro­ chen und die Vernehmlassungsfrist bis zum 30. November 1993 verlängert.

ESchK 4 Die Ergebnisse des schriftlichen Vernehmlassungsverfahrens: a. In seiner schriftlichen Vernehmlassung vom 30. November 1993 hat der VLRF den Antrag gestellt, es sei festzustellen, dass die Verwer­ tungsgesellschaften die Verhandlungen mit den massgebenden Nut­ zerverbänden nicht mit der notwendigen Einlässlichkeit geführt haben und die Akten seien gemäss Art. 9 Abs. 3 URV unter Ansetzung einer Frist zurückzuweisen. In diesem Zusammenhang sei vorfrageweise zu entscheiden, welcher Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Leerkassettenvergütung rechtens ist. Eventualiter sei der Tarifentwurf wegen Nichtgenehmigungsfähigkeit und zwecks Änderung im Sinne der Erwägungen an die Verwertungsgesellschaften zurückzuweisen. Zur Begründung seiner Anträge führt der VLRF insbesondere aus: (1) Die Verwertungsgesellschaften hätten im Rahmen der Tarifge­ staltung und der Tarifverhandlungen weder die Ausgangslage der Gesetzgebung, noch den Wortlaut des Gesetzes, noch an­ erkannte Auslegungsregeln, noch Rechtsvergleiche berücksich­ tigt. Sie würden vielmehr Vorlagen aus den vorgesetzlichen Ta­ rifverhandlungen übernehmen und diese sowohl mit Zahlen aus Untersuchungen anreichern, die, wie nachfolgend zu zeigen sei, nicht repräsentativ wären, als auch mit willkürlichen, ja falschen Statistiken· über das europäisch relevante Umfeld. (2) Da gestützt auf eine unterschiedliche Auslegung der massgebli­ chen Gesetzesbestimmungen eine grundlegende Meinungsver­ schiedenheit über den Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Leerkassettenvergütung bestehe, sei es gar nicht möglich gewesen, einlässliche Verhandlungen über die Tarifvorlage zu führen. Mit dem Beharren auf ihrer Position hätten die Verwer­ tungsgesellschaften ihre Verhandlungspflicht verletzt. Daraus ergebe sich der Antrag auf Rückweisung der Akten. (3) Falls die Verhandlungen nicht zu einem konkreten Ergebnis führten, auf das sich die Verwertungsgesellschaften mit den Werknutzerorganisationen einigen konnten, müssten die unter­ schiedlichen Positionen bei der Antragstellung gleichwertig ne­ beneinander vorgelegt werden. Unterbleibe dies wie im vorlie­ genden Fall, so sei nicht mit der gebotenen Einlässlichkeit verhandelt worden. (4) Die Frage nach dem Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Leerkassettenvergütung erweise sich als eine zentrale Vorfrage, deren Beantwortung die grundsätzliche Divergenz beheben und damit erst eine gemeinsame Basis für Verhandlungen schaffen würde.

ESchK 5 (5) Der von den Verwertungsgesellschaften in ihrer Tarifvorlage ge­ wählte Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Leerkasset­ tenabgabe sei nicht gesetzeskonform. Bei der Berechnung der Vergütung müsse auf den Ertrag der Hersteller und Importeure abgestellt werden und nicht auf die Kosten, die mit dem Aufneh­ men oder Überspielen von Werken zum Eigengebrauch verbun­ den sind. Die Hersteller und Importeure seien gemäss Art. 20 Abs. 3 URG die Schuldner der Vergütung; sie würden dafür in Anspruch genommen, dass sie die Möglichkeit schaffen, Werke zum Eigengebrauch zu vervielfältigen. Der Vergütungsanspruch beziehe sich somit nicht auf das Vervielfältigen zum Eigenge­ brauch, sondern auf die Tätigkeit der Herstellung und des Im­ ports von Leerkassetten. (6) Berechnungsbeispiele zeigten, dass die in der Tarifvorlage vor­ gesehenen Vergütungsansätze zu einer unangemessenen Er­ höhung der Konsumentenpreise führten und weit über dem europäischen Durchschnitt liegen würden. Der VLRF erwähnt in seiner Vernehmlassung auch einen eigenen Vorschlag zur Höhe der Vergütung, den er den Verwertungsgesell­ schaften im Rahmen der Verhandlungen unterbreitet hat. Darin waren die folgenden Vergütungsansätze pro Stunde Aufnahmedauer vorge­ sehen: für Videokassetten System VHS und andere Fr. -.098, für Compactcassetten System Philips Fr. -.115 und für DAT Fr. -.392. Abgesehen von den grundsätzlichen Vorbehalten betreffend den An­ knüpfungspunkt zur Berechnung der Vergütung erhebt der VLRF ge­ genüber der Tarifvorlage noch die folgenden Einwände: (7) Das von den Verwertungsgesellschaften verwendete Quellen­ material für die Preiserhebung sei nicht repräsentativ und wert­ los. Es müsse auf besser abgesicherte Erhebungen wie bei­ spielsweise die !HA-Studie und den Umsatzpool der bekannten Markenimporteure abgestellt werden. Auf der Basis dieser Erhe­ bungen würden sich tiefere Durchschnittswerte ergeben. (8) Die Berechnung der Vergütung nach dem Bruttoprinzip sei nicht zulässig und auch die WUSt dürfe nicht den Kosten zugerechnet werden, die für die Berechnung der Vergütung massgeblich sind. (9) Davon abgesehen, dass die Geräteamortisation nicht in die Be­ rechnung der Leerkassettenvergütung miteinbezogen werden dürfe, beruhten die dafür vorgesehenen Beträge auf unsorgfältig erarbeitetem Zahlenmaterial.

ESchK 6 (1 0) Die von den Verwertungsgesellschaften vorgenommenen Abzü­ ge für urheberrechtlich nicht geschützte Inhalte seien zu tief. (11) Der Vergütungspflichtige habe Anspruch auf einen Abzug zur Kompensation seiner Aufwendungen, die mit dem Einzug, der Erfassung und der Abrechnung der Leerkassettenvergütung ver­ bunden sind. Abschliessend berechnet der VLRF in seiner schriftlichen Vernehm­ lassung die Leerkassettenvergütung unter Berücksichtigung der ver­ schiedenen Anknüpfungspunkte und der vorerwähnten Einwände. Er kommt dabei zum Ergebnis, dass die Vergütung im Falle der Anknüp­ fung an den Nutzungsertrag des Importeurs/Herstellers für Audio­ leerkassetten 10,9 Rappen und für Video-Kassetten 10,2 Rappen be­ tragen würde. Beim Abstellen auf den Detailverkaufspreis des Träger­ materials ohne Miteinbezug der WUSt wären es 15,3 Rappen im Audio- und 14,2 Rappen im Video-Bereich. Im Falle der Mitberück­ sichtigung der Geräteamortisationskosten kommt der VLRF unter Ab­ zug der Kosten für eine Kontrollmarke auf eine Vergütung von 9,5 Rappen für Audio- und 16,4 Rappen für Video-Kassetten. b. Der DUN hat sich in seiner schriftlichen Vernehmlassung vom 30. No­ vember 1993 vollumfänglich der Eingabe des VLRF angeschlossen und in Ergänzung dazu geltend gemacht, der GT 4 sei - wie übrigens jeder genehmigungspflichtige Tarif - von der Schiedskommission auch in Anwendung des Preisüberwachungsgesetzes (PüG) zu prü­ fen. Das bedeute insbesondere, dass vorgängig zum Entscheid der Schiedskommission die Stellungnahme des Preisüberwachers einzu­ holen sei. Der DUN verweist_ in diesem Zusammenhang auf die Ver­ nehmlassung der Kartellkommission an die Schiedskommission vom

17. Mai 1993 sowie auf die Mitteilung des Sekretariats der Schieds­ kommission vom 1. Juni 1993 und führt im einzelnen aus: (1) In Anwendung des Preisüberwachungsgesetzes (Art. 15 Abs. 2bis PüG) habe die Schiedskommission als Behörde im Sinne von Art. 15 PüG einen Meinungsaustausch mit dem Preisüber­ wacher zu führen. Dabei stehe es dem Preisüberwacher zu, An­ trag zu stellen, ganz oder teilweise auf Preis- bzw. Tariferhöhun­ gen zu verzichten oder gar den Tarif herabzusetzen. Die Schiedskommission habe die Meinungsäusserung des Preis­ überwachers in ihrem Entscheid anzuführen und auch die in Art. 13 PüG enthaltenen Beurteilungselemente zu berücksichtigen.

ESchK 7 (2) Der Antrag auf Genehmigung zum GT 4 würde den vorgenann­ ten Kriterien nicht gerecht; er liesse sich nicht auf Kompatibilität mit dem Preisüberwachungsgesetz überprüfen, weil er die ent­ sprechenden Beurteilungselemente nicht berücksichtige. Die Vorlage sei deshalb auch im lichte der Anwendung des PüG zwecks Wiederaufnahme der Verhandlungen an die Verwer­ tungsgesellschaften zurückzuweisen. 4. An der heutigen Verhandlung wurde zuerst eine Eintretensdebatte geführt. Dabei haben der VLRF und der DUN unter Hinweis auf die schriftlichen Ver­ nehmlassungen an ihren Anträgen auf Rückweisung der Tarifvorlage an die Verwertungsgesellschaften und auf Einbezug des Preisüberwachers in das Genehmigungsverfahren festgehalten. Die Eingabe der Verwertungsgesell­ schaften sei im Licht der Bestimmungen des neuen URG ungenügend und unvollständig, auch weil sie den wirtschaftlichen Auswirkungen der Leerkas­ settenvergütung auf die Marktsituation zu wenig Beachtung geschenkt habe, meint zudem der VLRF. Die Verwertungsgesellschaften haben an ihrem Genehmigungsantrag fest­ gehalten und eine Rückweisung der Vorlage abgelehnt. Sie haben den Vor­ wurf zurückgewiesen, die Verhandlungen mit den Nutzerverbänden seien nicht mit der notwendigen Einlässlichkeit geführt worden. Die Verhandlungen hätten gezeigt, dass eine Einigung nicht möglich sei, weil über die anzuwen­ dende Berechnungsgrundlage ganz unterschiedliche Vorstellungen bestün­ den. Man sei deshalb gemeinsam übereingekommen, die Verhandlungen abzubrechen. Unter diesen Umständen widerspreche der Antrag auf Rück­ weisung dem Grundsatz von Treu und Glauben. Sie sind auch 9er Auffas­ sung, dass der Preisüberwacher nicht in das Tarifgenehmigungsverfahren miteinzubeziehen sei, und berufen sich auf den entsprechenden Beschluss der Schiedskommission vom 24. November 1993 betreffend Tarif K (Konzer­ te). Der Hauptgrund sei darin zu sehen, dass gemäss Art. 44 Abs. 3 KG Marktwirkungen, die sich aus dem Urheberrecht ergeben, nicht dem KG un­ terstehen und der persönliche und sachliche Anwendungsbereich von KG und PüG miteinander übereinstimmen. Die Verwertungsgesellschaften haben zudem darauf hingewiesen, dass der DUN sowohl an den Tarifverhandlungen als auch am eigentlichen Genehmi­ gungsverfahren teilgenommen hat, ohne dass bekannt wäre, welche direkt betroffenen Kreise er eigentlich vertrete.

ESchK 8 5. Nach den Beratungen der Spruchkammer und der Beschlussfassung über die Eintretensfrage hat der Präsident der Schiedskommission den Parteien noch Gelegenheit gegeben, sich in materieller Hinsicht zur Tarifvorlage zu äussern. a. Der VLRF hat dabei insbesondere die Notwendigkeit eines Vorent­ scheids der Schiedskommission über die Frage der anzuwendenen Berechnungsgrundlage unter Auslegung der entsprechenden Ge­ setzesbestimmungen hervorgehoben. Er hat auch nochmals auf die wirtschaftlichen Folgen einer Leerkassettenvergütung in der von den Verwertungsgesellschaften beantragten Höhe hingewiesen. Parallel­ importe aus Ländern ohne eine solche Vergütung oder mit einem viel tieferen Ansatz würden die schweizerischen Hersteller und Impor­ teure aus dem Markt verdrängen. Bei Bestellungen von Grossvertei­ lern könne bereits ein Preisunterschied von 2 Rappen pro Leerkasset­ te entscheidend ins Gewicht fallen. Es sei auch in Betracht zu ziehen, dass die Vergütung unter die WUSt falle. Ausserdem müssten die Be­ rechnungen von verifiziertem Zahlenmaterial ausgehen, über das nur der Umsatzpool der Hersteller und Importeure verfüge. b. Der DUN hat in Ergänzung seiner schriftlichen Ausführungen noch darauf hingewiesen, dass ein automatischer Teuerungsausgleich, wie ihn der GT 4 unter Ziff. 5.4 vorsieht, nach den Beurteilungskriterien des Preisüberwachungsgesetzes nicht zulässig wäre und die im Rah­ men der Eintretensdebatte erfolgte Begründung der Ablehnung eines Einbezugs des Preisüberwachers in das Genehmigungsverfahren nicht zu überzeugen vermögen. In Anbetracht der Tatsache, dass das von den Verwertungsgesellschaften verwendete Zahlenmaterial be­ stritten sei, müsse ein Beweisverfahren durchgeführt werden. Es wur­ de der Antrag gestellt, die Schiedskommission solle in einem Zwi­ schenurteil über die Frage der Anwendbarkeit des Preisüber­ wachungsgesetzes und über die Wahl des Anknüpfungspunktes ent­ scheiden. c. Die Verwertungsgesellschaften sind der Auffassung, der Antrag, es sei vorfrageweise zu entscheiden, welcher Anknüpfungspunkt rech­ tens sei, und danach die Angelegenheit zurückzuweisen, könne schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht gehört werden. Die Tarife seien auf ihre Angemessenheit zu überprüfen; dabei könnten sich zwar Vorfragen über die Berechnungsgrundlagen stellen, aber das entbinde die Schiedskommission nicht von ihrer Aufgabe, darüber zu entscheiden, ob der zur Genehmigung vorgelegte Tarif angemes­ sen sei. Im übrigen seien die Vorbehalte gegenüber der in der Tarif­ vorlage verwendeten Berechnungsgrundlage nicht stichhaltig. Aus dem Gesetz selbst sowie aus den Materialien gehe eindeutig hervor,

ESchK 9 dass sich die Leerkassettenvergütung auf das Vervielfältigen zum Ei­ gengebrauch bezieht. Deshalb sei es auch richtig, bei der Berech­ nung der Vergütung von den mit dieser Nutzung verbundenen Kosten auszugehen. Bei der Darstellung der Auswirkungen der im Tarif vorgesehenen Ver­ gütungen auf die Konsumentenpreise sei der VLRF von überholten Zahlen ausgegangen und habe ungerechtfertigterweise zusätzliche Kostenfaktoren miteinbezogen. Von einer Verdoppelung der Detail­ verkaufspreise der Leerkassetten könne bei einer Vergütung von Fr. -.56 für Audio und Fr. -.80 für Video pro Stunde Spielzeit keine Rede sein. Die Vorbehalte gegenüber dem verwendeten Zahlenmaterial seien unzutreffend; ausserdem gehe aus Ziffer 7.2 des Genehmi­ gungsantrags hervor, dass verschiedene Korrekturen zugunsten der Nutzer vorgenommen worden sind. Das Zahlenmaterial des Umsatz­ pools sei nicht verwendbar, weil es sich nicht auf den Detailverkaufs­ preis beziehe; man müsse sich deshalb auf die Ergebnisse von Um­ fragen stützen, die letzten Endes nicht beweisbar seien. Die unterschiedlichen Ergebnisse beim Vergleich mit dem Ausland seien darauf zurückzuführen, dass der VLRF von einem europäischen Durchschnitt ausgegangen ist, der auch diejenigen Länder mitberück­ sichtigt, die noch keine Leerkassettenvergütung eingeführt haben. Der Durchschnittswert der Verwertungsgesellschaften beziehe sich hingegen auf die Länder mit einer Leerkassettenvergütung. Eventualiter haben die Verwertungsgesellschaften auch zu den Be­ rechnungsvorschlägen des VLRF Stellung genommen und das dabei verwendete Zahlenmaterial betreffend den fakturierten Engrospreis, die Handelsmarge, den ungeschützten Anteil der Aufnahmen und den Skontoabzug bemängelt. Als ungerechtfertigt abgelehnt wird auch der im Vorschlag des VLRF enthaltene Abzug für Bezugsaufwendungen seitens des Abgabepflichtigen von 15%. Zum Schluss ihrer Ausführungen haben die Verwertungsgesellschaf­ ten noch eine redaktionelle Abänderung ihrer Tarifvorlage beantragt, um den GT 4 mit der Rechtslage in Liechtenstein in Einklang zu brin­ gen. Zu diesem Zweck soll der Verweis auf Liechtenstein in den Zif­ fern 3.2, 6.1 und 7.1 gestrichen und in Ziffer 3.3 ein neuer Abs. 1 mit dem folgenden Wortlaut eingefügt werden: "Der Tarif gilt sinngemäss für das Gebiet von Liechtenstein, wenn dieses Land eine Vergütung für das private Überspielen einführt."

ESchK 10 6. Während der heutigen Sitzung hat der VLRF dem Sekretär der Schieds­ kommission eine Plädoyernotiz übergeben, die Abänderungsanträge zur Ta­ rifvorlage enthält, die im Verlauf der mündlichen Anhörung jedoch nicht vor­ gebracht worden sind und deshalb in der anschliessenden Beratung nicht geprüft werden konnten. In der Annahme, es würde noch ein Beweisverfah­ ren durchgeführt, hat der VLRF der Schiedskommission diese Anträge nach ihrer Beschlussfassung mit Eingabe vom 12. Januar 1994 nochmals zuge­ stellt. 7. Die zur Genehmigung vorgeschlagene Fassung des Gemeinsamen Tarifs 4 {GT 4) hat in den drei Amtssprachen den folgenden Wortlaut:

Fassung 21. Dezember 1993 Gemeinsamer Tarif 4 Leerkassettenvergütung 1. Gegenstand des Tarifs 1.1 Der Tarif bezieht sich auf die nach Art. 20, Abs. 3 des schweizerischen Urheberrechtsgesetzes vorgesehene Leer­ kassettenvergütung für das private Aufnehmen von Werken, Darbietungen oder Sendungen, die durch Urheberrecht oder verwandte Schutzrechte geschützt sind, auf Ton- und/oder Tonbild-Träger (nachstehend "privates Überspielen" auf "Leer-Tonträger" oder "Leer-Tonbildträger" genannt). 1.2 Nicht unter diesen Tarif fallen Werkverwendungen zum Eigengebrauch nach Art. 20, Abs. 2 des schweizerischen Urheberrechtsgesetzes. 2. Hersteller und Importeure 2.1 Der Tarif richtet sich an Hersteller und Importeure von Leer-Tonträgern und Leer-Tonbildträgern. 2.2 Als Hersteller und Importeur gilt, wer diese Ton- oder Tonbildträger in ihrer handelsüblichen Form dem Handel anbietet. 3. Verwertungsgesellschaften, gemeinsame Zahlstelle, Freistellung 3.1 Die SUISA ist für diesen Tarif Vertreterin und gemeinsame Zahlstelle der Verwertungsgesellschaften PRO LITTERIS SOCIETE SUISSE DES AUTEURS SUISA SUISSIMAGE SWISSPERFORM 3.2 Die Hersteller und Importeure werden mit der Zahlung der Vergütung gemäss diesem Tarif von Forderungen aus Urheber­ recht und verwandten Schutzrechten für Leer-Tonträger und Leer-Tonbildträger freigestellt, die in der Schweiz den Kon­ sumenten oder dem Detailhandel abgegeben werden. 3.3 Der Tarif gilt sinngemäss für das Gebiet von Liechtenstein, wenn dieses Land eine Vergütung für das private Überspielen einführt. Vorbehalten bleibt die Anwendung eines allfälligen anderen, durch die zuständigen Behörden festgesetzten Tarifs für das Gebiet von Liechtenstein. 1 1

4. Vom Tarif ausgenommene Leer-Tonträger und Leer-Tonbildträger 4.1 Vom Tarif ausgenommen sind Kategorien von Leer-Tonträgern oder Leer-Tonbildträgern, die

- zum privaten Überspielen nicht geeignet sind (z.B. mit Bandbreiten, die für Heimaufnahmegeräte nicht vorgesehen sind)

- in der Regel nicht zum privaten überspielen benützt werden (z.B. Mikrokassetten, bestimmte Arten von Daten­ trägern). 4.2 Die Verwertungsgesellschaften erstellen in Zusammenarbeit mit den Verbänden von Herstellern und Importeuren ein Ver­ zeichnis dieser Kategorien von Trägern. 4.3 Ausgenommen sind ferner Importe von Privatpersonen für ihren eigenen Gebrauch. 5. Vergütung 5.1 Die Vergütung beträgt pro 15 Minuten Aufnahmedauer 12 Leer-Tonträger Leer-Tonbild­ träger für Urheber­ rechte Fr. -.105 Fr. -.15 für verwandte Schutzrechte Fr. -.035 Fr. -.05 zusammen Fr. -.14 Fr. -.20 (pro Std.) (-.56) (-.80) 5.2 Massgebend ist die auf dem Träger angegebene Dauer, sofern diese nicht um mehr als 5 Minuten überschritten wird (in diesem Falle gilt die effektive Dauer). 5.3 Die Vergütung wird verdoppelt für Leer-Tonträger oder Leer-Tonbildträger, die der SUISA nicht gemäss den Be­ stimmungen dieses Tarifs gemeldet werden. 5.4 Die Vergütung wird auf den l. Januar jedes Jahres der Teue­ rung angepasst. Basis ist der Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise am Tag des Inkrafttretens dieses Tarifs. Stichtag für die Berechnung der Teuerungsanpassung für das folgende Jahr ist jeweils der 31. Oktober des laufenden Jahres. 6. Massgebender Zeitpunkt für das Entstehen der Vergütungs­ pflicht 6.1 Für den Importeur: mit dem Import in die Schweiz.

6.2 Für den Hersteller: mit der Auslieferung aus seinem Werk oder aus seinen eigenen Lagern. 7. Rückerstattung Bezahlte Vergütungen werden dem Hersteller oder Importeur zurückerstattet: 7.1 für nachweislich aus der Schweiz exportierte Träger 7.2 für Träger, die der Hersteller oder Importeur selber oder die das Unternehmen, welchem er sie liefert, nach­ weislich zu gewerblichen Zwecken und nicht für privates Oberspielen verwendet. Der Hersteller, Importeur oder dieses Unternehmen müssen aber die Vervielfältigungs­ rechte vertraglich von den betroffenen Verwertungsge­ sellschaften oder Rechtsinhabern erworben haben. 7.3 Die Rückerstattung erfolgt in Form der Verrechnung mit den geschuldeten Vergütungen. 8. Abrechnung 8.1 Hersteller und !mporteure geben der SUISA alle Angaben bekannt, die für die Berechnung der Vergütung erforder­ lich sind, insbesondere, pro Kategorie von Leer-Tonträ­ gern und Leer-Tonbildträgern

- die Zahl der hergestellten oder importierten Träger, mit Abspieldauer

- die Zahl der exportierten Träger, mit Abspieldauer, unter Beilage von Kopien entsprechender Zolldokumente

- die Zahl der gemäss Ziffer 7.2 selber verwendeten oder an andere Unternehmen gelieferten Träger, mit Abspiel­ dauer, unter Beilage der Kopien von Lieferscheinen oder anderen geeigneten Belegen 8.2 Diese Angaben und Belege sind, soweit nichts anderes vereinbart wird, monatlich, innert 20 Tagen nach jedem Monatsende, einzureichen. 8.3 Hersteller und Importeure gewähren der SUISA zur Prüfung der Angaben auf Verlangen Einsicht in ihre Bücher und Lager. Die SUISA kann eine entsprechende Bestätigung der Kon­ trollstelle des Herstellers oder Importeurs verlangen. Die Prüfung kann durch einen unabhängigen Dritten vorge­ nommen werden, dessen Kosten der Hersteller oder Impor­ teur trägt, wenn gemäss der Prüfung die Angaben unvoll- 13

ständig oder falsch waren, sonst derjenige, der den Dritten beizuziehen wünschte. 8.4 Werden die Angaben auch nicht nach einer schriftlichen Mahnung innert Nachfrist eingereicht, so kann die SUISA die nötigen Erhebungen auf Kosten des Herstellers oder Importeurs durchführen oder durchführen lassen; sie kann ferner die Angaben schätzen und gestützt darauf Rechnung stellen. 9. Zahlungen 9.1 Alle Rechungen der SUISA sind innert 30 Tagen zahlbar. 9.2 Die SUISA kann monatliche oder andere Akonto-Zahlungen sowie Sicherheiten verlangen. 10. Gültigkeitsdauer 10.1 Dieser Tarif tritt am 1. Juli 1993 in Kraft und gilt bis

31. Dezember 1998. 10.2 Bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse kann er vor­ zeitig revidiert werden. 1 4

Version du 21 decembre 1993 Tarif commun 4 Redevance pour les cassettes vierges 1. Objet du tarif 1.1 Ce tarif se rapporte ä la redevance sur les cassettes vier­ ges destinees a l'enregistrement prive d'oeuvres, de repre­ sentations ou d'emissions protegees par le droit d'auteur ou les droits voisins, sur supports sonores ou audiovisuels (denommes ci-apres "enregistrement prive" sur "support so­ nore vierge" ou "support audiovisuel vierge") conformement a l'Art. 20, al. 3 de la loi sur le droit d'auteur suisse. 1.2 Le present tarif ne se rapporte pas aux utilisations d'oeu­ vres prevues ä l'Art. 20, al. 2 de la loi sur le droit d'auteur suisse. 2. Fabricants et importateurs 2.1 Ce tarif s'adresse aux fabricants et importateurs de sup­ ports sonores et audiovisuels vierges. 2.2 Sont des fabricants et importateurs toutes les personnes mettant dans le commerce ces supports sonores et audiovi­ suels sous leur forme commerciale habituelle. 3. Societes de gestion et organe commun d'encaissement, exone­ ration 3.1 SUISA est pour ce tarif representante et organe commun d'en­ caissement des societes de gestion PRO LITTERIS SOCIETE SUISSE DES AUTEURS SUISA SUISSIMAGE SWISSPERFORM 3.2 Les fabricants et importateurs sont exoneres par le paie­ ment de la redevance, conformement ä ce tarif, d'indemnites de droit d'auteur et de droits voisins pour les supports sonores et audiovisuels vierges destines aux consommateurs et au commerce de detail en Suisse. 3.3 Le present tarif sera applique par analogie pour le Liechten­ stein quand ce pays aura introduit un droit de location en faveur des auteurs et/ou des beneficiaires de droits voisins. Est reservee l'utilisation d'un eventuel tarif fixe par l'ad­ ministration competente pour le domaine du Liechtenstein. 1 5

4. Supports sonores et audiovisuels vierges exclus du tarif 4.1 Sont exclues de ce tarif les categories de supports so­ nores ou audiovisuels vierges

- qui ne sont pas adaptees ä l'enregistrernent prive (avec, par ex., des largeurs de bandes non prevues sur les appareils d'enregistrernent domestiques)

- qui ne sont pas utilisees en regle generale pour l'en­ registrement prive (microcassettes, certains types de supports de donnees par ex.). 4.2 Les societes de gestion etablissent en collaboration avec les associations de fabricants et d'importateurs une liste de ces categories de supports. 4.3 Sont egalement exclues les importations par des person­ nes privees pour l'utilisation ä des fins personnelles. 5 • Redevance 5.1 La redevance s'eleve par 15 minutes d'enregistrement droits droits total (par d'auteur voisins heure) support sonore Fr. -.105 Fr. -.035 Fr. -.14 (-.56) vierge support audio- Fr. -.15 Fr. -.05 Fr. -.20 (-.80) visuel vierge 5.2 La duree mentionnee sur le support est determinante dans la mesure ou celle-ci n'est pas depassee de plus de 5 minutes (la duree effective etant valable dans ce cas). 5.3 La redevance est doublee pour les supports sonores vier­ ges qui n'ont pas ete annonces ä SUISA conformement aux dispositions de ce tarif. 5.4 La redevance est adaptee au ler janvier de chaque annee au rencherissement sur la base de l'indice national des prix ä la consommation ä la date de l'entree en vigueur du present tarif. La base de calcul pour l'annee civile suivante etant toujours le 31 octobre de l'annee en cours. 6. Date determinant la naissance de l'obligation de rede­ vance 6.1 pour l'importateur: importation en Suisse 16

6.2 pour le fabricant: livraison provenant de sa fabrique ou de ses propres en­ trepöts. 7. Remboursement Les redevances payees sont remboursees au fabricant et ä l'importateur: 7.1 pour les supports exportes de Suisse, ce qui doit pou­ voir etre demontre 7.2 pour les supports utilises par le fabricant ou l'importa­ teur lui-meme ou par l'entreprise ä laquelle il les livre a des fins commerciales, qui doivent pouvoir etre prou­ vees, et non pour des enregistrements prives. Le fabri­ cant, l'importateur ou cette entreprise doivent cependant avoir acquis contractuellement les droits de reproduction aupres des societes de gestion concernees ou des ayants droit. 7.3 Le remboursement est effectue saus forme de compensations des redevances dues. 8. Decompte 8.1 Les fabricants et importateurs communiquent ä SUISA tous les renseignements necessaires au calcul de la redevance notamment par categorie de supports sonores vierges et de supports audiovisuels vierges

- le nombre de supports fabriques et importes et leur duree d'enregistrement

- le nombre de supports exportes et leur duree d'enre­ gistrement, en joignant la copie des documents de douane correspondants

- le nombre des supports utilises par lui-meme ou livres ä d'autres entreprises conformement au Chif.7.2 et leur duree d'enregistrement, en joignant les copies des bulletins de livraison ou taut autre justificatif approprie. 8.2 Ces renseignements et justificatifs doivent etre remis, dans la mesure ou rien d'autre n'a ete conclu, mensuel­ lement dans les 20 jours suivant la fin de chaque mois. 8.3 Les fabricants et les importateurs garantissent ä SUISA sur demande, a des fins de contröle, le droit de regard sur leurs livres de comptabilite et leurs entrepöts. SUISA peut exiger une attestation de l'organe de contrö­ le du fabricant ou de l'importateur. 1 7

Le contröle peut etre effectue par un tiers independant, dont les honoraires sont a la charge du fabricant ou de l'importateur si l'examen revele que les informations donnees etaient erronnees ou incompletes, sinon a la charge de celui qui a souhaite s'adjoindre la tierce personne. 8.4 Si les informations ne sont toujours pas parvenues dans les delais supplementaires impartis apres par un rappel ecrit, SUISA peut effectuer ou faire effectuer les in­ vestigations necessaires aux frais du fabricant ou de l'importateur; elle peut egalement faire une estimation et s'en servir de base de calcul. 9. Paiements 9.1 Toutes les factures de SUISA sont payables dans les 30 jours. 9.2 SUISA peut exiger des garanties ainsi que des acomptes mensuelles. 10. Duree de validite 10.1 Ce tarif entre en vigueur le ler juillet 1993 et est va­ lable jusqu'au 31 decembre 1998. 10.2 En cas de modifications profondes des circonstances, il peut etre revise avant son echeance. 18

Versione del 21 dicembre 1993 Tariffa Commune 4 Indennitä sulle cassette vergini 1. Oggetto della tariffa 1.1 La tariffa concerne l'indennitä sulle cassette vergini, pre­ vista dall'art. 20, cpv. 3, della Legge Federale sul diritto d'autore, relativamente alla registrazione privata di apere, esibizioni o emissioni protette dal diritto d'autore o dai diritti di protezione affini, su supporti sonori e/o audio­ visivi (qui di seguito denominata "registrazione privata" su "supporti sonori vergini" o "supporti audiovisivi vergini"). 1.2 Non rientrano in questa tariffa le utilizzazioni di apere per uso proprio in base all'art. 20, cpv.2, della Legge Federale sul diritto d'autore. 2. Produttori e importatori 2.1 La tariffa concerne produttori e importatori di supporti sonori vergini e di supporti audiovisivi vergini. 2.2 Per produttori e importatori si intendono quelle persone ehe mettono sul mercato per la consueta via commerciale questi supporti sonori o supporti audiovisivi. 3. Societä di riscossione, punto di pagamento comune, esonero 3.1 La SUISA e per questa tariffa rappresentante e punto di pagamento comune delle societä di riscossione PRO LITTERIS SOCIETE SUISSE DES AUTEURS SUISA SUISSIMAGE SWISSPERFORM 3.2 I produttori e importatori vengono esonerati, con il paga­ mento dell'indennita in base a questa tariffa, da pretese relative a diritto d'autore e diritti di protezione affini per supporti sonori vergini e supporti audiovisivi vergini rilasciati a consumatori o dettaglianti in Svizzera. 3.3 La tariffa verra applicata per analogia per il Liechten­ stein, quando queste paese avrä introdotto un diritto di noleggio in favore degli autori e/o dei beneficiari di di­ ritti di tutela affini. Rimane riservata l'applicazione di un'eventuale altra ta­ riffa stabilita dalle autoritä competenti per la regione del Liechtenstein. 1 9

4. Supporti sonori vergini e supporti audiovisivi vergini ehe non rientrano nella tariffa 4.1 Non rientrano nella tariffa quelle categorie di supporti sonori vergini o supporti audiovisivi vergini

- non adatti alla registrazione privata (p. es. di pro­ porzioni non previste per apparecchi domestici)

- di regola non utilizzati per la registrazione privata (p. es. microcassette, determinati generi di supporti di dati). 4.2 Le societä di riscossione approntano in collaborazione con le associazioni di produttori ed importatori un elenco di queste categorie di supporti. 4.3 Non rientrano inoltre in questa tariffa le importazioni da parte di persone private per il loro proprio uso. 5. Indennitä 5.1 L'indennitä per 15 minuti di durata della registrazione am­ monta a 20 per diritti per diritti insieme (per ora) d'autore di prote- zione affini per supporto sonoro Fr. -.105 Fr. -.035 Fr. -.14 (-.56) vergine per supporto audio- Fr. -.15 Fr. -.05 Fr. -.20 (-.80) visivo vergine 5.2 Fa stato la durata indicata sul supporto, purche questa non venga superata di oltre 5 rninuti (in tal caso vale la durata effettiva). 5.3 L'indennita viene raddoppiata per quei supporti sonori vergini o supporti audiovisivi vergini notificati alla SUISA non in base alle disposizioni di questa tariffa. 5.4 L'indennita viene adattata al rincaro per il 1 ° gennaio di ogni anno. Costituisce la base dell'adattamento lo stato dell'indice nazionale dei prezzi al consurno il giorno dell'entrata in vigore della presente tariffa. Termine fis­ sato per il calcolo dell'adattamento al rincaro per l'anno successivo eil 31 ottobre del relative anno in corso. 6. Inizio dell'obbligo di versamento dell'indennitä 6.1 Per l'importatore: il momento dell'importazione in Svizzera.

6.2 Per il produttore: il momento del trasporto fuori della sua fabbrica o dei suoi magazzini. 7. Rimborso Indennita pagate vengono rimborsate al produttore o all'importatore: 7.1 per supporti di cui si puö provare ehe siano stati esportati dalla Svizzera. 7.2 per supporti di cui si puö provare ehe il produttore, l'importatore o l'azienda a cui li forniscono li utiliz­ zano per scopi professionali e non per la registrazione privata. Il produttore, l'importatore o questa azienda debbono tuttavia essersi procurati contrattualmente i diritti di riproduzione dalle societa di riscossione o dagli aventi diritto interessati. 7.3 Il rimborso viene calcolato sulle indennita dovute. 8. Conteggio 8.1 Produttori e importatori inoltrano alla SUISA tutte le indicazioni necessarie per il calcolo dell'indennita, in specie per categoria di supporti sonori vergini e di supporti audiovisivi vergini

- il numero dei supporti prodotti e importati e la loro durata della registrazione

- il numero dei supporti esportati e la loro durata del­ la registrazione, con accluse le copie dei relativi documenti doganali

- il numero dei supporti utilizzati personalmente o forni­ ti ad altre aziende in base alla cifra 7.2 e la loro du­ rata della registrazione, con accluse copie di documenti di effettuata fornitura o di altri analoghi 8.2 Queste indicazioni e questi giustificativi vanno inoltrati, salvo accordo contrario, mensilmente entre 20 giorni da ogni fine mese. 8.3 Produttori e importatori consentono alla SUISA su richie­ sta la verifica - per scopi di controllo delle indicazio­ ni - dei libri contabili e dei magazzini. La SUISA puö richiedere la relativa conferma dell'organo di controllo del produttore o importatore. Il controllo puö essere effettuato da un terzo indipenden­ te, i cui costi sono a carico del produttore o importatore, 21

qualora dal controllo risultino indicazioni incomplete o inesatte, in caso contrario di colui ehe ne ha fatto richiesta. 8.4 Qualora le indicazioni non vengano inoltrate neanche dope sollecito per iscritto entro il termine stabilito, la SUISA puö effettuare o far effettuare gli opportuni accertamenti a spese del produttore o importatore; essa puo inoltre sti­ mare le indicazioni e, basandosi su questa stima, appronta­ re una fattura. 9. Pagamenti 9.1 Tutte le fatture della SUISA vanno pagate entre 30 giorni. 9.2 La SUISA puö richiedere acconti mensili o con altra sca- denza, nonche garanzie. 10. Periodo di validitä 10.1 La presente tariffa entra in vigore il 1 ° luglio 1993 ed e valida sino al 31 dicembre 1998. 10.2 In caso di mutamento sostanziale delle circostanze, essa puo essere riveduta prima del termine fissato. 22

ESchK 23 II Die Schiedskommission zieht In Erwägung: 1. Der auf Art. 9 Abs. 3 URV gestützte Antrag auf Nichteintreten und Rückwei­ sung der Akten gibt zu den folgenden Bemerkungen Anlass: a. Vorab ist festzustellen, dass das neue URG in Übereinstimmung mit dem alten Recht ein Zweistufenverfahren für Tarife vorsieht, das zwi­ schen dem Aufstellen der Tarife und ihrer Genehmigung durch die Schiedskommission unterscheidet (vgl. dazu: H. Glattfelder, Die Spruchpraxis der Schiedskommission für die Verwertung von Urhe­ berrechten, 100 Jahre URG, Stämpfli & Cie AG. Bern 1984, S. 90). Im Rahmen der ersten Stufe oder des sogenannten Vorverfahrens müs­ sen die Verwertungsgesellschaften mit den massgebenden Nutzer­ organisationen über die Gestaltung ihrer Tarife verhandeln (Art. 46 Abs. 2 URG). Nach der auf das alte Recht bezogenen Praxis der Schiedskommis­ sion sollten diese Vorverhandlungen dazu beitragen, die vom Tarif betroffenen Nutzer gegen die übermässige Erschwerung des Erwerbs einer Verwendungserlaubnis und vor unzumutbar hohen Urheber­ rechtsentschädigungen zu schützen (Entscheide und Gutachten der Schiedskommission, Bd. 1, S. 113). Diese Zielsetzung kam auch im Wortlaut der entsprechenden Bestimmung zum Ausdruck, wonach die Verwertungsgesellschaft bei den Nutzerorganisationen insbesondere Vorschläge betreffend die Schaffung von Tarifabstufungen einzuholen und nach Möglichkeit zu berücksichtigen hat (Art. 9 VV vom 7. Fg­ bruar 1941). Sie deckt sich insbesondere mit dem Zweck des auf eine Missbrauchskontrolle ausgerichteten Genehmigungsverfahrens und hebt den Stellenwert eines frei ausgehandelten Tarifs hervor, dessen Genehmigung durch die Schiedskommission nach ihrer ständigen, auch vom Bundesgericht bestätigten Praxis eigentlich nur noch eine formelle Bestätigung des Verhandlungsergebnisses darstellt. Die Ver­ wertungsgesellschaften waren deshalb schon immer bestrebt, bereits in den Vorverhandlungen mit den Nutzerorganisationen eine Einigung zu erzielen, und die Erfahrung zeigt, dass es in der überwiegenden Anzahl der Fälle auch dazu gekommen ist. In ihrem Beschluss vom 16. Dezember 1985 betreffend die Genehmi­ gung der Tarife Ab und M hat die Schiedskommission in Auslegung der Verhandlungspflicht allerdings klargestellt, dass entgegen der Auffassung der Nutzerorganisationen für die Verwertungsgesellschaf­ ten keine Pflicht bestehe, im Vorverfahren eine Einigung über die Ta­ rifvorlage zu erzielen (Entscheide und Gutachten der Schiedskom­ mission, Bd. III, S. 83 f.). Diese Interpretation trifft gemäss den Ge-

ESchK 24 setzesmaterialien auch auf das neue Recht zu, das in Art. 46 Abs. 2 URG lediglich bestimmt, dass mit den Nutzerverbänden über die Ge­ staltung der Tarife verhandelt werden muss. In der Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Urheberrechtsgesetz vom 19. Juni 1989 ist dazu nachzulesen: " Absatz 2 verlangt ... eigentliche Verhandlun­ gen. Führen sie aber zu keinem Erfolg, oder werden sie von den Nut­ zerverbänden abgelehnt, so ist die Verwertungsgesellschaft berech­ tigt, ohne weiteres ihre Tarife zur Genehmigung vorzulegen" (881 1989 III 557). Das Vorverfahren soll die Parteien an den Verhand­ lungstisch führen. Kommt es dabei zu keiner Einigung, weil die Partei­ en auf miteinander unvereinbaren Positionen beharren, so kann dies nicht einseitig den Verwertungsgesellschaften als eine Verletzung ih­ rer Verhandlungspflicht angelastet werden. Die Antragstellung auf Genehmigung eines Tarifs, über den im Rahmen der Vorverhandlun­ gen keine Einigung erzielt werden konnte, kann aber für sich allein kein Grund für eine Rückweisung der Akten gemäss Art. 9 Abs. 3 URV sein. b. Auch die von den Nutzerverbänden vertretene Auffassung, wonach im Falle eines Scheiterns der Vorverhandlungen die unterschiedlichen Positionen im Genehmigungsantrag der Verwertungsgesellschaften umfassend und gleichwertig nebeneinander dargestellt werden müss­ ten, findet weder im Gesetz noch in der Verordnung eine Stütze. Im Gegenteil: Art. 9 Abs. 1 URV, der die Verwertungsgesellschaften zur Berichterstattung über das Vorverfahren verpflichtet, spricht aus­ drücklich von einem kurzen Bericht über den Verlauf der Verhandlun­ gen. Dieser Berichterstattungspflicht sind die Verwertungsgesellschaf­ ten nachgekommen. Den entsprechenden Ausführungen in ihrem Antrag ist zu entnehmen, dass sich die Verhandlungspartner zwar über die Tarifstruktur einigen konnten, dass aber über die Höhe der Leerkassettenvergütung sowie über den Anknüpfungspunkt für ihre Berechnung grundsätzliche Meinungsverschiedenheiten bestehen. Die Nutzerverbände hatten die Gelegenheit, ihre unterschiedlichen Vorstellungen im Rahmen des schriftlichen Vernehmlassungsverfah­ rens sowie an der heutigen Verhandlung mündlich darzustellen und zu begründen und sie haben diese Möglichkeiten auch wahrgenom­ men. Die Berichterstattung der Verwertungsgesellschaften über die Vorverhandlungen Ist somit nicht zu beanstanden und es besteht auch in dieser Hinsicht kein Grund für eine Rückweisung der Vorlage. c. Es stellt sich noch die Frage, ob im Vorverfahren deshalb keine Eini­ gung über die Tarifvorlage erzielt werden konnte, weil die Verwer­ tungsgesellschaften nicht mit der gebotenen Einlässlichkeit mit den Nutzerverbänden verhandelt haben, wie dies vom VLRF und vom

ESchK d. 25 DUN behauptet wird. Der VLRF hat jedoch in seiner schriftlichen Ein­ gabe selbst darauf hingewiesen, dass die Verhandlungen an grundle­ genden Meinungsverschiedenheiten über die Berechnung der Leer­ kassettenvergütung gescheitert sind. Aus diesem Grund hat er auch seinen auf Art. 9 Abs. 3 URV gestützten Rückweisungsantrag auf eine vorfrageweise Abklärung der Berechnungsgrundlage durch die Schiedskommission ausgedehnt. Davon abgesehen, dass dieser er­ weiterte Antrag schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht ge­ hört werden kann, was noch auszuführen sein wird, ist damit darge­ tan, dass das Scheitern der Verhandlungen nicht auf den in Art. 9 Abs. 3 URV angegebenen Rückweisungsgrund zurückzuführen ist. Bei Art. 9 Abs. 3 URV handelt es sich um eine Verfahrensbestim­ mung, die es dem Präsidenten der Schiedskommission ermöglicht, die Akten im Rahmen der Einleitung des Genehmigungsverfahrens zurückzuweisen, wenn er aufgrund des Aktenstudiums oder des Er­ gebnisses der schriftlichen Vernehmlassung zum Schluss kommt, dass die Vorverhandlungen gemäss Art. 46 Abs. 2 URG nicht mit der gebotenen Einlässlichkeit geführt worden sind. Dies wird beispielswei­ se der Fall sein, wenn der Antrag keine Berichterstattung über die Verhandlungen enthält, den Nutzerverbänden keine echte Gelegen­ heit zum Verhandeln geboten worden ist, oder wenn dem Bericht kei­ ne klaren Angaben über den Verlauf und das Ergebnis der Verhand­ lungen zu entnehmen sind. Im vorliegenden Fall hat der Präsident der Schiedskommission von der Möglichkeit einer Rückweisung der Akten keinen Gebrauch ge­ macht und mit Präsidialverfügung vom 23. November 1993 gestützt auf Art. 12 URV eine Sitzung einberufen. Zu diesem Zeitpunkt lagen die Anträge der Nutzerverbände auf Rückweisung allerdings noch nicht vor, weil ihnen die Frist zur schriftlichen Stellungnahme ein zwei­ tes Mal bis zum 30. November 1993 erstreckt worden war. Der Präsi­ dent durfte jedoch im guten Glauben davon ausgehen, dass auch die Nutzerverbände die Vorverhandlungen als abgeschlossen betrachte­ ten und nicht für die Begründung eines blassen Rückweisungsantrags eine zweimalige Erstreckung der Vernehmlassungsfrist beantragt hät­ ten. e. Nach der definitiven Einleitung des Genehmigungsverfahrens durch den Präsidenten mit der Einberufung der Spruchkammer zu einer Sit­ zung kann eigentlich kein Rückweisungsantrag im Sinne von Art. 9 Abs. 3 URV mehr gestellt werden. Da sich der Antrag an den Präsi­ denten richtet und sich auf dessen Kompetenz zur Verfahrensleitung bezieht, kann er auch nicht mit dem Antrag auf einen materiellen Vor­ entscheid durch die Schiedskommission gekoppelt werden. Ausser-

ESchK 26 dem darf sich die Schiedskommission im Genehmigungsverfahren nicht darauf beschränken, über Vorfragen zu entscheiden, sondern sie hat einen eingereichten Tarif insbesondere auf seine Angemes­ senheit in bezug auf seinen Aufbau und die Höhe der Entschädigung zu überprüfen. Erweist sich der Tarif schon in seiner Grundstruktur als unangemessen, so wird ihm die Schiedskommission die Genehmi­ gung verweigern müssen. In diesem Fall müssten die Verwertungsge­ sellschaften einen neuen Tarif aufstellen und darüber erneut mit den Nutzerverbänden verhandeln. Stellt die Schiedskommission dagegen fest, dass einzelne Bestimmungen oder die Höhe der Entschädigung unangemessen sind, so kann sie gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG die­ jenigen Änderungen vornehmen, die für eine Genehmigung notwen­ dig sind. Gestützt auf diese Überlegungen wird der Antrag auf Rückweisung der Vorlage auch in seiner erweiterten Fassung mit dem Begehren nach einem Zwischenentscheid über die anzuwendende Berech­ nungsgrundlage abgewiesen. Sollte die materielle Prüfung des Tarifs ergeben, dass die Verwertungsgesellschaften einen gesetzeswidrigen Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Leerkassettenvergütung gewählt haben, so könnte die Berechnungsgrundlage entweder im Rahmen des Genehmigungsverfahrens korrigiert werden oder es wäre gestützt auf einen Nichtgenehmigungsentscheid der Schieds­ kommission von den Verwertungsgesellschaften ein neuer Tarif mit einer gesetzeskonformen Berechnungsgrundlage aufzustellen. 2. Im Rahmen der Eintretensdebatte ist noch auf den Einwand des DUN einzu­ gehen, wonach auch das Preisüberwachungsgesetz in das Tarifgenehmi­ gungsverfahren miteinzubeziehen ist. Dazu ist folgendes festzustellen: a. Die Schiedskommission hat sich schon im Zusammenhang mit der Genehmigung des SUISA-Tarifs K (Konzerte) mit der Frage befasst, ob die konzessionierten Verwertungsgesellschaften unter den persön­ lichen Geltungsbereich (Art. 2) des PüG fallen und sie selbst als eine Behörde im Sinne von Art. 15 PüG anzusehen ist. Unter Berücksichti­ gung von Art. 5 Abs. 4 PüG hat sie vor ihrem Entscheid über diese Frage die Kartellkommission konsultiert. Die Kartellkommission ist in ihrer Stellungnahme zum Ergebnis gekommen, dass die Schieds­ kommission als andere bundesrechtliche Preisüberwachung die Tari­ fe der konzessionierten Verwertungsgesellschaften anstelle des Preisüberwachers auch im Rahmen von Art. 15 PüG zu überprüfen hat. Dabei seien die in Art. 15 und 26 PüG dargestellten verfahrens­ rechtlichen und materiellen Bestimmungen anzuwenden. Insbesonde­ re habe die Schiedskommission, bevor sie Preisbeurteilungen vorneh-

ESchK 27 me, gemäss Art. 15 Abs. 2bis PüG den Preisüberwacher zu orien­ tieren und seine Stellungnahme in ihrem Entscheid anzuführen (Art. 15 Abs. 2ter PüG). Die Frage nach den anzuwendenden Beurtei­ lungskriterien sei von den vollziehenden Instanzen selbst, nämlich der Schiedskommission und der Preisüberwachung, zu beantworten. In ihrem Entscheid vom 24. November 1993 betreffend die Genehmi­ gung des Tarifs K hat sich die Schiedskommission sehr eingehend mit der Stellungnahme der Kartellkommission vom 17. Mai 1993 aus­ einandergesetzt. Sie ist der Auffassung, dass die Argumentation der Kartellkommission eigentlich zur Schlussfolgerung führt, dass das Preisüberwachungsgesetz auf die im neuen URG umfassend geregel­ te Tarifgenehmigung keine Anwendung findet. Dementsprechend hat sie entschieden, nicht im Sinne von Art. 15 PüG vorzugehen. Dieser Entscheid stützt sich namentlich auf die Ausführungen der Kartell­ kommission zur Frage des persönlichen und sachlichen Geltungsbe­ reichs des KG und des PüG. Der Stellungnahme der Kartellkommission ist diesbezüglich zu ent­ nehmen, dass die Tarife der Verwertungsgesellschaften unter den Vorbehalt von Art. 44 Abs. 3 KG zu subsumieren sind und demnach nicht unter den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen. Wei­ ter führt die Kartellkommission aus, der Geltungsbereich des KG sei seit der Revision von 1991 identisch mit demjenigen des PüG. Das bedeutet, dass die Tarife für die kollektive Verwertung von Urheber­ und verwandten Schutzrechten auch nicht unter den Geltungsbereich des PüG fallen und damit die materielle Voraussetzung für eine An­ wendung von Art. 15 PüG gar nicht erfüllt ist. Die Kartellkommission kommt zwar zum entgegengesetzten Ergebnis, aber aufgrund von Ar­ gumenten, die im Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen betref­ fend die Übereinstimmung des persönlichen und sachlichen Gel­ tungsbereichs von KG und PüG stehen und diese nicht zu wider­ legen vermögen. Die Schiedskommission sieht in Art. 15 PüG eine Kollisionsnorm für die Festsetzung von Preisen, die in den Anwendungsbereich des PüG fallen und für die gleichzeitig eine spezialrechtliche Regelung besteht. Zwischen dem Tarifgenehmigungsverfahren nach dem neuen URG und der Preisüberwachung besteht indessen keine Kollision, weil die Urheberrechtstarife gemäss den Ausführungen der Kartellkommission nicht unter den Geltungsbereich des KG fallen und deshalb auch nicht vom PüG erfasst werden können, dessen Anwendungsbereich mit demjenigen des KG identisch ist.

ESchK b. 28 Es ist ergänzend festzustellen, dass auch in materieller Hinsicht keine Kollision zwischen den beiden Kontrollinstrumenten besteht. Während nämlich die Preisüberwachung nur auf eine Missbrauchsbekämpfung abzielt, sieht das URG im Rahmen der Bundesaufsicht über die Ver­ wertungsgesellschaften ausdrücklich eine Angemessenheitskontrolle der Tarife vor (Art. 59 URG) und stellt dafür massgeschneiderte Beur­ teilungskriterien auf (Art. 60 URG). Das Kontrollinstrument der Ange­ messenheitsüberprüfung ist nicht nur von seiner Definition her, son­ dern auch aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung bedeutend engmaschiger als die allgemeine Missbrauchskontrolle der Preisüber­ wachung, deren Beurteilungskriterien im Bereich der kollektiven Wahrnehmung von Urheberrechten gar nicht greifen (so auch Barre­ let/Egloff, Das neue Urheberrecht, Stämpfli + Cie. AG Bern, 1994, S. 241, Ziff. 4). Dieser materielle und auch qualitative Unterschied zwischen den bei­ den Kontrollinstrumenten würde im Falle der Anwendung von Art. 15 PüG zu einem unbefriedigenden Ergebnis führen. Unter Berücksichti­ gung des Grundsatzes, dass die /ex specialis der /ex generalis an sich vorgeht, hat die nach dem Spezialgesetz zuständige Behörde die Kriterien der Preisüberwachung gemäss Art. 15 Abs. 2 PüG nur soweit anzuwenden, als dies mit den Zielen der Spezialgesetzgebung vereinbar ist. Neben einer eigentlichen Angemessenheitsprüfung im Sinne des URG würde sich also auch nach Art. 15 PüG eine blosse Missbrauchskontrolle im Sinne der Preisüberwachung erübrigen. Die entsprechenden Beurteilungskriterien kämen also nicht zum Tragen und damit würde die Grundlage für eine Ausübung des Empfehlungs­ rechts des Preisüberwachers gemäss Art. 15 Abs. 2bis und Abs. 2ter PüG fehlen. c. Schliesslich ist auch zu beachten, dass das erst nach dem PüG erlas­ sene URG die Aufsicht über die Tarife regelt, ohne in diesem Zusam­ menhang auf Art. 15 PüG zu verweisen. Art. 59 Abs. 1 URG be­ stimmt, dass die Schiedskommission einen ihr vorgelegten Tarif genehmigt, wenn er in seinem Aufbau und seinen einzelnen Bestim­ mungen angemessen ist, also unabhängig von allfälligen Kriterien des PüG oder entsprechenden Empfehlungen des Preisüberwachers. Un­ ter Berücksichtigung des allgemeinen Auslegungsgrundsatzes "/ex posterior derogat Jegi priori" (Fleiner-Gerster, Wie soll man Gesetze schreiben, Haupt, 1985, S. 141), auf den auch im Leitfaden für die Ausarbeitung vcn Erlassen des Bundes hingewiesen wird, ist von ei­ nem qualifizierten Schwaigen des Gesetzgebers auszugehen, das eine Anwendung von Art. 15 PüG auf das Tarifgenehmigungsverfah­ ren ausschliesst.

ESchK 29 Gestützt auf diese Ausführungen wird die im Entscheid der Schieds­ kommission vom 24. November 1993 betreffend den Tarif K (Konzerte) be­ gründete Praxis in bezug auf die Nichtanwendung von Art. 15 PüG bestätigt und der Antrag, die Eingabe an die Verwertungsgesellschaften zurückzuwei­ sen, weil sie in der vorliegenden Form nicht auf ihre Kompatibilität mit dem PüG überprüft werden kann, ist somit ebenfalls abzuweisen. 3. Auch auf die Durchführung eines Beweisverfahrens über das von den Ver­ wertungsgesellschaften zur Berechnung der Leerkassettenvergütung ver­ wendete Zahlenmaterial wurde entgegen dem Antrag des DUN verzichtet. Soweit die entsprechenden Zahlen und Angaben auf Marktforschung und Konsumentenumfragen beruhen, muss eine gewisse Ungenauigkeit von vor­ neherein in Kauf genommen werden. Argumente, welche die Seriosität und Glaubwürdigkeit der von den Verwertungsgesellschaften in Auftrag gegebe­ nen Untersuchungen in Frage stellen würden, sind aber weder vom VLRF noch vom DUN vorgebracht worden. Dem relativen Stellenwert des Zahlenmaterials ist dadurch Rechnung getra­ gen worden, dass man im Zweifel von den für die Nutzer günstigeren Anga­ ben ausgegangen ist. So haben die Verwertungsgesellschaften bei der Be­ rechnung der Leerkassettenvergütung den tieferen der beiden durch die Marktstudien eruierten Durchschnittswerte des Detailverkaufspreises heran­ gezogen. Auch im Rahmen der Angemessenheitskontrolle ist das auf Umfra­ gen beruhende Zahlenmaterial mit grosser Zurückhaltung gewürdigt worden. Das kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die Schiedskommission bei der Beurteilung der Höhe der Vergütungsansätze davon ausgegangen ist, dass die niedrigeren Ergebnisse der von den Verwertungsgesellschaften verwendeten Berechnungsmethoden als Maximalwerte anzusehen sind (vgl. Ziff. 6). Im übrigen verfügte sie auch dank den Vergleichszahlen im Ausland über genügend zuverlässige Anhaltspunkte, um die Angemessenheit der Vergütung umfassend zu würdigen. 4. Eventualiter beantragt der VLRF, die Vorlage sei wegen Nichtgenehmi­ gungsfähigkeit zwecks Änderung im Sinne der Erwägungen an die Verwer­ tungsgesellschaften zurückzuweisen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass die Schiedskommission einen Tarif nur genehmigen, ändern oder nicht genehmigen kann. Verweigert sie einem Tarif die Genehmigung, so haben die Verwertungsgesellschaften die Möglichkeit, den Entscheid anzufechten, oder unter Berücksichtigung der Erwägungen der Schiedskommission eine neue Vorlage auszuarbeiten, wie dies vom VLRF verlangt wird. Der Antrag, dem GT 4 in seiner Fassung vom 15. Juli 1993 die Genehmigung zu verwei­ gern, wird insbesondere mit der Anwendung einer nicht gesetzeskonformen

C ESchK 30 Berechnungsgrundlage und der Unangemessenheit der Vergütung begrün­ det. Auf diese Rügen ist im Rahmen der nun folgenden materiellen Ange­ messenheitskontrolle des Tarifs einzugehen. Dabei ist zuerst die Frage zu prüfen, ob die Verwertungsgesellschaften bei der Berechnung der Vergütung von einem unzulässigen Anknüpfungspunkt ausgegangen sind. a. Nach Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG ist bei der Berechnung der tariflich festzulegenden Entschädigung vom Ertrag auszugehen, der mit der entsprechenden Nutzung verbunden ist. Hilfsweise kann auf den Nut­ zungsaufwand abgestellt werden; gemäss der Botschaft des Bundes­ rates zum URG ist das insbesondere zulässig, wenn mit der Nutzung keine Einnahmen erzielt werden, oder wenn diese in keinem direkten Zusammenhang mit der Nutzung stehen (881 1989 III 629). Die Verwertungsgesellschaften sind bei der Berechnung der Leerkas­ settenvergütung unter Berücksichtigung der in Art. 60 URG enthalte­ nen Vorgaben davon ausgegangen, dass die urheberrechtlich rele­ vante Nutzung, die es mit dem Tarif zu erfassen gilt, das nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG erlaubte Überspielen und Aufnehmen von Werken zum privaten Gebrauch ist. Da mit dieser Nutzung offensichtlich keine Einnahmen erzielt werden, haben sie auf den Aufwand abgestellt, der damit verbunden ist. VLRFund DUN halten diesen Ansatzpunkt für gesetzeswidrig; sie sind der Auffassung, zur Berechnung der Leer­ kassettenvergütung müsse auf den Ertrag der Hersteller und Impor­ teure des Trägermaterials abgestellt werden, die das Gesetz als die Schuldner der Vergütung bezeichnet (Art. 20 Abs. 3 URG). Sowohl aus der Botschaft des Bundesrates zu seinem Gesetzesent­ wurf vom 29. August 1984 als auch aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich, dass die Leerkassettenvergütung ein System zur indirek­ ten Erfassung des Vervielfältigens von Werken zum Privatgebrauch ist. In der Botschaft wird dazu insbesondere ausgeführt: "Es gibt Be­ reiche, wo die Erfassung des Gerätebesitzers" (gemeint ist damit der Nutzer) "von vornherein undurchführbar ist. Das ist bei der Tonauf­ nahme und der Bildaufzeichnung zum persönlichen Gebrauch der Fall. Beides spielt sich vorwiegend in der Anonymität der Privatsphäre ab, in der sich auch die dazu geeigneten Geräte wie Kassetten- und Videorecorder befinden. Um diese Nutzungen erfassen zu können, wird ... eine Trägermaterialabgabe eingeführt. Damit entfernt man sich zwar bei der Anknüpfung der Vergütungspflicht vom eigentlichen Werknutzer, ja vom Kriterium der tatsächlich erfolgten Nutzung über­ haupt. Nutzungsbereiche, die dem Urheber nur durch ein indirektes Vergütungssystem wie die Geräte- oder Trägermaterialabgabe er­ schlossen werden können, rechtfertigen jedoch eine solche Lösung."

ESchK 31 Der durch die Leerkassettenvergütung abzugeltende Nutzungsvor­ gang ist nach diesen Ausführungen des Bundesrates eindeutig das Vervielfältigen von Werken zum eigenen persönlichen Gebrauch, das gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und 3 URG zwar erlaubt, aber nicht vergütungsfrei ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nicht der eigentliche Nutzer, sondern die Hersteller und Importeure des Trägermaterials als Schuldner der Ver­ gütung ins Recht gefasst werden. Das ist lediglich die Konsequenz ei­ nes Vergütungssystems, das den Privatgebrauch indirekt erfasst, nämlich über den Verkauf des mit einer Vergütung belasteten Träger­ materials. Auch die Formulierung von Art. 20 Abs. 3 URG lässt keinen Zweifel darüber bestehen, dass die Leerkassettenvergütung nicht für das Herstellen und Importieren des Trägermaterials, sondern "für die Werkverwendungen nach Artikel 19" geschuldet ist. Andernfalls hätte der Gestzgeber in Abs. 3 die gleiche Formulierung wie in Art. 20 Abs. 2 URG gewählt und gesagt: "Wer Leerkassetten und ... herstellt oder importiert, schuldet hiefürdem Urheber ... eine Vergütung". Die Leerkassettenvergütung regelt das Problem der Anknüpfung für die Erhebung eines Vergütungsanspruchs, der dem Urheber und den Leistungsschutzberechtigten für das Aufnehmen und Überspielen von Werken und Leistungen zum privaten Gebrauch zusteht, indem es die Hersteller und Importeure des Trägermaterials als Schuldner ins Recht fasst. Für die Berechnung der Vergütung ist jedoch nicht die Tätigkeit der Schuldner, sondern die eigentliche Nutzung relevant. Gegen die Berechnung der Leerkassettenvergütung auf der Basis des Aufwands für das Vervielfältigen von Werken zum eigenen persönli­ chen Gebrauch ist unter dem Gesichtspunkt der Kohärenz mit dem materiellen Recht (Art. 20 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG) nichts einzuwenden. b. Es stellt sich weiter die Frage, ob bei der Berechnung des Nutzungs­ aufwands zusätzlich zu den Kosten des Trägermaterials auch die Amortisationskosten für die Aufnahmegeräte mitberücksichtigt werden dürfen. Dies wird von den Nutzerverbänden grundsätzlich bestritten. Den Verwertungsgesellschaften ist jedoch darin recht zu geben, dass für das private Überspielen nicht nur Trägermaterial, sondern auch ein Aufnahmegerät erforderlich ist, das ebenfalls als Kostenfaktor ins Gewicht fällt. Ein Argument gegen die Berücksichtigung dieses Ko­ stenfaktors könnte prima vista darin bestehen, dass der Gesetzgeber nur die Leerkassettenvergütung und keine Geräteabgabe vorgesehen hat. Wie oben dargelegt, hat dieses Vergütungssystem lediglich die Funktion, den Privatgebrauch durch die Schaffung eines geeigneten

ESchK 32 Anknüpfungspunktes indirekt zu erfassen. Somit kann der Entscheid des Gesetzgebers, dies durch die Einführung der Leerkassettenver­ gütung zu tun, nicht dahingehend ausgelegt werden, dass bei der Be­ rechnung der Leerkassettenvergütung nach dem Nutzungsaufwand nur der auf das Trägermaterial entfallende Kostenanteil berücksichtigt werden darf. Anders wäre es, wenn der Gesetzgeber diese beiden Vergütungssysteme komplementär zueinander vorgesehen hätte wie in Deutschland. Die von den Verwertungsgesellschaften verwendete Berechnungsgrundlage ist also auch in dieser Hinsicht nicht zu bean­ standen. 5. Die auf Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG beruhende Überprüfung der Berechnungs­ grundlage hat ergeben, dass für die Festlegung der Leerkassettenvergütung der richtige Anknüpfungspunkt gewählt worden ist und auch der Nutzungs­ aufwand gesetzeskonform definiert wurde. Es ist nun weiter zu untersuchen, ob die Verwertungsgesellschaften bei der Festsetzung der Vergütungen auch den anderen in Art. 60 Abs. 1 enthaltenen Angemessenheitskriterien Rechnung getragen haben. a. Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG stellt Abstufungskriterien für die Festset­ zung der Entschädigung innerhalb des durch Art. 60 Abs. 2 URG ab­ gesteckten Rahmens auf. Er besagt einerseits, dass bei der Festle­ gung der Entschädigung für eine bestimmte Nutzung ein quantitatives Element zu berücksichtigen ist: Je grösser die Anzahl der durch eine bestimmte Nutzungsart virtuell betroffenen Werke und Leistungen ist, umso höher darf grundsätzlich eine pauschalierte Urheberrechtsent­ schädigung zur Erfassung einer unkontrollierbaren Massennutzung sein. Anderseits spielt bei der Bestimmung der Höhe der Vergütung gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG auch die Art der genutzten Werke eine Rolle. Es geht um die Abstufung der Entschädigung unter Be­ zugnahme auf die Struktur der Werke: Für einfacher strukturierte Werke und Leistungen mit einer geringeren Anzahl von Berechtigten ist von einem tieferen Vergütungsansatz auszugehen als bei komple­ xeren Schutzgegenständen mit urheber- sowie leistungsschutzrechtli­ chen Komponenten und einer grossen Anzahl von Berechtigten (qua­ litatives Element). Gestützt auf das qualitative Bemessungskriterium konnte im GT 4 für Videokassetten eine wesentlich höhere Vergütung vorgesehen wer­ den als für Audiokassetten, obwohl beim Abstellen auf den Nutzungs­ aufwand je nach Berechnungsart eigentlich kein grosser Unterschied zwischen dem Video- und dem Audiobereich besteht. Gegen die ent­ sprechende Abstufung der Vergütungen für Leerkassetten ist somit unter Berücksichtigung von Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG nichts einzu-

ESchK 33 wenden. Über die Angemessenheit der Vergütungen an sich ist damit allerdings noch nichts gesagt, sondern nur über das Verhältnis der Ansätze zueinander. b. Nach Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG ist bei der Festlegung der Entschädi­ gung die sogenannte Pro-rata-temporis-Regel zu beachten. Diese von der Praxis der Schiedskommission ins Gesetz übernommene Re­ gel besagt, dass bei der Festsetzung der Entschädigung das Verhält­ nis zwischen der Nutzung geschützter und nicht geschützter Werke und Leistungen zu berücksichtigen ist. Die Verwertungsgesellschaften haben diese Regel ausgehend von den Ergebnissen einer Konsu­ mentenstudie des Forschungsinstituts der A._______ in ihre Berechnungen miteinbezo­gen. Nach dieser Studie sind im Audio- Bereich rund 88% der auf Leerkassetten überspielten Inhalte urheberrechtlich geschützt und rund 94% davon fallen unter die verwandten Schutzrechte. Die sich aus der Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen ge­ schützten und ungeschützten Werken und Leistungen ergebende Re­ duktion der Vergütung ist zwar relativ bescheiden und der VLRF geht davon aus, dass der nicht geschützte Anteil" höher liegt als von den Verwertungsgesellschaften angenommen. Die entsprechenden Anga­ ben des VLRF vermögen allerdings nicht zu überzeugen, weil sie von blossen Schätzungen und teilweise auch von unrichtigen Annahmen ausgehen. Danach wären Dokumentarfilme sowie Sendungen über Kultur, Sport, Bildung usw. weder urheberrechtlich noch nachbar­ rechtlich geschützt. Für Dokumentarfilme dürfte der Urheberrechts­ schutz jedoch durchwegs zu bejahen sein und Sendungen sind ge­ mäss Art. 37 URG unabhängig von ihrem Inhalt und ihrer Werk­ qualität zumindest nachbarrechtlich geschützt. Fakten, welche die Un­ tersuchungsergebnisse des A._______ betreffend das Verhältnis von ge­schützten zu nicht geschützten Anteilen des Kopiervolumens widerle­gen oder ernsthaft in Frage stellen würden, liegen somit keine vor. Die in Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG enthaltene Pro- rata-temporis-Regel ist bei der Festsetzung der Leerkassettenvergütung zur Anwendung gekommen und es besteht kein Anlass, die dabei verwendeten Anga­ben in Zweifel zu ziehen. 6. Nach der Feststellung, dass die Verwertungsgesellschaften bei der Berech­ nung der Leerkassettenvergütung alle Angemessenheitskriterien von Art. 60 Abs. 1 URG berücksichtigt haben, bleibt zu prüfen, ob die Festsetzung der Vergütung auch unter Einhaltung von Art. 60 Abs. 2 URG erfolgte, wonach die Entschädigung für die Nutzung von Werken und nachbarrechtlich ge­ schützten Leistungen in der Regel höchstens insgesamt dreizehn Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands betragen darf.

ESchK a. 34 Bei der Beurteilung der Frage, ob die gesetzlich festgelegten Maxi­ malwerte eingehalten worden sind, ist in Betracht zu ziehen, dass der Nutzungsaufwand für das private Aufnehmen und Überspielen von Werken und Leistungen keine feststehende, eindeutig erfass- und be­ rechenbare Grösse ist. Das hat verschiedene Gründe. Einer davon liegt darin, dass das verwendete Zahlenmaterial teilweise auf den Er­ gebnissen einer sozialwissenschaftlichen Untersuchung beruht, die naturgemäss eine gewisse Fehlerquote beinhalten und auch einen mehr oder weniger grossen Interpretationsspielraum offen lässt. Aus dem Antrag der Verwertungsgesellschaften geht überdies hervor, dass sich der Nutzungsaufwand auch im Rahmen von Art. 60 URG auf verschiedene Arten berechnen lässt und das Ergebnis sehr stark von der Gewichtung der verschiedenen Berechnungsfaktoren ab­ hängt. Dem Genehmigungsantrag liegen zwei Berechnungsarten zugrunde, die beide auf die Ausschöpfung der in Art. 60 Abs. 2 URG angegebe­ nen Maximalwerte von zehn Prozent für die Urheber und drei Prozent für die Leistungsschutzberechtigten ausgerichtet sind. Sie gehen ei­ nerseits vom Detailverkaufspreis der Leerkassetten unter Miteinbezug der Amortisationskosten für die Aufnahmegeräte aus und stellen an­ derseits auf den mit dem Trägermaterial und den Geräten erzielten Jahresumsatz ab. Die auf den Detailverkaufspreis und die Geräte­ amortisation bezogene Berechnung ergibt eine Vergütung von Fr. -.62 für Audio-Kassetten und von Fr. -.64 für Video-Kassetten pro Stunde Aufnahmedauer, während die umsatzbezogene Berechnung zu An­ sätzen von Fr. -.57 (Audio) und Fr. -.88 (Video) führt. Um bei diesem Vorgehen eine Überschreitung der gesetzlichen Limite von vorneherein auszuschliessen, hätten die Verwertungsgesellschaf­ ten von den niedrigeren der sich aus den beiden Berechnungsvarian­ ten ergebenden Vergütungsansätzen ausgehen müssen. Mit einem Betrag von Fr. -.56 pro Stunde Abspieldauer hält sich jedoch der GT 4 nur im Bereich der Audiokassetten an den tieferen Wert der beiden Berechnungsmethoden, während sich die Vergütung für Videokasset­ ten mit Fr. -.80 pro Stunde Abspieldauer nach dem höheren der bei­ den Berechnungsergebnisse richtet. Eine Einhaltung der gesetzli­ chen Limite ist mit dem Vergütungsansatz des GT 4 für Videokasset­ ten somit nicht gewährleistet. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass die Vergütung für Videokassetten den Rahmen derjenigen Berechnungs­ grundlage sprengt, auf die sich die Verwertungsgesellschaften sowohl im Genehmigungsantrag als auch in der heutigen Verhandlung schwerpunktmässig berufen haben.

ESchK 35 Zur Rechtfertigung der gegenüber der Basisberechnung überhöhten Vergütung für Videokassetten bringen die Verwertungsgesellschaften vor, die audiovisuellen Werke setzten sich aus einer Vielzahl urheber­ rechtlich und nachbarrechtlich geschützter Beiträge zusammen, was dazu führe, dass die Vergütung auch auf mehr Kategorien von Rechtsinhabern zu verteilen ist als im Audio-Bereich. Diese Argumen­ tation stützt sich auf Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG, wonach bei der Fest­ setzung der Entschädigung die Art und Anzahl der genutzten Werke und Leistungen zu berücksichtigen ist. Eine solche Abstufung, die im vorliegenden Fall, wie bereits ausgeführt, durchaus berechtigt ist, muss sich jedoch im Rahmen der gesetzlich festgelegten Grenzwerte bewegen. Ein Übersteigen dieser Limiten kommt gemäss Art. 60 Abs. 2 URG nur unter einer Voraussetzung in Frage: Es muss der einzige Weg sein, um zu gewährleisten, dass die Berechtigten bei einer wirt­ schaftlichen Verwertung noch eine angemessene Vergütung erhalten. Auch wenn man in Betracht zieht, dass gemäss der A._______-Studie unge­fähr zur Hälfte Spielfilme auf Videokassetten aufgenommen werden und dadurch nicht nur der Verkauf von bespielten Videokassetten, sondern auch die Kinoauswertung beeinträchtigt wird, ist die Notwen­digkeit für einen solchen Schritt im vorliegenden Fall nicht dargetan. Die im umliegenden Ausland mit der Leerkassettenvergütung bereits gemachten Erfahrungen, auf die im folgenden noch näher eingegan­gen wird, legen jedenfalls die Vermutung nahe, dass auch noch we­sentlich tiefere Entschädigungsansätze als die sich aus den Berech­nungen der Verwertungsgesellschaften ergebenden Mindestwerte noch zu einer angemessenen Vergütung der Berechtigten führen. b. Die Verwertungsgesellschaften sind bei beiden Berechnungsmetho­ den vom sogenannten Bruttoprinzip ausgegangen. Danach ist bei der Berechnung der Entschädigung nach dem Tantieme-System gemäss bisheriger Rechtsprechung der Schiedskommission von den Bruttoe­ innahmen des Werknutzers auszugehen (Entscheide und Gutachten der Schiedskommission, Bd. 11, S. 191; Glattfelder, Die Spruchpraxis der Schiedskommission für die Verwertung vor, Urheberrechten, 100 Jahre URG, S. 102 f.). In ihrem Entscheid vom 25. November 1991 betreffend den gemeinsamen Tarif 1 (Weiterverbreitung in Kabelnet­ zen) hat die Schiedskommission klargestellt, dass auch Einnahmen, die der Werknutzer durch eine Überwälzung des Kostenfaktors "Ur­ heberrecht" auf seine Kunden erzielt, zu den Bruttoeinnahmen gehö­ ren, die für die Bestimmung des Entschädigungsansatzes massgeb­ lich sind. Im vorliegenden Fall wird die Vergütung jedoch nicht gestützt auf die Nutzungskosten, sondern ausgehend vom Nutzungsaufwand berech-

ESchK 36 net. Bei der Festsetzung der Leerkassettenvergütung würde die An­ wendung des Bruttoprinzips dazu führen, dass für das private Über­ spielen von Werken und Leistungen eine Vergütung von 14,3% der effektiven Kosten bezahlt werden müsste. Die Käufer der Leerkasset­ ten, die als die eigentlichen Nutzer anzusehen sind, würden also mit einer über dem gesetzlichen Grenzwert von 13% liegenden Vergü­ tung belastet, was unangemessen wäre. 7. Die Prüfung der Entschädigungsansätze des GT 4 hat ergeben, dass die Vergütung für Videokassetten nach der von den Verwertungsgesellschaften schwerpunktmässig angewandten Berechnungsgrundlage weit mehr als drei­ zehn Prozent des Nutzungsaufwands beträgt. Die in Art. 60 Abs. 2 URG vor­ gesehenen Maximalwerte sind somit nicht eingehalten worden. Ausserdem wurde festgestellt, dass das Bruttoprinzip bei der Berechnung der Leerkas­ settenvergütung zu einer Umgehung der gesetzlichen Maximalansätze führt und seine Anwendung in diesem Fall nicht zulässig sein kann. Im Rahmen der Angemessenheitskontrolle der Entschädigungsansätze und einer allfälligen Korrektur derselben durch die Schiedskommission stellt sich aber auch die grundsätzliche Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es bei der Festsetzung der Höhe der Entschädigung zuläs­ sig ist, die in Art. 60 Abs. 2 URG ausdrücklich als Höchstwerte bezeichneten Prozentsätze voll auszuschöpfen. Dazu ist folgendes zu sagen: a. Die Annahme der Verwertungsgesellschaften, man könne bei der Festsetzung der angemessenen Vergütung ohne weiteres vom ge­ setzlich zulässigen Maximum - also von dreizehn Prozent des Nut­ zungsaufwands - ausgehen, findet einen gewissen Rückhalt in der bisherigen Spruchpraxis der Schiedskommission. Danach wurden Ta­ rifansätze, die bei der Anwendung des Tantieme-Systems unter der 10%-Grenze blieben, grundsätzlich nicht beanstandet, es sei denn, sie hätten zu einer allzu sprunghaften Erhöhung gegenüber der bishe­ rigen Entschädigung geführt. Diese Spruchpraxis ist jedoch vor dem Hintergrund einer jahrzehntelangen Tarifentwicklung im Bereich der ausschliesslichen Rechte zu sehen. Sie hat dazu geführt, dass die Entschädigungsansätze von einem relativ tiefen Niveau stufenweise angehoben und langsam an die 10%-Marke herangeführt werden konnten, wobei sie in verschiedenen Nutzungsbereichen immer noch erheblich unter dieser Marke liegen. b. Wie bereits weiter oben ausgeführt wurde, sieht Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG vor, dass bei der Festsetzung der Entschädigung im Rahmen der gesetzlich festgelegten Limite auch die Art und Anzahl der ge­ nutzten Werke und Leistungen zu berücksichtigen ist. Diese Rege­ lung würde keinen Sinn machen, wenn davon auszugehen wäre, dass

ESchK 37 eine dem Grenzwert entsprechende Vergütung grundsätzlich ange­ messen ist und die Schiedskommission lediglich zu prüfen hat, ob die Limite tatsächlich eingehalten wurde. Art. 60 Abs. 2 URG legitimiert die Verwertungsgesellschaften nicht dazu, bei der Berechnung der Entschädigung einfach von dreizehn Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands auszugehen. Nicht die 13%-Regel, sondern das Tan­ tieme-System ist der Anknüpfungspunkt für die Berechnung einer an­ gemessenen Vergütung; der vom Gesetzgeber festgelegte Grenz­ wert darf dabei nicht ohne weiteres ausgeschöpft werden. c. Bei der Revision eines bereits bestehenden Tarifs mit einem Entschä­ digungsansatz von beispielsweise acht Prozent des Nutzungsauf­ wands wird man eine Tariferhöhung nicht damit rechtfertigen können, dass der gesetzlich zulässige Rahmen noch nicht ausgeschöpft ist. Für sich alleine genommen vermag dieses Argument nach neuem Recht allenfalls eine massvolle Tariferhöhung in einem Nutzungsbe­ reich zu rechtfertigen, in dem die Entschädigung bisher weit unter der Maximalgrenze lag, auch wenn es sich dabei um eine Primärnutzung handelt, die ein ausschliessliches Recht betrifft. Umso mehr erscheint bei der Festsetzung der vom Gesetzgeber neu eingeführten Vergü­ tungsansprüche für Werkverwendungen, die bisher nicht nur erlaubt, sondern auch vergütungsfrei waren und wie die Leerkassettenvergü­ tung am Schluss einer Verwertungskaskade stehen, eine gewisse Zu­ rückhaltung bei der Anwendung des Tantieme-Systems geboten. Die von der Schiedskommission schon unter dem alten Recht und im Be­ reich der ausschliesslichen Befugnisse verfolgte Praxis einer mass­ vollen und schrittweisen Annäherung der Entschädigungsansätze an das Maximum muss auch im Bereich der Vergütungsansprüche für die unkontrollierbaren Massennutzungen ihre Gültigkeit haben. d. Für eine Annäherung an den Grenzwert spricht bei der Festsetzung der Leerkassettenvergütung der Umstand, dass das private Überspie­ len im Sinne von Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG eine unübersehbare An­ zahl von Werken betrifft, die namentlich im audiovisuellen Bereich von komplexer Natur, sind und dass davon verschiedene Kategorien von Rechtsinhabern betroffen sind. In diesem Zusammenhang ist über­ dies zu berücksichtigen, dass die Leerkassettenvergütung gemäss Art. 60 Abs. 2 URG auch dem gesetzlichen Anspruch des einzelnen Berechtigten auf eine angemessene Entschädigung gerecht werden muss. Als Anhaltspunkt für die Beantwortung der Frage, wie hoch das Aufkommen aus der Leerkassettenvergütung sein muss, damit sich die Wahrnehmung dieses Vergütungsanspruchs in wirtschaftlicher Hinsicht überhaupt lohnt, muss in Ermangelung eigener Erfahrungen auf ausländische Regelungen abgestellt werden.

ESchK 38 Dabei ist festzustellen, dass in Ländern wie Dänemark, Holland und Österreich, in denen sich das Aufkommen aus der Leerkassettenver­ gütung bei gleich hohen Ansätzen in etwa in der gleichen Grössen­ ordnung wie in der Schweiz bewegen würde, die Leerkassettenver­ gütung im Durchschnitt Fr. 0.47 (Audio) und Fr. 0.57 (Video) pro Stunde Abspieldauer beträgt und damit doch deutlich unter den An­ sätzen des GT 4 von Fr. 0.56 (Audio) und Fr. 0.80 (Video) liegt. Die nach den gesetzlich festgelegten Höchstwerten berechneten Vergü­ tungsansätze des GT 4 sind auch bei einem breiteren europäischen Vergleich (EU- und EFTA-Länder) zusammen mit denjenigen in Dä­ nemark und Island die Höchsten, wenn man von der norwegischen Besteuerung der Leerkassetten mit einer reinen Kulturabgabe und der in Schweden aufgehobenen Regelung absieht. Gemäss einer von den Verwertungsgesellschaften zu den Akten gegebenen Studie aus Holland vom 28. Oktober 1993 beträgt die Leerkassettenvergütung im Audio-Bereich in Europa sowie in der EU durchschnittlich Fr. 0.38 und im Video-Bereich Fr. 0.53 bzw. Fr. 0.54 in der EU. In den meisten Ländern wird überdies ein mehr oder weniger grosser Anteil (15 - 66,7%) der Einnahmen aus der Leerkassettenvergütung vom Staat zum Zweck der Kulturförderung verwendet. Beschränkte man sich bei diesen Berechnungen auf den privatrechtlichen Teil der ausländi­ schen Vergütungsansätze, deren Aufkommen an die Berechtigten verteilt wird, so ergäbe dies noch um einiges tiefere Durchschnitts­ werte. Der Vergleich mit dem Ausland zeigt also, dass auch mit be­ deutend niedrigeren Entschädigungsansätzen als denjenigen des GT 4 mit der Leerkassettenvergütung ein Einnahmevolumen erreicht wer­ den kann, das unter Berücksichtigung der Anzahl und der Art der Werke und Leistungen zu einem angemessenen Verteilungsergebnis für die Anspruchsberechtigten führt. 8. Gemäss den vorangehenden Ausführungen wäre es nicht angemessen, bei der Festsetzung der Leerkassettenvergütung den gesetzlichen Grenzwert von insgesamt dreizehn Prozent von Anfang an vollständig auszuschöpfen. Bei einer Reduktion der im GT 4 enthaltenen Ansätze, die schon wegen der Nichteinhaltung der gesetzlichen Limite und der Anwendung des Bruttoprin­ zips als unangemessen hoch zu beanstanden sind, ist somit von einem tie­ feren Prozentsatz auszugehen. Als Anhaltspunkt kann der europäische Durchschnittswert herangezogen werden, den auch die Verwertungsgesell­ schaften in ihrer Eingabe als einen wichtigen Beurteilungsfaktor angesehen haben. Das ergäbe eine Vergütung von Fr. 0.38 für Audiokassetten und von Fr. 0.53 für Videokassetten pro Stunde Abspieldauer. Wie bereits erwähnt, ist dieser Durchschnittswert grosszügig bemessen, wenn man von dem rein privatrechtlichen Charakter der schweizerischen Regelung ausgeht. Ansätze,

ESchK 39 die etwas über dem tatsächlichen europäischen Durchschnitt liegen, lassen sich indessen durchaus rechtfertigen. Einerseits ist der Kreis der Anspruchs­ berechtigten im Bereich der verwandten Schutzrechte nach dem neuen URG grösser als nach den Urheberrechtsgesetzen der anderen europäischen Länder und anderseits ist bei der Festsetzung der Leerkassettenvergütung auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Vergütung gemäss Art. 83 Abs. 2 URG bereits seit dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes geschuldet wird und eine rückwirkende Anwendung des Tarifs nur bedingt möglich ist (vgl. unten Ziff. 12). 9. Unter Berücksichtigung einer Reduktion der Vergütungsansätze auf den eu­ ropäischen Durchschnittswert verlieren die Argumente des VLRF betreffend die materiellen Konsequenzen der Leerkassettenvergütung ihr Gewicht und es ist nicht näher darauf einzugehen. Auch das in der mündlichen Anhörung vorgebrachte Argument einer Wettbewerbsverzerrung durch Grauimporte kann nicht gehört werden: Händler und Importeure schulden die in der Schweiz tariflich festgesetzte Vergütung, insofern sind die Spiesse für alle gleich lang. Die Angemessenheit einer Vergütung kann nicht durch wider­ rechtliche Umgehungstatbestände in Frage gestellt werden. Dieses Problem muss - ähnlich wie das der Tonträgerpiraterie - durch die Schaffung und den Ausbau geeigneter Kontrollmechanismen in Zusammenarbeit zwischen den Verwertungsgesellschaften und dem Handel gelöst werden. Sogar innerhalb des EU-Binnenmarktes, in dem man sich bemüht, auch ur­ heberrechtlich bedingte Wettbewerbsverzerrungen zu beseitigen, besteht keine einheitliche Regelung für die Leerkassettenvergütung. Davon abgese­ hen, dass noch nicht alle Mitgliedstaaten ein solches Vergütungssystem ein­ geführt haben, sind die Vergütungsansätze in den einzelnen Ländern unter­ schiedlich hoch, obwohl sich dadurch in bezug auf den Binnenmarkt effektiv Wettbewerbsverzerrungen ergeben. 1 O. Ein Anspruch der Hersteller und Importeure auf Kompensation für die mit der Einführung der Leerkassettenvergütung verbundenen Aufwendungen ergibt sich weder aus dem URG noch aus der Spruchpraxis der Schiedskommis­ sion. Die Forderung des VLRF, bei der Berechnung der Vergütungsansätze sei ein entsprechender Abzug zu machen, kann somit nicht geschützt wer­ den. Dagegen ist es aufgrund der bisherigen Praxis üblich, dass Verbänden, die durch ihre Tätigkeit den Verwertungsgesellschaften den Einzug der Ent­ schädigungen erleichtern, ein Rabatt gewährt wird. Als Schuldner der Vergü­ tung hat der einzelne Importeur oder Hersteller darauf keinen Anspruch, son­ dern allenfalls der VLRF, wenn er eine lnkassohilfe anbieten würde.

ESchK 40

11. Die Leerkassettenvergütungen sollen gemäss Ziffer 5.4 des Tarifentwurfs auf den 1. Januar jedes Jahres auf der Basis des Standes des Landesindexes der Konsumentenpreise der Teuerung angepasst werden. Diese automati­ sche Teuerungsanpassung steht indessen im Widerspruch zur angewende­ ten Berechnungsgrundlage, welche die Vergütung gemäss dem Tantieme­ System als prozentualen Anteil des mit der Nutzung verbundenen Aufwands festlegt. Eine systemkohärente Teuerungsklausel müsste bei der Leerkas­ settenvergütung an sich auf die Preisentwicklung im Bereich des Trägerma­ terials und der Aufnahmegeräte bezogen werden. Solange jedoch die Preise für Leerkassetten und Aufnahmegeräte tendenziell rückläufig sind, während der Landesindex für Konsumentenpreise steigt, wird ein Teuerungsausgleich je nach Anknüpfungspunkt entweder die Berechtigten oder die Nutzer be­ nachteiligen und zu keinem befriedigenden Ergebnis führen. Auf eine Teue­ rungsklausel ist folglich zu verzichten. Bei wesentlichen Veränderungen der Preisstruktur im Bereich der Aufnahmetechnik besteht immer noch die Mög­ lichkeit einer vorzeitigen Tarifrevision (Ziffer 10.2 des Tarifentwurfs). So könnte beispielsweise ein Preiszerfall bei der Aufnahmetechnik ein Grund für die Ausschöpfung der 13%-Grenze bei der Festsetzung der Vergütung sein.

12. Die Verwertungsgesellschaften beantragen, den Tarif rückwirkend auf den 1. Juli 1993 in Kraft zu setzen. Sie berufen sich dabei auf Art. 83 Abs. 2 URG, wonach die sich aus den gesetzlichen Lizenzen ergebenden Vergütungen ab dem lnkraftreten des Gesetzes geschuldet sind und ab der Genehmigung des entsprechenden Tarifs geltend gemacht werden können. Das Bundesge­ richt hat die Rückwirkung eines Tarifs gestützt auf das alte URG grundsätz­ lich ausgeschlossen (Entscheide und Gutachten der Schiedskommission, Bd. 111, S. 194 f.). Es hat aber in dem entsprechenden Entscheid im Hinblick auf das neue Recht festgehalten, dass im Falle einer gesetzlichen Lizenz mit einer nichtdeliktischen, quasivertraglichen Entschädigungspflicht eine Ta­ rifrückwirkung ausnahmsweise, z.B. auf den Tag des lnkrafttretens der neu­ en Ordnung, folgerichtig wäre. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts deckt sich in diesem Sinn mit Art. 83 Abs. 2 URG, der die rückwirkende An­ wendung eines Tarifs auf den Zeitpunkt des lnkrafttretens des neuen URG ausdrücklich zulässt. Wie bereits ausgeführt wurde, handelt es sich bei der Leerkassettenvergü­ tung jedoch um ein indirektes Abgabesystem zur Erfassung des Privatge­ brauchs. Es beruht auf der Überlegung, dass die vom Hersteller und Impor­ teur der Leerkassetten geschuldete Vergütung über den Kaufpreis auf den eigentlichen Nutzer überwälzt wird, der Werke und Leistungen zu seinem persönlichen Gebrauch aufnimmt oder überspielt. Eine rückwirkende Anwen­ dung des Tarifs auf bereits verkaufte Leerkassetten würde diesem Vergü­ tungssystem widersprechen. Die Vergütung kann nämlich in diesem Fall

ESchK 41 nicht mehr von den Schuldnern (Hersteller und Importeure) auf die Nutzer (Werkverwender gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG) überwälzt werden und damit geht ihr Bezug zur privaten Nutzung verloren, die sie eigentlich betrifft und nach der sie auch berechnet worden ist. Um eine ungerechtfertigte Belastung der Hersteller und Importeure zu ver­ meiden, ist der Rückwirkungseffekt der Leerkassettenvergütung folglich da­ hingehend zu präzisieren, dass der Tarif für alle seit dem 1. Juli 1993 herge­ stellten oder importierten Leerkassetten zur Anwendung kommt, die im Zeitpunkt seiner Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt noch nicht an den Detailhandel verkauft worden sind. Im Rahmen seiner informellen Kontakte mit den interessierten Kreisen über den Erlass von Ausführungsbestimmungen zum neuen URG hat das Bun­ desamt für geistiges Eigentum bezugnehmend auf die mit der rückwirkenden Anwendung von Tarifen verbundenen Probleme einen pragmatischen Aus­ weg aufgezeigt. Es hat die Meinung vertreten, die Periode zwischen dem 1. Juli 1993 und dem Inkrafttreten der Tarife für die neuen Vergütungsansprü­ che könne durch die Festsetzung eines etwas höheren Entschädigungsan­ satzes berücksichtigt werden. Für ein solches Vorgehen spricht insbesonde­ re die im Bereich der Leerkassettenvergütung bestehende Überwälzungs­ problematik. Dem Gesichtspunkt, dass für das private Überspielen von Werken und Leistungen schon seit dem 1. Juli 1993 eine Vergütungspflicht besteht, ist deshalb bei der auf Art. 59 Abs. 2 URG gestützten Neufestset­ zung der überhöhten Entschädigungsansätze des Tarifentwurfs Rechnung zu tragen.

13. Gegen die an der heutigen Sitzung von den Verwertungsgesellschaften be­ antragten Änderungen betreffend die Anwendung des Tarifs in Liechtenstein ist nichts einzuwenden und auch die übrigen Tarifbestimmungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. III Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 1. Der bis zum 31. Dezember 1998 vorgesehene gemeinsame Tarif 4 (Leerkas­ settenvergütung) in der Fassung vom 15. Juli 1993 wird mit den von den Verwertungsgesellschaften an der heutigen Verhandlung beantragten und unter Vorbehalt der folgenden, auf Art. 59 Abs. 2 URG gestützten Änderun­ gen genehmigt:

ESchK a. b. C. 42 Die Vergütung gemäss Ziffer 5.1 des Tarifs beträgt für Leer-Tonträger insgesamt Fr. -.38 und für Leer-Tonbildträger Fr. -.53 pro Stunde Ab­ spieldauer. Das Verhältnis zwischen der Vergütung für die Urheber­ rechte und derjenigen für die verwandten Schutzrechte bleibt unver­ ändert. Ziffer 5.4 des Tarifs (Teuerungsklausel) wird gestrichen. Dieser Tarif tritt mit seiner Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamts­ blatt in Kraft. Er findet auf alle ab 1. Juli 1993 hergestellten oder im­ portierten Leerkassetten Anwendung, die im Zeitpunkt seines lnkraft­ tretens noch nicht an den Detailhandel verkauft worden sind. 2. Den Verwertungsgesellschaften wird gestützt auf Art. 2a Abs. 2 der Gebüh­ renverordnung vom 17.2.1993 eine Spruchgebühr von Fr. 3'000.- auferlegt. Sie haften dafür solidarisch. 3. Schriftliche Mitteilung an:

- die Verwertungsgesellschaften Pro Litteris, Societe suisse des auteurs, SUISA, SUISSIMAGE und SWISSPERFORM

- VLRF, Vereinigung der Lieferanten der Radio- und Fernseh-Branche, Bern

- DUN, Dachverband der Urheberrechtsnutzer, Bern Rechtsmittel: Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten Der Präsident Der Sekretär Dr. F. Schmid C. Govoni Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (Art. 98 lit. e und Art. 106 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Fassung vom 20. Dezember 1968).