gt-3a-2007

EIDG. SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN UND VERWANDTEN SCHUTZRECHTEN COMMISSION ARBITRALE FEDERALE POUR LA GESTION DE DROITS D’AUTEUR ET DE DROITS VOISINS COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA GESTIONE DEI DIRITTI D’AUTORE E DEI DIRITTI AFFINI CUMISSIUN FEDERALA DA CUMPROMISS PER LA GESTIUN DA DRETGS D’AUTUR E DA DRETGS CUNFINANTS

Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den Gemeinsamen Tarif 3a (GT 3a) Empfang von Sendungen, Aufführungen mit Ton- und Tonbildträgern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung

ESchK CAF Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a 2/28 CCF _______________________________________________________________________________ I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 1. Die Gültigkeitsdauer des mit Beschluss vom 18. September 2003 genehmigten und am

1. Oktober 2004 sowie am 23. Oktober 2006 verlängerten Gemeinsamen Tarifs 3a (Empfang von Sendungen, Aufführungen mit Ton- und Tonbildträgern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung) läuft am 31. Dezember 2007 ab. Mit Eingabe vom 13. Juli 2007 beantragt die SUISA namens der am GT 3a beteiligten Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs, SUISA, Suissimage und Swissperform die Ge- nehmigung eines neuen GT 3a in der Fassung vom 20. Juni 2007 mit einer Gültigkeits- dauer von einem Jahr, d.h. bis zum 31. Dezember 2008.

2. Die Verwertungsgesellschaften geben in ihrem Antrag Auskunft über die mit dem GT 3a in den letzten sieben Jahren erzielten Einnahmen, wobei sie zwischen den direkten und den über die Billag AG erzielten Einnahmen unterscheiden:

Total Inkasso Billag Inkasso SUISA 2000 Fr. 13'405'187 Fr. 12'375'043 Fr. 1'030'144 2001 Fr. 13'090'001 Fr. 12'188'104 Fr. 901'897 2002 Fr. 13'293'119 Fr. 12'394'535 Fr. 898'583 2003 Fr. 13'423'432 Fr. 12'451'886 Fr. 971'545 2004 Fr. 14'064'919 Fr. 12'981'060 Fr. 1'078'859 2005 Fr. 14'313'101 Fr. 13'127'174 Fr. 1'185'927 2006 Fr. 14'521'021 Fr. 13'340'053 Fr. 1'180'968

Dazu führt die SUISA aus, dass der GT 3a den Nutzern den Empfang von Radio- bzw. Fernsehsendungen ausserhalb der Privatsphäre sowie das Abspielen von Tonträgern als Hintergrundmusik erlaubt. Nutzer und Nutzerinnen mit einer Empfangsbewilligung erwerben diese Erlaubnis gemäss GT 3a (Ziff. 5) über die Billag AG. Die entsprechen- den Einnahmen seien daher für die Erlaubnis zum Empfang von Sendungen ausserhalb des privaten Bereichs sowie die Verwendung von Tonträgern zur Hintergrundmusik. Gemäss Angaben der SUISA entfallen 75 Prozent der Einnahmen auf den Radioemp- fang bzw. das Abspielen von Tonträgern und 25 Prozent auf den Fernsehempfang. Die Einnahmen aus dem unmittelbaren Inkasso durch die SUISA gemäss Ziff. 10 f. des Ta- rifs würden demgegenüber nur das Abspielen von Tonträgern zur Hintergrundmusik betreffen.

3. Weiter geben die Verwertungsgesellschaften an, gegenüber den letztmaligen Verhand- lungen im Jahre 2006 drei zusätzliche Verhandlungspartner eingeladen zu haben, näm-

ESchK CAF Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a 3/28 CCF _______________________________________________________________________________ lich den Schweizerischen Spitalverband H+ sowie den Schweizerischen Evangelischen Kirchenbund (SEK) und die Römisch-Katholische Zentralkonferenz (RKS). Dagegen sei- en die beiden Unternehmen Coop und Migros nicht mehr berücksichtigt worden, da die Verwertungsgesellschaften gehalten seien, mit Nutzerverbänden zu verhandeln. Im Üb- rigen seien diese beiden Unternehmen durch den Dachverband der Urheber- und Nach- barrechtsnutzer (DUN) vertreten. Der DUN vertritt in diesem Verfahren denn auch noch zahlreiche weitere Verbände sowie einzelne Nutzer und Nutzerinnen.

4. Die Verwertungsgesellschaften unterbreiteten in ihrem Einladungsschreiben an die Nut- zerverbände zur Aufnahme der Verhandlungen Vorschläge zum weiteren Vorgehen so- wie zur Aufteilung des bisherigen GT 3a in einen Tarif für Radioempfang und das Ab- spielen von Tonträgern (GT 3a Radio/Tonträger) sowie einen Tarif für den Fernsehemp- fang (GT 3a TV). Dabei sollten diese beiden Tarife auf der Basis umfangreicher Studien und Auswertungen nutzungsabhängiger als der bisherige GT 3a ausgestaltet werden. Die Verwertungsgesellschaften betonen, dass sie sich beim TV-Tarif auf die Neurege- lung der Gebührenpflicht für den gewerblichen bzw. kommerziellen Empfang gemäss der neuen Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (Art. 58 f. RTVV) gestützt haben. Sie erachten es als sinnvoll, die Regelung aus der RTVV auch bei der Bemes- sung der Urheberrechtsentschädigung für den Empfang von Fernsehsendungen zu übernehmen, da beide Beträge letztlich von der Billag AG in Rechnung gestellt werden. Deshalb sei den Nutzerverbänden ein Tarif vorgeschlagen worden, der sich auf die An- zahl Fernsehgeräte stützt. Auch beim GT 3a Radio/Tonträger sei analog zur neuen RTVV zwischen gewerblicher und kommerzieller Nutzung unterschieden worden. Zudem habe man eine feinere Abstufung auf Grund der berieselten Fläche vorgesehen.

Allerdings führten die entsprechenden Verhandlungen bis zum Zeitpunkt der Tarifeinga- be gemäss den Angaben der Verwertungsgesellschaften zu keinem Ergebnis, weshalb den Verhandlungspartnern als Kompromiss und Übergangslösung vorgeschlagen wor- den sei, den bisherigen Tarif mit einer Erhöhung der Ansätze für die Basisvergütung weiterzuführen.

Der zur Genehmigung vorgelegte Tarif entspricht somit gemäss den Ausführungen der Verwertungsgesellschaften mit Ausnahme der Ansätze für die Basisnutzung (Ziff. 9.1) und der Gültigkeitsdauer (Ziff. 22) dem bisherigen GT 3a. In der Eingabe wird ebenfalls

ESchK CAF Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a 4/28 CCF _______________________________________________________________________________ erwähnt, dass sich die Nutzerverbände gegen eine feinere Abstufung und damit eine Erhöhung der Ansätze bei intensiverer Nutzung ausgesprochen hätten. Einzig eine Er- höhung der Ansätze für die Basisnutzung im Rahmen des bisherigen Tarifs habe als Übergangslösung die Zustimmung der Verhandlungspartner gefunden. Dabei ist vorge- sehen, dass sich die Ansätze gemäss Ziff. 9.1 des Tarifs für Radio (Urheberrechte und verwandte Schutzrechte zusammen) von bisher Fr. 13.40 auf Fr. 16.00 und für Fernse- hen von Fr. 15.75 auf Fr. 17.30 erhöhen. Mit dieser Erhöhung der Vergütungen für die Basisnutzung soll auch das Verhältnis zwischen verwandten Schutzrechten und Urhe- berrechten auf das bei der Zusatznutzung bereits geltende Verhältnis von drei zu neun angehoben werden, weshalb die Erhöhung für die verwandten Schutzrechte stärker ins Gewicht falle als für die Urheberrechte.

5. Die Verwertungsgesellschaften verweisen darauf, dass die an den Verhandlungen betei- ligten Nutzerverbände diesem Vorschlag zugestimmt hätten (vgl. auch die der Tarifein- gabe beiliegenden Zustimmungserklärungen, Beilagen 10 bis 13). Allerdings stimmten insbesondere der DUN und economiesuisse dem revidierten Tarif nicht vorbehaltlos zu. So betont etwa der DUN, dass noch etliche Fragen, auch bezüglich des betroffenen Nutzerkreises, offen geblieben sind und verweist auf die Bedeutung dieses Tarifs für die Wahrnehmbarmachung von Spielen der Fussball-Europameisterschaft im nächsten Jahr für Bildschirme mit einer Diagonale bis zu drei Metern. Beide Verbände heben in diesem Zusammenhang die Rechtssicherheit und Budgetierbarkeit als Vorteile einer einver- nehmlichen Lösung hervor. economiesuisse erachtet die Erhöhung der Vergütungen für den Radio-Teil von rund 20 Prozent bzw. den Fernsehteil von rund 10 Prozent gleich- wohl als massiv und hält es für fraglich, ob dies mit der Praxis der Schiedskommission zur Vermeidung sprunghafter Tariferhöhungen vereinbar ist. Sowohl der DUN wie auch economiesuisse sind der Auffassung, dass die Entschädigungshöhen mit diesem Tarif abschliessend geregelt sind und weiterführende Verhandlungen über die Tarifstruktur nicht Anlass für zusätzliche Erhöhungen bieten sollen. Gastrosuisse ist mit dem Tarif- vorschlag ebenfalls einverstanden, beantragt indessen eventualiter, die Gültigkeitsdauer auf zwei Jahre festzulegen, damit die Verhandlungen in etwas ruhigere Bahnen gelenkt werden können.

6. Zur Angemessenheit des vorgeschlagenen GT 3a verweisen die Verwertungsgesell- schaften darauf, dass inzwischen für sehr viele Nutzungsbereiche Zahlen vorhanden

ESchK CAF Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a 5/28 CCF _______________________________________________________________________________ sind. Trotz dieser Daten hätten sich die Verhandlungspartner aber nicht auf eine Neu- gestaltung des Tarifs und seiner Ansätze einigen können. Zwar hätten die Verwertungs- gesellschaften gestützt auf das vorliegende Zahlenmaterial eine feinere Abstufung der Ansätze vorgeschlagen. Die damit verbundenen Erhöhungen für intensivere Nutzungen seien indessen von den Nutzerverbänden nicht akzeptiert worden. Der vorliegende An- trag für das Jahr 2008 stelle daher einen Kompromiss und eine Übergangsregelung dar. Ein Grossteil der Verhandlungspartner habe denn auch diesem Tarif zugestimmt.

7. Mit Präsidialverfügung vom 18. Juli 2007 wurde gemäss Art. 57 Abs. 2 URG in Verbin- dung mit Art. 10 Abs. 1 URV die für die Behandlung dieser Tarifeingabe zuständige Spruchkammer eingesetzt. Mit gleicher Verfügung wurde den Verhandlungspartnern mit Frist bis zum 20. August 2007 die Möglichkeit der Vernehmlassung zur Eingabe der Ver- wertungsgesellschaften eingeräumt (Art. 10 Abs. 2 URV). Dies verbunden mit dem Hin- weis, dass im Säumnisfall Zustimmung zur Tarifeingabe angenommen werde.

In der Folge schloss sich der Schweizer Casino Verband der Haltung von economie- suisse an und der DUN bestätigte ausdrücklich seine Zustimmung zum Gesuch der Ver- wertungsgesellschaften um Genehmigung des neuen GT 3a mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2008 auch im Namen etlicher vom GT 3a betroffener Mitglieder.

8. Anschliessend wurde der Preisüberwacher mit Präsidialverfügung vom 30. August 2007 gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG) zur Abgabe einer Empfehlung hinsichtlich der Tarifvorlage eingeladen.

In seiner Antwort vom 19. September 2007 verzichtete der Preisüberwacher auf eine nähere Untersuchung und auf die Abgabe einer formellen Empfehlung zum beantragten GT 3a. Dies begründet er mit dem Umstand, dass sich die Verwertungsgesellschaften mit den massgebenden Nutzerverbänden auf einen neuen bis Ende 2008 gültigen Tarif einigen konnten und dass die Zustimmung der Betroffenen ein wichtiges Indiz dafür bil- de, dass der Tarif nicht auf einer missbräuchlichen Ausnutzung der Monopolstellung der Verwertungsgesellschaften beruht. Gleichwohl verweist er darauf, dass es nicht selbst- verständlich erscheine, dass die Ansätze für die Basisnutzung im neuen Tarif ohne nä- here Begründung um rund 10 Prozent (TV) bzw. um rund 20 Prozent (Radio) deutlich erhöht werden. Er vertritt die Auffassung, dass das Potential für weitere Erhöhungen

ESchK CAF Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a 6/28 CCF _______________________________________________________________________________ damit einstweilen erschöpft ist und die betroffenen Nutzer über die vereinbarte Tarif- dauer hinaus vor weiteren Erhöhungen verschont bleiben sollten.

Mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 hat sich der DUN unaufgefordert diesen Bemer- kungen des Preisüberwachers angeschlossen und darauf hingewiesen, dass sich die Nutzer während den Verhandlungen in einer Zwickmühle befanden und schliesslich die massiven Erhöhungen bei der Basisnutzung wegen der bevorstehenden Fussball- Europameisterschaft akzeptiert hätten. Dabei sei es im Wesentlichen darum gegangen, einen tariflosen Zustand während der Übertragung der Fussballspiele zu verhindern. Andererseits sei man auch darauf angewiesen gewesen, möglichst früh die genauen Be- träge der urheberrechtlichen Entschädigungen und die weiteren Nutzungsvoraussetzun- gen zu kennen. Deshalb habe man es vorgezogen, den von den Verwertungsgesell- schaften vorgeschlagenen hohen Ansätzen zuzustimmen.

9. Mit Präsidialverfügung vom 1. Oktober 2007 erhielten die Mitglieder der Spruchkammer Gelegenheit, gestützt auf Art. 11 URV eine Sitzung zur Behandlung der Tarifvorlage zu beantragen. Ein Mitglied der Spruchkammer äusserte ebenfalls Bedenken zur vorge- nommenen Tariferhöhung, war aber dennoch einverstanden, den vorliegenden GT 3a im Zirkularverfahren zu behandeln. Dem steht an sich auch nichts im Wege, da es sich beim GT 3a trotz der geäusserten Vorbehalte um einen Tarif handelt, dem die Verhand- lungspartner grundsätzlich zugestimmt haben. Somit erfolgt die Behandlung der Tarif- eingabe der Verwertungsgesellschaften gemäss Art. 11 URV auf dem Zirkulationsweg.

10. Der zur Genehmigung vorgelegte GT 3a (Empfang von Sendungen, Aufführungen mit Ton- und Tonbildträgern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung) hat in der Fassung vom 20. Juni 2007 in deutscher, französischer und italienischer Sprache den folgenden Wortlaut:

ESchK CAF Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a 25/28 CCF _______________________________________________________________________________ II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung: 1. Die am Gemeinsamen Tarif 3a beteiligten fünf Verwertungsgesellschaften SUISA, Pro- Litteris, Société suisse des auteurs, Suissimage und Swissperform haben ihren Antrag auf Genehmigung eines neuen Tarifs mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 am 13. Juli 2007 und damit innert der gemäss Art. 9 Abs. 2 URV bis zum 15. Juli 2007 verlängerten Eingabefrist eingereicht. Aus den entsprechenden Gesuchsunterlagen geht zudem her- vor, dass die Verwertungsgesellschaften im Sinne von Art. 46 Abs. 2 URG ordnungsge- mäss zu den Verhandlungen eingeladen haben. Die SUISA gibt auch an, dass an fünf Sitzungen über einen neuen Tarif verhandelt worden sei. Allerdings hat sie es unterlas- sen, die entsprechenden Sitzungsprotokolle beizulegen. Da aber die Verhandlungen von keinem Nutzerverband in Frage gestellt worden sind, ist davon auszugehen, dass auch diese ordnungsgemäss durchgeführt worden sind. Ausserdem betrafen die geführten Verhandlungen einen neuen GT 3a, der letztlich nicht eingereicht wurde und über den die Schiedskommission somit auch nicht zu befinden hat.

Die beiden Nutzerverbände Schweizer Casino Verband und DUN haben ebenfalls innert der Vernehmlassungsfrist ihre Stellungnahmen zukommen lassen. Allerdings hat der DUN in einem nachträglichen Schreiben vom 18. Oktober 2007 zur vorgesehenen Erhö- hung der Vergütungen bei der Basisnutzung noch eine zusätzliche Erklärung abgege- ben, ohne dass die Schiedskommission einen weiteren Schriftenwechsel angeordnet hat.

2. Die Verwertungsgesellschaften haben darauf verzichtet, mit den beiden Detailhandels- Unternehmen Coop und Migros Verhandlungen zu führen. Gemäss Art. 46 Abs. 2 URG sind die Verwertungsgesellschaften verpflichtet, ihre Tarifverhandlungen mit den mass- gebenden Nutzerverbänden zu führen und nicht mit einzelnen Nutzern oder Nutzerin- nen. Zwar lässt die Schiedskommission auch Ausnahmen zu, wenn es beispielsweise nur eine einzelne Nutzerin gibt (vgl. etwa den GT A) oder mehrere Nutzer nicht in einem Verband zusammengeschlossen sind (vgl. GT Z). Da sowohl Coop wie auch Migros Mit- glieder des DUN sind und sich in diesem Verfahren auch durch den DUN vertreten las- sen, mussten sie jedenfalls nicht noch zu den Verhandlungen eingeladen werden. Die

ESchK CAF Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a 26/28 CCF _______________________________________________________________________________ Frage, ob sie allenfalls auch selbständig an Tarifverhandlungen teilnehmen könnten, kann unter diesen Voraussetzungen offen gelassen werden.

Zusätzlich bleibt noch festzuhalten, dass die Billag AG als Inkassostelle am GT 3a betei- ligt ist und nicht als eigentliche Tarifpartnerin (vgl. dazu auch den Beschluss vom 23. Oktober 2006 betr. den GT 3a, Ziff. I/4).

3. Beim GT 3a handelt es sich trotz der von einzelnen Nutzerverbänden geäusserten Vor- behalte um einen Einigungstarif. Es liegt denn auch kein Antrag vor, dem vorgelegten Tarif sei die Genehmigung zu verweigern. Die Verwertungsgesellschaften bezeichnen den Tarif als Übergangsregelung, da sie gestützt auf entsprechende Erhebungen und Daten offenbar einen Tarif mit einer feineren Abstufung und damit einer entsprechend geänderten Struktur vorlegen wollten. Die Nutzerverbände dagegen bevorzugten ange- sichts der bevorstehenden Fussball-Europameisterschaft 2008 eine möglichst frühzeiti- ge Regelung und akzeptierten deshalb den bestehenden GT 3a mit höheren Ansätzen für die Basisnutzung. Damit konnte für das Jahr 2008 eine Regelung getroffen werden für den Empfang von Radiosendungen bzw. von Fernsehsendungen auf Bildschirmen mit einer Diagonale bis zu 3 Meter sowie der Aufführung von Ton- und Tonbildträgern zur Hintergrund-Unterhaltung (vgl. Ziff. 2.2 des GT 3a).

Da es sich beim vorgelegten Tarif für beide Seiten offenbar um eine Kompromisslösung handelt, sind die Tarifparteien frei, den GT 3a unabhängig von der jetzt getroffenen Re- gelung nach deren Ablauf neu zu verhandeln. Mangels entsprechender Daten und Zah- len zu den Nutzungen im Rahmen des GT 3a ist die Schiedskommission denn auch gar nicht in der Lage, diesen Tarif im gegenwärtigen Zeitpunkt auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen. Insbesondere kann sie auch nicht feststellen, ob die von einzelnen Verbänden und dem Preisüberwacher in Frage gestellte Erhöhung für die Basisnutzung so massiv ist, dass sie ihrer Praxis zu sprunghaften Tariferhöhungen widerspricht. Die Schiedskommission nimmt daher zur Kenntnis, dass die Zustimmung der Tarifparteien zum vorgelegten Tarif nur für das Jahr 2008 gilt und samt der vorgenommenen Erhö- hung bei der Basisnutzung kein Präjudiz für einen künftigen Tarif darstellt. Im Übrigen muss sich die Schiedskommission im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zu Tarifentwürfen äussern, welche die Verwertungsgesellschaften nicht zur Genehmigung vorgelegt haben und die allenfalls weiter verhandelt werden sollen.

ESchK CAF Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a 27/28 CCF _______________________________________________________________________________

4. Gemäss Rechtsprechung der Schiedskommission kann auf eine Angemessenheitsprü- fung nach Art. 59 f. URG verzichtet werden, wenn die Tarifverhandlungen hinsichtlich der Tarifstruktur und der Entschädigungsansätze zu einer Einigung zwischen den Par- teien geführt haben. Ebenso hat das Bundesgericht festgestellt, dass im Falle der Zu- stimmung der Nutzerseite zu einem Tarif davon ausgegangen werden darf, dass dieser Tarif annähernd einem unter Konkurrenzverhältnissen zustande gekommenen Vertrag entspricht (Entscheide und Gutachten der ESchK, Bd. III, 1981-1990, S. 190). Dass der Zustimmung der betroffenen Tarifpartner anlässlich eines Tarifverfahrens ein hoher Stel- lenwert beizumessen ist, ergibt sich übrigens auch aus Art. 11 URV, wonach in diesem Fall keine Sitzung zur Behandlung der Vorlage einberufen werden muss, sondern die Genehmigung auf dem Zirkulationsweg erfolgen kann.

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Preisüberwacher zum vorgelegten Ta- rif keine formelle Empfehlung abgegeben hat und die beteiligten Tarifpartner – wenn teilweise auch unter dem Vorbehalt, in künftigen Verhandlungen keine weitere Erhöhung der Tarifansätze zu akzeptieren – dem geänderten GT 3a mit einer kurzen Geltungs- dauer zugestimmt haben, gibt der Antrag der Verwertungsgesellschaften zu keinen wei- teren Bemerkungen Anlass. Der GT 3a ist somit in der Fassung vom 20. Juni 2007 mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2008 zu genehmigen.

5. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV und sind gemäss Art. 21b URV unter solidarischer Haftung von den am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften zu tragen.

III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 1. Der Gemeinsame Tarif 3a (Empfang von Sendungen, Aufführungen mit Ton- und Ton- bild-Trägern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung) wird in der Fassung vom 20. Juni 2007 mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2008 genehmigt. […]

ESchK CAF Beschluss vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a 28/28 CCF _______________________________________________________________________________