gt-2b-revision

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ESchK Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins CAF Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d'autore e dei diritti affini CAF Cumissiun federala da cumpromiss per la gestiun da dretgs d'autur e da dretgs cunfinants CFDC

Beschluss vom 26. November 2009 betreffend den Gemeinsamen Tarif 2b (GT 2b); Revisionsgesuch Entschädigung für das Weitersenden geschützter Werke und Leistungen über IP-basierte Netze auf mobile End- geräte oder auf PC-Bildschirme

Versand: 16. Februar 2010

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I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:

1. Mit Eingabe vom 20. April 2009 verlangt der Verband Swissstream die vorzeitige Revi- sion des Gemeinsamen Tarifs 2b (Entschädigung für das Weitersenden geschützter Werke und Leistungen über IP-basierte Netze auf mobile Endgeräte oder auf PC- Bildschirme), der am 1. Mai 2007 von der Schiedskommission genehmigt wurde. Mit der konkret vorgeschlagenen Änderung der Ziff. 4.1 Bst. e des GT 2b wird beantragt, dass die Nutzer ab dem 2. Quartal 2009 (d.h. ab 1. April 2009) 13 Prozent ihrer Einnahmen als Urheberrechtsvergütung bezahlen sollen, falls das Weitersendeangebot anders als durch Teilnehmerentgelte finanziert wird und der Kunde somit unentgeltlich auf das Angebot zugreifen kann (sog. Gratisangebote).

Bei Swissstream handelt es sich um den seit 8. März 2007 bestehenden Schweizerischen Verband der Streaming Anbieter, der gemäss eigenen Angaben von den Verwertungsge- sellschaften zu den gegenwärtig laufenden Verhandlungen über einen neuen GT 2b ein- geladen worden ist. Im Rahmen dieser Verhandlungen besteht offenbar Einigkeit, dass Swissstream der einzige Verband ist, welcher die Anbieter von IP-basierten Diensten re- präsentiert. Swissstream geht denn auch davon, dass er legitimiert ist, das vorliegende Revisionsgesuch zum bestehenden GT 2b zu stellen.

2. In diesem Gesuch weist Swissstream darauf hin, dass die Verhandlungen im Jahre 2006 zum heute geltenden Tarif mangels eines Interessenverbandes der Nutzer mit einzelnen Firmen geführt worden sind. Allerdings sei die Firma Zattoo, welche für die Kunden un- entgeltliche Weitersendungen gemäss Ziff. 4.1 Bst. e GT 2b anbiete, von den Verwer- tungsgesellschaften weder zu den Verhandlungen eingeladen worden noch habe sie an den Verhandlungen teilgenommen. Trotz der offensichtlichen Absenz der Firma Zattoo sei der Tarif bei der Schiedskommission aber als Einigungstarif eingegeben worden und es seien auch von sämtlichen Nutzern ausser Zattoo Zustimmungserklärungen eingeholt worden. Mit der Nichtberücksichtigung von Zattoo sei somit kein Gratisanbieter an den Tarifverhandlungen vertreten gewesen und auch kein Gratisanbieter habe dem Tarif zu- gestimmt. Damit seien sowohl die Schiedskommission wie auch der Preisüberwacher zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein einverständlicher Tarif vorliege. Zumindest habe dies hinsichtlich der Gratisangebote nicht zugetroffen. Bereits daraus ergebe sich ein Revisionsgrund.

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Hinsichtlich der Firma Zattoo, die seit 2007 Mitglied bei Swissstream ist, wird insbesonde- re geltend gemacht, dass die gestützt auf den GT 2b zu zahlende Vergütung für Urheber- und verwandte Schutzrechte im Jahre 2007 148 Prozent ihrer Einnahmen ausgemacht hätten und damit seien die Einnahmen erheblich überstiegen worden. Auch 2008 habe die Entschädigung nach GT 2b noch 92 Prozent der Einnahmen ausgemacht, obwohl dank eigener Anstrengungen das Verhältnis zwischen Einnahmen und Urheberrechtsent- schädigung etwas habe verbessert werden können. Die Entschädigungen würden aber trotzdem die Ansätze von Art. 60 URG bei weitem überschreiten. Nach Auffassung von Swissstream verletzt das Missverhältnis zwischen den Einnahmen und den abzuliefern- den Entschädigungen bei den Gratisanbietern die Wirtschaftsfreiheit und das Verhältnis zwischen den Bezahlangeboten und den Gratisangeboten die Rechtsgleichheit sowie das Willkürverbot. Auch verstosse es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, dass die Verwertungsgesellschaften den Gratisanbietern zumuten wollen, bis Ende 2009 ihre ge- samten Einnahmen abzuliefern. So sei insbesondere die für Gratisangebote vorgesehene Entschädigung von Fr. 0.74 pro Kunde und Monat für Fernsehprogramme mit der 13- Prozent-Regel nur vereinbar, wenn die Gratisanbieter pro Monat und Kunde einen Wer- beumsatz von Fr. 5.70 erzielen könnten. Dies sei indessen völlig unrealistisch.

Weil der Eingang der ersten Faktura von Suissimage nach dem Inkrafttreten des Tarifs am 1. Juli 2007 für das dritte Quartal dieses Jahres erst anfangs November 2007 erfolgt sei, habe die Frist für Neuverhandlungen gemäss Ziff. 7.1 Abs. 2 des Tarifs nicht wahr- genommen werden können. Ausserdem hätten Verhandlungen mit Suissimage über eine vorzeitige Tarifrevision zu keinem Ergebnis geführt. Gleichzeitig wird aber auch darüber informiert, dass mit Wilmaa seit Ende 2008 / anfangs 2009 eine weitere Firma mit einem ähnlichen Angebot wie Zattoo auf dem Markt aufgetreten sei, wobei diese allerdings da- von ausgehe, dass spätestens ab anfangs 2010 andere urheberrechtliche Regeln gelten würden.

3. Die fünf am GT 2b beteiligten Verwertungsgesellschaften Suissimage, ProLitteris, SUISA, SSA und Swissperform beantragen als Gesuchsgegnerinnen mit ihrer Stellungnahme vom 29. Mai 2009 das Revisionsgesuch zum GT 2b sei abzuweisen, soweit darauf einzu- treten sei. Sie gehen davon aus, dass es dem im Rechtsbegehren enthaltenen Begriff der 'Einnahmen' an der erforderlichen Bestimmtheit fehle. Insbesondere sei unklar, ob von Netto- oder Bruttoeinnahmen auszugehen sei und was alles den Einnahmen des Nutzers

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zuzurechnen sei. Dem Rechtsbegehren könne damit schon aus formellen Gründen man- gels Bestimmtheit keine Folge gegeben werden. Auch könne sich der Entscheid über das Revisionsgesuch nach ihrer Auffassung nicht auf einen Zeitpunkt vor dessen Einreichung beziehen. Zudem habe der Gesuchsteller in keinster Weise dargelegt, inwiefern sich die Verhältnisse seit der Genehmigung des Tarifes in grundlegender Weise verändert haben sollen.

Die Verwertungsgesellschaften verweisen auf die dem GT 2b vorangehende Übergangs- regelung vom 29./30. Mai 2006 zwischen Zattoo und Suissimage, welche die Betriebs- aufnahme von Zattoo erst ermöglicht habe. Ausserdem seien 2006 mangels eines mass- gebenden Nutzerverbandes einzelne Nutzer zu den Tarifverhandlungen zugelassen wor- den. Sie betonen aber auch, dass die Verhandlungen grundsätzlich nicht mit einzelnen Nutzern geführt werden müssen. Trotzdem sei Zattoo zu diesen Verhandlungen eingela- den worden. Es sei auch nicht glaubhaft, dass Zattoo erst nach Ablauf des Mitteilungs- termins (d.h. Ende Oktober 2007) vom neuen, am 1. Mai 2007 genehmigten, am 10. Mai 2007 im SHAB publizierten und am 1. Juli 2007 in Kraft getretenen GT 2b erfahren habe. Zudem sei nicht ersichtlich, wo bei einer Mehrbelastung gegenüber der bisherigen Rege- lung von 1,5 Rappen pro Zugriff die 'volle Härte' des neuen Tarifs liegen soll. Der seit dem 1 Juli 2007 geltende Tarif habe für den Gratisanbieter Zattoo gegenüber der vorher geltenden Übergangsregelung nur eine unerhebliche Erhöhung der Tarifansätze bewirkt. Geändert hätten sich jedoch im 4. Quartal 2008 das generelle wirtschaftliche Umfeld und die eigene, bisher konkurrenzlose Marktsituation. Dies seien aber keine Gründe für eine vorzeitige Tarifrevision. Der Markteintritt von Wilmaa sei im Übrigen in Kenntnis des Ta- rifs erfolgt.

4. Obwohl dies im Rahmen eines Revisionsgesuchs nicht zwingend erforderlich ist, wurde der Preisüberwacher eingeladen, zum Gesuch von Swissstream eine Empfehlung abzu- geben. In seiner Stellungnahme vom 8. Juli 2009 äusserte sich der Preisüberwacher denn auch nicht zur Frage, ob eine vorzeitige Revision des GT 2b angezeigt ist. Er gibt aber zu bedenken, dass bei der Genehmigung des GT 2b offenbar davon ausgegangen wurde, es liege ein Einigungstarif vor, was sich nachträglich als Irrtum herausgestellt ha- be, da die Gratisanbieter nicht an den Verhandlungen teilgenommen hätten. Er geht auch davon aus, dass die vorliegenden Daten keine konkrete Prüfung der Angemessenheit des Tarifs zulassen. Fest stehe jedoch, dass die Urheberrechtsgebühren für die Gra-

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tisanbieter einen bedeutenden Kostenfaktor darstellen würden und er schliesst nicht aus, dass diese Entschädigungen hier als Markteintrittsschranke missbraucht werden könnten.

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II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung:

1. Im Rahmen des vorliegenden Gesuchs um Revision des GT 2b muss die Schiedskom- mission prüfen, ob genügende Gründe vorliegen, den mit einer Geltungsdauer bis längs- tens zum 31. Dezember 2009 geltenden GT 2b vorzeitig bzw. rückwirkend auf den 1. Ap- ril 2009 zu ändern. Dabei wird insbesondere zu prüfen sein, ob derart grundlegende Än- derungen der Verhältnisse eingetreten sind, dass der Tarif gestützt auf Ziff. 7.2 GT 2b zu revidieren ist oder allenfalls ein gesetzlicher Revisionsgrund (Art. 66 f. VwVG) vorliegt. Es wird aber auch zu klären sein, ob es dem Gesuchsteller bzw. Zattoo nicht möglich und zumutbar gewesen ist, den Tarif gestützt auf Ziff. 7.1 Abs. 2 GT 2b vorzeitig neu zu ver- handeln und damit eine automatische Verlängerung des Tarifs über das Jahr 2008 hinaus zu vermeiden.

Die am GT 2b beteiligten Verwertungsgesellschaften haben diesen Tarif am 21. Dezem- ber 2006 im Einvernehmen mit den einzelnen beteiligten Nutzern [Netstream AG, Orange Communications SA, Swisscom Fixnet AG, Swisscom Broadcast AG, Swisscom Mobile AG, TDC Switzerland AG (sunrise) sowie Werft 22 AG] als Einigungstarif (unter der Be- zeichnung GT 2c) der Schiedskommission vorgelegt. Dieser Tarif wurde von der Schiedskommission am 1. Mai 2007 genehmigt und auf den 1. Juli 2007 in Kraft gesetzt.

2. Die Ziff. 7.2 Abs. 1 GT 2b sieht vor, dass der Tarif bei grundlegender Änderung der Ver- hältnisse vorzeitig revidiert werden kann. Die Abs. 2 und 3 dieser Bestimmung geben ausserdem beispielhafte Revisionsgründe an, die hier aber offensichtlich nicht zutreffen und vom Gesuchsteller auch nicht geltend gemacht werden.

Als grundlegende Änderung und wesentlichen Grund für eine Tarifrevision macht Swiss- stream aber geltend, dass sowohl die Schiedskommission wie auch der Preisüberwacher irrtümlicherweise von einem Einigungstarif ausgegangen seien. Zudem sei die Vergütung des GT 2b im Verhältnis mit den mit den Gratisnutzungen zu erwirtschaftenden Einnah- men unangemessen hoch und Zattoo sei deswegen im Sommer 2008 in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Allerdings wird nicht dargelegt, inwiefern sich die Verhältnisse seit der Genehmigung des Tarifs in grundlegender Weise verändert haben sollen. Es wird lediglich auf finanzielle Schwierigkeiten hingewiesen und den Umstand, dass es sich beim GT 2b nicht um einen Einigungstarif handle.

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3. Gemäss Art. 46 Abs. 2 URG sind die Verwertungsgesellschaften verpflichtet, über die Gestaltung eines Tarifs mit den massgebenden Nutzerverbänden zu verhandeln. Da es im Zeitpunkt der Tarifverhandlungen bezüglich des GT 2b den Verband Swissstream noch nicht gab, hat es die Schiedskommission in diesem Tarif zugelassen, dass die Ver- wertungsgesellschaften mangels eines geeigneten Nutzerverbandes unmittelbar mit den einzelnen betroffenen Nutzern und Nutzerinnen verhandelten (vgl. Beschluss vom 1. Mai 2007 betr. GT 2c, Ziff. II/2). Dies kann aber nicht bedeuten, dass die Verwertungsgesell- schaften in derartigen Fällen verpflichtet sind, die Zustimmung jedes einzelnen Nutzers einzuholen, sondern auch hier muss es genügen, wenn die wesentlichsten Beteiligten konsultiert werden.

Wie aus der Tarifeingabe der Verwertungsgesellschaften vom 21. Dezember 2006 her- vorgeht, wurde die Firma Zattoo gleichwohl von der federführenden Verwertungsgesell- schaft Suissimage im Rahmen der Verhandlungen mit Schreiben vom 14. Juni 2006 zur am 19. Juni 2006 stattfindenden ersten Verhandlungsrunde für einen neuen GT 2c (nach- maliger GT 2b) eingeladen (vgl. Beilage 7 zur Tarifeingabe vom 21. Dezember 2006 und nicht die Beilage 9 wie die Verwertungsgesellschaften irrtümlicherweise in dieser Eingabe angeben). Zattoo hat in der Folge darauf verzichtet, an dieser oder an einer der folgen- den Sitzungen teilzunehmen. Daraus ergibt sich, dass Zattoo zu den Verhandlungen ein- geladen wurde, aber daran ohne Angabe von Gründen ferngeblieben ist. Zattoo hat aber insbesondere die dem beanstandeten Tarif vorangehende Übergangsregelung vom 29./30. Mai 2006 mit Suissimage unterzeichnet, welche eine Vergütung in ähnlicher Höhe wie der nachmalige Tarif vorsah. So betrug die Entschädigung gemäss dieser Über- gangsregelung für TV-Programme Fr. 0.68 pro Monat bzw. 25% davon pro Tag und Kun- de (Fr. 0.17). Die Entschädigung gemäss Ziff. 4.1. Bst. a (auf den Bst. e verweist) des seit dem 1. Juli 2007 geltenden GT 2b beträgt für TV-Programme Fr. 0.74 pro Monat bzw. 25% davon (Fr. 0.185). Dies entspricht einer Erhöhung von knapp 9 Prozent gegenüber der von Zattoo akzeptierten Übergangsregelung. Da Zattoo dieser Übergangsregelung ausdrücklich zugestimmt hat und im Rahmen der Neuverhandlungen auf eine Teilnahme verzichtet hat, musste die Schiedskommission im Rahmen des Genehmigungsverfahrens keine weiteren Abklärungen vornehmen und sie durfte - wie auch der Preisüberwacher - von einem Einigungstarif ausgehen.

Im Übrigen genügt auch die Änderung bzw. Verschlechterung der wirtschaftlichen Ver- hältnisse nicht, um eine vorzeitige Tarifrevision zu verlangen (vgl. Beschluss der ESchK

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vom 11. Juni 2003 betr. GT 1, Ziff. II/3). Das Gleiche muss für den Markteintritt eines weiteren Mitbewerbers gelten.

4. Zattoo hat aber auch zwei frühere Möglichkeiten, den GT 2b anzufechten, nicht wahrge- nommen. So wurde insbesondere gegen den am 1. Mai 2007 genehmigten Tarif, der am

10. Mai 2007 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 90) publiziert wurde, kein ordentliches Rechtsmittel ergriffen und auch die Möglichkeit, den Tarif gemäss dessen Ziff. 7.1 Abs. 2 neu zu verhandeln, wurde nicht wahrgenommen. Diesbezüglich ist festzu- stellen, dass Zattoo gestützt auf die vorne erwähnte Übergangsregelung für die von ihr vorgenommenen urheberrechtlich relevanten Nutzungen die erste Rechnung von Suiss- image am 18. Juli 2006 zugestellt worden ist. Diese Rechnung wurde damals offensicht- lich nicht beanstandet und führte auch nicht zur späteren Teilnahme an den Tarifverhand- lungen. Zu diesem Zeitpunkt musste Zattoo aber wissen, in welcher Höhe die Vergütun- gen für die entsprechenden Urheberrechtsnutzungen ausfallen. Der GT 2b sieht eine ur- sprüngliche Geltungsdauer vom 1. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2008 mit einer auto- matischen Verlängerung bis Ende 2009 vor, falls nicht die Verwertungsgesellschaften oder ein Nutzer bis zum 31. Oktober 2007 schriftlich mitteilen, über einen neuen Tarif verhandeln zu wollen (Ziff. 7.1 Abs. 2 des GT 2b). Zattoo hätte somit nach verpasster Rechtsmittelfrist ab dem Inkrafttreten des neuen GT 2b noch weitere drei Monate Zeit gehabt, den Verwertungsgesellschaften gestützt auf diese Bestimmung mitzuteilen, sie wolle für den Zeitpunkt ab dem 1. Januar 2009 diesen Tarif neu verhandeln. Es ist daher nicht glaubhaft, wenn Zattoo nun geltend macht, die Auswirkungen des GT 2b seien erst später offensichtlich geworden. Es wäre Zattoo zumutbar gewesen, gestützt auf Ziff. 7.1 Abs. 2 GT 2b vorzeitige Verhandlungen über einen neuen GT 2b zu verlangen und damit die automatische Verlängerung um ein weiteres Jahr zu verhindern.

5. Allenfalls könnte in Analogie auch eine Revision gemäss Art. 66 ff. VwVG in Betracht ge- zogen werden, obwohl die Regeln der Revision grundsätzlich nur in Beschwerdeverfah- ren vor Verwaltungsbehörden des Bundes zur Anwendung gelangen und nur ausnahms- weise auf erstinstanzliche Entscheide (vgl. August Mächler, Kommentar zum Bundesge- setz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Rz. 4 und 6). Jedenfalls ist es nicht ausge- schlossen, die Bestimmungen über das Revisionsverfahren des VwVG sinngemäss auf das Tarifverfahren vor der Schiedskommission anzuwenden. Dies bedeutet, dass ein Be- schluss auf Begehren einer Partei in Revision zu ziehen ist, wenn diese Partei neue er- hebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt (Art. 66 Abs. 2 Bst. a) oder nachweist,

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dass die Beschwerdeinstanz aktenkundige erhebliche Tatsachen oder bestimmte Begeh- ren übersehen hat (Bst. b). Dagegen dürften die Revisionsgründe gemäss Art. 66 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c und d im vorliegenden Fall kaum zutreffen, zumal der Gesuchsteller dies auch nicht geltend macht.

Geltend können daher nur neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel gemacht wer- den, welche zur Zeit des Genehmigungsverfahrens bereits vorhanden waren, aber aus entschuldbaren Gründen nicht vorgebracht werden konnten. Dies schliesst insbesondere zwischenzeitlich erfolgte wirtschaftliche Änderungen als Revisionsgrund aus. Den bishe- rigen Erwägungen (vgl. vorne Ziff. 3) kann aber auch entnommen werden, dass die feh- lende Zustimmung zum Tarif durch Zattoo ebenfalls kein Revisionsgrund darstellt, da es sich hierbei nicht um einen Einwand handelt, der aus entschuldbaren Gründen nicht vor- gebracht werden konnte. Ausserdem muss ein Revisionsgrund innert 90 Tagen nach dessen Entdeckung geltend gemacht werden (Art. 67 Abs. 1 VwVG). Ein allfälliger Revi- sionsgrund wäre für Zattoo spätestens mit der Zustellung der ersten Rechnung anfangs November 2007 gestützt auf den neuen GT 2b erkennbar gewesen. Indessen ist das Re- visionsgesuch erst am 20. April 2009 und damit verspätet eingereicht worden.

Fehlt es an einer Prozessvoraussetzung ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dabei kann es sich sowohl um objektive (z.B. Wahrung der Frist) oder subjektive Vorausset- zungen handeln. Gemäss Fritz Gygi (Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 198 f.) sind an die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel strenge Anforderungen zu stellen. So ist insbesondere anzugeben, welcher gesetzliche Revisionsgrund angeru- fen wird, inwiefern Anlass besteht ihn geltend zu machen, und welche Änderung des früheren Entscheids verlangt wird. Es wurden denn auch im Rahmen des Revisionsge- suchs keine weiteren neuen Tatsachen belegt und substantiiert dargestellt, die zwingend zu einer Revision führen müssten. Somit ist auch aus diesem Grund auf das Gesuch nicht einzutreten.

Durch den Entscheid der Schiedskommission betreffend GT 2b im Jahre 2007 wurde ausserdem Zattoo beschwert und nicht der Verband Swissstream, der damals am Verfah- ren nicht teilgenommen hat und der auch nicht Rechtsnachfolger von Zattoo ist. Da aber auf das Gesuch gemäss den obigen Erwägungen ohnehin nicht einzutreten ist, kann die Frage offen bleiben, ob Swissstream überhaupt zur Eingabe dieses Revisionsgesuchs legitimiert ist oder ob das Gesuch nicht hätte durch Zattoo gestellt werden müssen.

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6. Gestützt auf den Ausgang dieses Verfahrens werden die Gebühren von Fr. 1'500.00 dem Gesuchsteller auferlegt und dem Kostenvorschuss von Fr. 2'500.00 entnommen (Art. 16d URV mit Hinweis auf die Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004).

III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:

1. Auf das von Swissstream am 20. April 2009 eingereichte Revisionsgesuch betref- fend den von der Schiedskommission am 1. Mai 2007 genehmigten Gemeinsamen Tarif 2b (vormals GT 2c) wird nicht eingetreten.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.00 werden Swissstream auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen.

3. Schriftliche Mitteilung an: - die Mitglieder der Spruchkammer - Swissstream, v.d. Dr. Albert Schmid, Stiffler & Partner Rechtsanwälte, Postfach 1072, 8034 Zürich (Einschreiben) - Suissimage, Neuengasse 23, 3001 Bern (Einschreiben) - ProLitteris, Universitätstrasse 100, 8033 Zürich (Einschreiben) - Société suisse des auteurs, Rue centrale 12, 1002 Lausanne (Einschreiben) - SUISA, Bellariastrasse 82, 8038 Zürich (Einschreiben) - Swissperform, Utoquai 43, 8024 Zürich (Einschreiben) - den Preisüberwacher (zur Kenntnis)

Rechtsmittel: Gegen diesen Beschluss kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesverwal- tungsgericht (Postfach, 3000 Bern 14) Beschwerde geführt werden*.

Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten Die Präsidentin:

Der Kommissionssekretär:

D. Wüthrich-Meyer

A. Stebler

* Art. 74 Abs. 1 URG i.V.m. Art. 33 Bst. f und Art. 37 VGG sowie Art. 50 Abs. 1 VwVG.