gt-1-06

EIDG. SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBERRECHTEN UND VERWANDTEN SCHUTZRECHTEN COMMISSION ARBITRALE FEDERALE POUR LA GESTION DE DROITS D’AUTEUR ET DE DROITS VOISINS COMMISSIONE ARBITRALE FEDERALE PER LA GESTIONE DEI DIRITTI D’AUTORE E DEI DIRITTI AFFINI CUMISSIUN DA CUMPROMISS FEDERALA PER LA GESTIUN DA DRETGS D’AUTUR E DRETGS CUNFINANTS

Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den Gemeinsamen Tarif 1 (GT 1) Entschädigung für die Verbreitung geschützter Werke und Leistungen in Kabelnetzen

ESchK CAF Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den GT 1 2/30 CCF _______________________________________________________________________________ I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 1. Die Gültigkeitsdauer des mit Beschluss vom 3. Dezember 2001 genehmigten Gemein- samen Tarifs 1 (Entschädigung für die Verbreitung geschützter Werke und Leistungen in Kabelnetzen) läuft am 31. Dezember 2006 ab. Mit Eingabe vom 30. Juni 2006 hat die Suissimage namens und im Auftrag der fünf an diesem Tarif beteiligten Verwertungsge- sellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs (SSA), SUISA, Suissimage und Swissperform den Antrag gestellt, einen revidierten GT 1 in der Fassung vom 30. Juni 2006 mit einer vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezem- ber 2011 zu genehmigen.

2. Aus den eingereichten Unterlagen geht hervor, dass Suissimage die folgenden Nutzer- organisationen zu Verhandlungen hinsichtlich des GT 1 eingeladen hat: ─ Schweizerischer Gemeindeverband ─ Schweizerischer Städteverband ─ Swisscable (Verband für Kommunikationsnetze)

Die Verwertungsgesellschaften erstatten Bericht über die mit diesen Nutzerverbänden geführten Verhandlungen. Diesem Bericht ist zu entnehmen, dass der GT 1 an insge- samt sechs Sitzungen verhandelt worden ist und dabei eine Einigung über den Tarif er- zielt werden konnte.

Die Verwertungsgesellschaften betonen, dass aus Gründen der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung die Definition der unter den Tarif fallenden Weitersendung in den verschiedenen Weitersendetarifen möglichst einheitlich abgefasst worden sei. Dies gelte grundsätzlich auch für die Rechte und Pflichten der Parteien wie insbesondere die Erteilung der Erlaubnis oder die Gründe, die zu einer vorzeitigen Revision führen kön- nen.

Der vorgelegte Tarif bezieht sich wie bis anhin, einerseits auf das der obligatorischen Kollektivverwertung unterliegende Weitersenden geschützter Werke und Leistungen in Kabelnetzen gemäss Art. 22 Abs. 1 URG (vgl. Ziff. 2.1 und 2.2 des Tarifs) und anderer- seits darüber hinaus auf die ebenfalls der Kollektivverwertung unterliegende so genann- te Erstverbreitung nichttheatralischer Werke der Musik und der zugehörigen Leistungs-

ESchK CAF Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den GT 1 3/30 CCF _______________________________________________________________________________ schutzrechte gemäss Art. 35 Abs. 1 URG (vgl. Ziff. 2.3). Das Programmangebot der Ka- belnetze beschlägt laut Verwertungsgesellschaften in der Regel beide Arten der Werk- nutzung, was ein Zusammenlegen im gleichen Tarif rechtfertige, zumal beide Nutzungs- arten dem Verwertungszwang unterliegen.

Im Weiteren erläutert Suissimage die einzelnen Bestimmungen des GT 1 und insbeson- dere die gegenüber dem bisherigen Tarif vorgenommenen Änderungen. Dabei handle es sich vielfach um Präzisierungen und Klarstellungen (vgl. hierzu insbesondere die Er- läuterungen zu Ziff. 2 des GT 1).

Die Verwertungsgesellschaften legen aber auch Wert auf die Feststellung, dass es beim Weitersenderecht gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. e URG um ein absolutes Recht geht und die entsprechende Nutzung somit eine Erlaubnis der Verwertungsgesellschaften nach Art. 22 Abs. 1 URG voraussetze. In ersten Entwürfen für einen revidierten GT 1 seien deshalb verschiedene Fälle vorgesehen gewesen, in denen die Erlaubnis zur Weiter- sendung bestimmter Programme hätte verweigert oder widerrufen werden können. Im Bestreben eine Einigung zu finden, sei letztlich auf eine derartige Regelung verzichtet worden, wobei dieser Verzicht aus Gründen der Gleichbehandlung für alle Weitersende- tarife gelte. Die Ziff. 3.1 des GT 1 entspreche somit grundsätzlich der bisherigen Rege- lung.

3. Die Entschädigungen werden in der Ziff. 4 des Tarifs geregelt, wobei weiterhin unter- schieden wird zwischen Netzen, die Radio- und Fernsehprogramme anbieten (Ziff. 4.1 Abs. 1 Bst. a) und Netzen, die nur Fernsehprogramme verbreiten (Ziff. 4.1 Abs. 1 Bst. b) bzw. Haushalten, die nur Radioprogramme beziehen (Ziff. 4.1 Abs. 2). Neu werden auch die digitalen Angebote ausdrücklich erwähnt. Zudem wurde in Ziff. 4.2 Abs. 2 eine Rege- lung für so genannte 'gemischte Programmpakete' aufgenommen.

Die Tarifparteien seien sich insbesondere einig gewesen, dass das bisherige, auf dem Ertrag des Kabelbetreibers basierende Berechnungsmodell, sich bewährt habe und deshalb beibehalten werden sollte. Uneinigkeit bestehe dagegen in der Auslegung des Bruttoprinzips und dabei insbesondere bei der Frage, ob etwa die Urheber- und Leis- tungsschutzrechte oder ein Serviceabonnement beim Bruttoertrag mitzuberücksichtigen

ESchK CAF Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den GT 1 4/30 CCF _______________________________________________________________________________ seien oder nicht. Für die Verwertungsgesellschaften gehören insbesondere das vom Kunden bezahlte Monatsabonnement inklusive Serviceabonnement und die Entschädi- gungen für die Rechte sowie ebenfalls die Zahlungen von den Programmveranstaltern an die Kabelbetreiber zum Bruttoertrag. Aus Sicht der Nutzer sei zu berücksichtigen, dass im erzielten Ertrag eine Komponente 'Netzzugang' enthalten ist und dieser Netzzu- gang heute auch für andere Angebote wie Internet oder Telefonie Verwendung finde, weshalb ein Abzug vorzunehmen sei. Die Verwertungsgesellschaften geben denn auch an, dass sie gestützt auf ihr Berechnungsmodell diesen Aspekt berücksichtigt und einen entsprechenden Abzug vorgenommen haben.

Suissimage geht im Rahmen ihrer Berechnungen, die sie sowohl gestützt auf von ihr er- hobene Zahlen wie auch von Zahlen von Swisscable vorgenommen hat, davon aus, dass der Tarifansatz von Fr. 2.08 pro Monat und pro Anschluss gerechtfertigt ist. Dabei wird grundsätzlich unterschieden zwischen den Anteilen für Urheberrechte, für Leis- tungsschutzrechte und für Erstnutzungsrechte gemäss Ziff. 2.3 des Tarifs. Weiter wird erläutert, wie die Entschädigungen für den TV-Anteil (Ziff. 4.1 Abs. 1 Bst. b) bzw. die Entschädigungen für nur Radioprogramme nutzende Haushalte (Ziff. 4.1 Abs. 2) sowie für die Zusatzangebote (Ziff. 4.2) berechnet wurden.

Die Verwertungsgesellschaften weisen darauf hin, dass sich die Tarifpartner trotz ein- zelner umstrittener Elemente innerhalb des Berechnungsmodells (wie Bruttoprinzip oder Frage der Ausschöpfung der Regelhöchstwerte) auf den neuen GT 1 und insbesondere die vorgelegten Tarifansätze einigen konnten. Gestützt auf ausführliche Berechnungen gehen sie davon aus, dass der vorgelegte Tarif angemessen im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen ist.

4. Am 7. Juli 2006 wurde gemäss Art. 57 Abs. 2 URG i.V. mit Art. 10 Abs. 1 URV die Spruchkammer zur Behandlung des GT 1 eingesetzt. Gleichzeitig wurden die Verhand- lungspartner gestützt auf Art. 10 Abs. 2 URV eingeladen, bis zum 15. August 2006 zur Tarifeingabe der Verwertungsgesellschaften Stellung zu nehmen. Dies unter Hinweis darauf, dass im Säumnisfall Zustimmung zum Genehmigungsantrag angenommen wer- de.

ESchK CAF Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den GT 1 5/30 CCF _______________________________________________________________________________ In der Folge haben die drei Nutzerverbände mit gemeinsamen Schreiben vom 15. Au- gust 2006 die Genehmigung des von den Verwertungsgesellschaften eingereichten Ta- rifs beantragt. Allerdings bringen sie hinsichtlich der Begründung der Eingabe der Ver- wertungsgesellschaften gewisse Vorbehalte an. Die Nutzerverbände bestreiten insbe- sondere, dass Elemente wie Serviceabonnement oder Beiträge aus Schweizer Werbe- fenstern bei der Berechnung der Urheberrechtsentschädigungen für den GT 1 mitzube- rücksichtigen sind. Sie bestätigen, dass in diesen beiden Punkten Uneinigkeit zwischen den Parteien bestehe, sind aber auch der Auffassung, dass diese Fragen offen bleiben können, da unabhängig vom Berechnungsmodell eine Einigung über den künftigen Tarif zustande gekommen sei.

5. Gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG) wurde der Antrag der Verwertungsgesellschaften auf Genehmigung des GT 1 dem Preisüberwacher zur Stellungnahme unterbreitet. Mit gleicher Verfügung wurde ein Mitglied der Spruchkammer auf eigenen Wunsch ersetzt.

In seiner Antwort vom 27. September 2006 verzichtete der Preisüberwacher aufgrund der von den Tarifparteien gefundenen Einigung praxisgemäss auf eine Untersuchung und auf die Abgabe einer formellen Empfehlung zur Höhe der beantragten Vergütungen. Er weist indessen darauf hin, dass es unbestritten sei, dass Kabelnetze mehreren Zwe- cken dienen können und über diese Netze heute auch Internet und Telefonie angeboten werde. Dies führe dazu, dass nicht mehr die gesamten Abonnements- und Anschluss- gebühren Grundlage der Bemessung sein können. Auch wenn darüber unter den Par- teien im Prinzip Einigkeit bestehe, so würden doch Differenzen hinsichtlich der korrekten Ausscheidung der relevanten Einnahmen bestehen. Angesichts der lückenhaften Daten- lage und der methodischen Schwierigkeiten verzichtete er indessen darauf, sich im De- tail zu äussern. Er empfiehlt jedoch, bei der rasanten Marktentwicklung die Tarifdauer auf maximal zwei bis drei Jahre zu beschränken. Die in Ziff. 8 des Tarifs genannten Gründe für eine vorzeitige Revision reichen seines Erachtens nicht aus, um das Risiko auffangen zu können, dass der Tarif schnell nicht mehr marktgerecht ist.

6. Diese Stellungnahme des Preisüberwachers veranlasste die Schiedskommission dazu, die Tarifparteien zur Frage der Gültigkeitsdauer des Tarifs nochmals anzuhören:

ESchK CAF Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den GT 1 6/30 CCF _______________________________________________________________________________

Mit Schreiben vom 20. Oktober 2006 betonten die Verwertungsgesellschaften, dass es sich beim unterbreiteten revidierten GT 1 um einen Einigungstarif handle. Dabei beziehe sich die Einigung der Parteien regelmässig auf sämtliche Bestimmungen des Tarifs und nicht nur auf dessen Vergütungshöhe. Im Hinblick auf bestimmte Gegenleistungen seien beide Parteien mitunter zu bedeutsamen Zugeständnissen bereit. Dies sei aber nur möglich, wenn Gewissheit bestehe, dass die gefundene Lösung während einer bestimm- ten Zeit nicht in Frage gestellt werde. Die Verwertungsgesellschaften gehen davon aus, dass bei einer Gültigkeitsdauer von zwei bis drei Jahren keine Einigung zustande ge- kommen wäre. Sie wehren sich dagegen, dass mit dem Herausbrechen eines wesentli- chen Bestandteiles – nämlich der Gültigkeitsdauer des Tarifs – diese Einigung in Frage gestellt wird. Dabei weisen sie auch darauf hin, dass das Aushandeln eines Tarifs ar- beitsintensiv und zeitaufwändig ist und bei einer lediglich zweijährigen Verlängerung oh- nehin kein anderes oder neues Zahlenmaterial vorliegen würde.

Die Nutzerverbände verweisen in ihrer Eingabe vom 25. Oktober 2006 ebenfalls darauf, dass im Rahmen der Tarifverhandlungen die Frage der Geltungsdauer des GT 1 disku- tiert worden sei und sich die Parteien auf die fünfjährige Tarifdauer unter Berücksichti- gung der übrigen verhandelten Punkte geeinigt haben. Folglich sei die Tarifdauer fester Bestandteil eines gesamten Tarifwerkes. Die Änderung einer einzigen Bestimmung sei daher nicht gerechtfertigt, da auch der Tarifansatz unter Berücksichtigung der fünfjähri- gen Tarifdauer festgelegt worden sei. Deshalb lehnen sie die vom Preisüberwacher vor- geschlagene Änderung des vorgelegten GT 1 ebenfalls ab.

7. Da die unmittelbar vom GT 1 betroffenen Kreise dem vorgelegten Tarif ausdrücklich zu- gestimmt haben und gestützt auf die Präsidialverfügung vom 2. November 2006 auch seitens der Mitglieder der Spruchkammer kein Antrag auf Durchführung einer Sitzung gestellt worden ist, erfolgt die Behandlung des Gesuchs gemäss Art. 11 URV auf dem Zirkulationsweg.

8. Der zur Genehmigung vorgelegte GT 1 (Entschädigung für die Verbreitung geschützter Werke und Leistungen in Kabelnetzen) hat in der Fassung vom 30. Juni 2006 in deut- scher, französischer und italienischer Sprache den folgenden Wortlaut:

ESchK CAF Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den GT 1 27/30 CCF _______________________________________________________________________________ II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung: 1. Die fünf am Gemeinsamen Tarif 1 (Entschädigung für die Verbreitung geschützter Wer- ke und Leistungen in Kabelnetzen) beteiligten Verwertungsgesellschaften ProLitteris, SSA, SUISA, Suissimage und Swissperform haben ihren Antrag auf Genehmigung des neuen Tarifs in der Fassung vom 30. Juni 2006 innert der verlängerten Eingabefrist ein- gereicht. Ebenso haben die am Verfahren beteiligten Nutzerorganisationen (Swisscable, Schweizerischer Gemeinde- und Schweizerischer Städteverband) ihre gemeinsame Vernehmlassung innert der gesetzten Frist zugestellt.

Aus den eingereichten Gesuchsunterlagen sowie der Eingabe der Nutzerverbände geht zudem hervor, dass die Verhandlungen im Hinblick auf einen revidierten GT 1 im Sinne von Art. 46 Abs. 2 URG ordnungsgemäss durchgeführt worden sind.

Der vorgelegte Tarif bezieht sich im Wesentlichen auf die Weitersendung geschützter Werke und geschützter Leistungen in Kabelnetzen, wobei die entsprechenden Reper- toires von den fünf am Tarif beteiligten Verwertungsgesellschaften verwaltet werden. Mit der gemeinsamen Eingabe erfüllen diese somit die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 1 URG, wonach mehrere Verwertungsgesellschaften, welche im gleichen Nutzungsbe- reich tätig sind, für die gleiche Verwendung von Werken einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen aufstellen und eine gemeinsame Zahlstelle bezeichnen müs- sen. Im vorliegenden Tarif übernimmt die Suissimage die Funktion der geschäftsführen- den Inkassostelle (vgl. Ziff. 1.4 Abs. 2 des Tarifs).

Der GT 1 beansprucht sowohl Geltung für die Schweiz wie für das Fürstentum Liechten- stein und verweist auch auf das liechtensteinische Recht. Da sich dieser Beschluss nur hinsichtlich der Gültigkeit in der Schweiz äussern kann, bleibt der Entscheid für das Fürstentum Liechtenstein der hierfür zuständigen Behörde (Art. 51 Abs. 2 LURG) vorbe- halten.

2. Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Auf- bau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Gemäss ständiger Rechtsprechung der Schiedskommission kann im Falle der Zustimmung der

ESchK CAF Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den GT 1 28/30 CCF _______________________________________________________________________________ hauptsächlichen Nutzerverbände auf eine Angemessenheitsprüfung nach Art. 59 ff. URG verzichtet werden. Ebenso hat das Bundesgericht festgestellt, dass im Falle der Zustimmung der Nutzerseite zu einem Tarif davon ausgegangen werden kann, dass dieser Tarif annähernd einem unter Konkurrenzverhältnissen zustande gekommenen Vertrag entspricht (Entscheide und Gutachten der ESchK, Bd. III, 1981-1990, S. 190). Dass der Zustimmung der massgebenden Nutzerverbände anlässlich eines Tarifverfah- rens ein hoher Stellenwert beizumessen ist, ergibt sich übrigens auch aus Art. 11 URV, wonach in diesem Fall keine Sitzung zur Behandlung der Vorlage einberufen werden muss, sondern die Genehmigung auf dem Zirkulationsweg erfolgen kann.

Mit Entscheid vom 3. Dezember 2001 hat die Schiedskommission den GT 1 letztmals genehmigt. Gegenüber diesem Tarif wurden in Übereinstimmung mit den Nutzerverbän- den in einzelnen Bestimmungen Präzisierungen und teilweise auch Ergänzungen vorge- nommen. Einigen konnte man sich letztlich auch bei den in Ziff. 4 des Tarifs geregelten Vergütungen, obwohl diesbezüglich die Fragen der Anwendung des Bruttoprinzips be- ziehungsweise der Ausschöpfung der Prozentsätze (Art. 60 Abs. 2 URG) umstritten geblieben sind. Diese beiden Punkte sind im Übrigen auch in den bisherigen Tarifen (vgl. Beschlüsse vom 26.11.1996, Ziff. II/6 bzw. vom 3.12.2001, Ziff. II/2) ungeklärt geblieben. Obwohl somit einzelne Berechnungselemente nicht abschliessend definiert wurden, sind die zu bezahlenden Entschädigungen und auch die weiteren wesentlichen Tarifregelungen unbestritten. Die Schiedskommission kann somit diese Fragen im Rah- men des vorliegenden Genehmigungsverfahrens erneut offen lassen.

3. Allerdings schlägt der Preisüberwacher vor, die Gültigkeitsdauer des GT 1 auf längstens drei Jahre zu beschränken. Dies begründet er mit der Unsicherheit in der Berechnungs- grundlage und im Hinblick darauf, dass die Kabelnetze inskünftig vermehrt nicht nur für Fernsehen und Radio, sondern auch für das Internet und die Telefonie mitbenutzt wer- den. Sowohl die Verwertungsgesellschaften wie auch die massgebenden Nutzerverbän- de haben sich gegen eine Verkürzung der vereinbarten Gültigkeitsdauer ausgespro- chen.

Die Schiedskommission übt äusserste Zurückhaltung bei der Änderung eines Tarifs hin- sichtlich dessen Inhalts sich die Tarifparteien einigen konnten, da es grundsätzlich in der

ESchK CAF Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den GT 1 29/30 CCF _______________________________________________________________________________ Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften liegt, einen Tarif mit den Nutzerverbän- den auszuhandeln (vgl. dazu Barrelet/Egloff, das neue Urheberrecht, N 7 zu Art. 59 Abs. 2 URG). Zudem kann sie eine einzelne Bestimmung nur ändern, wenn sich diese als unangemessen erweist.

Das Festlegen einer fünfjährigen Gültigkeitsdauer bei einem Tarif ist nicht unüblich und die Schiedskommission hat Tarife mit einer solchen Dauer denn auch immer wieder ge- nehmigt. Zwar gibt es auch Tarife mit einer kürzeren Geltungsdauer. Diese beruhen a- ber entweder auf einer Einigung zwischen den Tarifparteien oder es handelt sich um umstrittene Tarife, bei denen die Schiedskommission die Geltungsdauer verkürzte. Bei- des trifft hier nicht zu. Zudem haben die Verwertungsgesellschaften das vom Preisüber- wacher angeführte Argument der möglichen Mehrfachnutzung des Netzzugangs durch Radio und Fernsehen sowie Internet und Telefonie im angewandten Berechnungsmodell

– so gut im Zeitpunkt der Verhandlungen möglich – mitberücksichtigt. Im Gegensatz zur Auffassung des Preisüberwachers ist auch davon auszugehen, dass bei einer grundle- genden Änderung der Nutzungsstrukturen die Ziff. 8.1 GT 1 ausreicht, um diesen Tarif vorzeitig zu revidieren. Ausserdem ist das Argument nicht ausser acht zu lassen, dass Tarifverhandlungen für beide Tarifparteien in der Regel äusserst zeit- und arbeitsintensiv sind. Aus diesen Gründen verzichtet die Schiedskommission auf eine Verkürzung der vereinbarten Gültigkeitsdauer.

4. Unter Berücksichtigung des ausdrücklichen Einverständnisses der beteiligten Tarifpart- ner zur vorgelegten Tarifeingabe gibt der Antrag der Verwertungsgesellschaften auf Ge- nehmigung des GT 1 zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Der GT 1 ist somit mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 in der vorgeleg- ten Fassung vom 30. Juni 2006 zu genehmigen.

5. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 21a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV und sind gemäss Art. 21b URV unter solidarischer Haftung von den Antrag stellenden Verwertungsgesellschaften zu tragen.

ESchK CAF Beschluss vom 7. Dezember 2006 betreffend den GT 1 30/30 CCF _______________________________________________________________________________ III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 1. Der Gemeinsame Tarif 1 (Entschädigung für die Verbreitung geschützter Werke und Leistungen in Kabelnetzen) in der Fassung vom 30. Juni 2006 und mit einer vorgesehe- nen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 wird genehmigt. […]