GTH-2011

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ESchK Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins CAF Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d'autore e dei diritti affini CAF Cumissiun federala da cumpromiss per la gestiun da dretgs d'autur e da dretgs cunfinants CFDC

Beschluss vom 14. November 2011 betreffend den Gemeinsamen Tarif H (GT H) (Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung im Gastgewerbe)

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I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 1. Die Gültigkeitsdauer des mit Beschluss vom 14. November 2005 genehmigten Ge- meinsamen Tarifs H (Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung im Gastgewerbe) läuft am 31. Dezember 2011 ab. Mit Eingabe vom 30. Mai 2011 haben die an diesem Tarif beteiligten Verwertungsgesellschaften SUISA und Swissperform unter Federfüh- rung der SUISA der Schiedskommission den Antrag auf Genehmigung eines neuen GT H in der Fassung vom 11. Mai 2011 mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2012 gestellt.

2. Die Verwertungsgesellschaften geben die Einnahmen aus dem GT H in den letzten fünf Jahren (in ganzen Frankenbeträgen) wie folgt an:

2006 2007 2008 2009 2010 SUISA 4’058’479 4’166’607 4'177’768 4’435’412 4'458’739 Swissperform 943‘171 965‘205 969‘347 1‘043‘986 1‘038‘871 Total 5'001'650 5‘131‘812 5‘147‘115 5‘479‘398 5‘497‘610

Dazu führen die beiden Verwertungsgesellschaften aus, dass mit der Einführung des derzeit geltenden GT H die im Vorgängertarif vorhandene degressive Entwicklung der Entschädigungen sukzessive aufgehoben und in eine sich linear entwickelnde Ent- schädigung überführt wurde. Dieser Systemwechsel habe für Betriebe mit wenig Gäs- ten bzw. keinen oder niedrigeren Eintrittspreisen eine deutliche Senkung der Vergü- tungen gegenüber früher gebracht, dagegen für Betriebe mit vielen Gästen bzw. hohen Eintrittsgebühren markante Tariferhöhungen. Um diese Erhöhungen nicht allzu sprunghaft ansteigen zu lassen, sei der aktuelle Tarif in drei Stufen eingeführt worden. Diese stufenweise Erhöhung spiegle sich teilweise in der Entwicklung der Entschädi- gungen wider.

3. Zu den Verhandlungen erläutern die Verwertungsgesellschaften, dass diese bis anhin mit den Verbänden Gastrosuisse, Hotelleriesuisse, ASCO sowie dem Schweizerischen Casinoverband geführt worden seien. Allerdings habe der Casinoverband mitgeteilt, dass seine Mitglieder nicht in nennenswertem Umfang Veranstaltungen nach GT H durchführen würden, worauf dieser Verband aus der Liste der Verhandlungspartner gestrichen worden sei. ASCO sei für die Verhandlungen von Gastrosuisse vertreten worden. Neben diesen bisherigen Tarifpartnern hätten auch die Verbände PETZI (Ver-

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band Schweizer Musikclubs), Safer Clubbing und Swiss Association (SCA) verlangt als massgebende Nutzerverbände an den Verhandlungen teilzunehmen. Die Verwer- tungsgesellschaften betonen, dass keiner der drei Verbände die nötige Anzahl vom GT H betroffener Kunden vertritt, um an den Tarifverhandlungen teilnehmen zu können. Dennoch hätten sie sich bereit erklärt, eine gemeinsame Vertretung der drei Clubver- bände als Verhandlungspartner bzw. die Vertretung von zwei Verbänden durch den dritten zu akzeptieren. In der Folge hätten sich die Verbände Safer Clubbing und SCA entschieden, sich durch PETZI vertreten zu lassen, was auch von den Verwertungsge- sellschaften akzeptiert worden sei.

Diese Nutzerverbände seien schliesslich zu den Tarifverhandlungen eingeladen wor- den und in vier Verhandlungssitzungen wurde über einen neuen Tarifentwurf verhan- delt. Da diese Verhandlungen nicht rechtzeitig abgeschlossen werden konnten, sei be- schlossen worden, den bisherigen Tarif zu verlängern. Letztlich habe man sich auf eine Übergangslösung geeinigt, die vorsieht, den bisherigen Tarif für ein Jahr weiterzufüh- ren. Allerdings mit einem zusätzlichen Rabatt zum Ausgleich der für das Jahr 2012 zu erwartenden Teuerung (vgl. dazu auch die in der Gesuchsbeilage 14 beiliegenden Zu- stimmungserklärungen von Gastrosuisse, Hotelleriesuisse und PETZI).

4. Die Verwertungsgesellschaften geben in der Folge an, dass der neue Tarif bis auf die Gültigkeitsdauer, die zusätzliche Ermässigung in Ziff. 20 und einer redaktionellen An- passung in Ziff. 35 mit dem bisherigen GT H identisch sei. Sie schliessen nicht aus, dass es zu einer Erhöhung der Entschädigung nach GT H kommen kann, wenn der Veranstalter aufgrund der Teuerung seine Preise anhebt. Grundsätzlich habe man sich aber auf eine Lösung verständigt, wonach die Entschädigungen gemäss GT H auf dem Niveau von 2011 ‚eingefroren‘ werden sollen, um damit eine konstruktive Basis für die weiteren Verhandlungen zu schaffen. Die Verwertungsgesellschaften hätten diesem Vorgehen ausnahmsweise und zur Vermeidung einer umstrittenen Tarifverlängerung zugestimmt. Allerdings werde der Rabatt ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präzedenzwirkung zugestanden.

5. Bezüglich der Angemessenheit des GT H verweisen die Verwertungsgesellschaften darauf, dass es im vorliegenden Fall keine Umstände gebe, die der Annahme wider- sprechen, wonach der Tarif einer unter einem Konkurrenzverhältnis zustande gekom-

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menen Einigung gleichkomme. Alle Nutzerverbände hätten dem Tarifvorschlag zuge- stimmt und die Tarifansätze, welche die Schiedskommission mit Beschluss vom 14. November 2005 genehmigt habe, seien unverändert geblieben. Es wird indessen auch betont, dass für den GT H ein Revisionsbedarf bestehe. Dabei könne die nun zu ver- mutende Angemessenheit aber kein Präjudiz für einen künftigen Tarif sein.

6. Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2011 wurde gestützt auf Art. 57 Abs. 2 URG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 URV die Spruchkammer zur Behandlung des GT H ein- gesetzt und gleichzeitig wurden die Verhandlungspartner der Verwertungsgesellschaf- ten gemäss Art. 10 Abs. 2 URV eingeladen, bis zum 15. Juli 2011 zum beantragten Ta- rif Stellung zu nehmen; dies unter Hinweis darauf, dass im Säumnisfall Zustimmung zum Genehmigungsantrag angenommen werde.

In der Folge sind bei der Schiedskommission keine Stellungnahmen eingegangen.

7. Gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG) wurde die Tarifeingabe anschliessend dem Preisüberwacher zur Abgabe einer Empfehlung unterbreitet.

Mit Antwort vom 21. Juli 2011 verzichtete der Preisüberwacher auf die Abgabe einer formellen Empfehlung. Dies begründet er mit dem Umstand, dass sich die Verwer- tungsgesellschaften mit den massgebenden Nutzerverbänden auf einen neuen Tarif einigen konnten.

8. Da die unmittelbar vom GT H betroffenen Kreise dem vorgelegten Tarif im Rahmen der Tarifverhandlungen zugestimmt haben und auch seitens der Mitglieder der Spruch- kammer gestützt auf die Verfügung vom 25. August 2011 kein Antrag auf Durchführung einer Sitzung gestellt wurde, erfolgt die Behandlung der Eingabe der Verwertungsge- sellschaften gemäss Art. 11 URV auf dem Zirkulationsweg.

9. Der zur Genehmigung vorgelegte Gemeinsame Tarif H (Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung im Gastgewerbe) hat in der Fassung vom 11. Mai 2011 in deutscher, französischer und italienischer Sprache den folgenden Wortlaut:

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II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung: 1. Die am Gemeinsamen Tarif H (Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung im Gast- gewerbe) beteiligten Verwertungsgesellschaften SUISA und Swissperform haben ihren Antrag auf Genehmigung eines neuen auf den 1. Januar 2012 in Kraft tretenden GT H am 30. Mai 2011 und damit innerhalb der Eingabefrist gemäss Art. 9 Abs. 2 URV ein- gereicht. Aus den Gesuchsunterlagen geht zudem hervor, dass der Tarif im Sinne von Art. 46 Abs. 2 URG mit den betroffenen Nutzerverbänden verhandelt worden ist.

Mit der gemeinsamen Eingabe wird auch die Voraussetzung von Art. 47 Abs. 1 URG erfüllt, wonach mehrere Verwertungsgesellschaften, welche im gleichen Nutzungsbe- reich tätig sind, für die gleiche Verwendung von Werken einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen aufstellen und eine gemeinsame Zahlstelle bezeichnen müssen. Im vorliegenden Tarif übernimmt die SUISA die Funktion der gemeinsamen Zahlstelle (vgl. Ziff. 22 ff. des Tarifs).

2. Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Auf- bau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG), wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet.

Nach ständiger Rechtsprechung der Schiedskommission wird die Zustimmung der un- mittelbar Betroffenen als Indiz für die Angemessenheit und damit die Genehmigungs- fähigkeit eines Tarifes aufgefasst. Im Falle der Zustimmung der hauptsächlichen Nut- zerverbände verzichtet sie demnach auf eine eingehende Prüfung gemäss Art. 59 f. URG. Die Schiedskommission stützt ihre diesbezügliche Praxis auf einen Entscheid des Bundesgerichts vom 7. März 1986, in dem festgestellt wurde, dass im Falle der Zustimmung der Nutzerseite zu einem Tarif davon ausgegangen werden kann, dass dieser Tarif annähernd einem unter Konkurrenzverhältnissen zustande gekommenen Vertrag entspricht (Entscheide und Gutachten der ESchK, Bd. III, 1981-1990, S. 190). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Entscheid vom 21. Februar 2011 betr. den GT 3c (E. 6.2., S. 17f.) befunden, dass eine solche Vermutung nicht bedeuten kann, dass gewichtige Anzeichen, die gegen eine solche Annahme sprechen, ausser Acht gelassen werden dürfen. Die Zustimmung der Nutzerverbände sei gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts nicht als Anlass für eine formelle Kognitionsbeschrän-

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kung, sondern bloss als Indiz für die wahrscheinliche Zustimmung aller massgeblichen Berechtigtengruppen unter Konkurrenzverhältnissen anzusehen. Gewichtige Indizien, die gegen diese Annahme sprechen, dürften darum nicht ausgeklammert werden. Al- lerdings kann dies nach Auffassung der ESchK nicht bedeuten, dass sie nach Gründen suchen muss, weshalb der Tarif allenfalls nicht angemessen sein könnte, wenn keiner- lei Indizien für eine Unangemessenheit nach Art. 59 f. URG vorliegen.

Unter Berücksichtigung des Einverständnisses der beteiligten Nutzerorganisationen zur beantragten Genehmigung des GT H und des Umstandes, dass der Schiedskommis- sion keine weiteren Anhaltspunkte vorliegen, die dagegen sprechen würden, dass der Tarif nicht annähernd einem unter Konkurrenzverhältnissen zustande gekommenen Vertrag entspricht, ist beim GT H von einem Einigungstarif auszugehen. Die Schieds- kommission kann deshalb davon ausgehen, dass der Tarif in seinem Aufbau und in seinen einzelnen Bestimmungen angemessen ist. Es ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass in diesem Fall gemäss Art. 11 URV keine Sitzung zur Behandlung der Vorlage einberufen werden muss, sondern die Genehmigung auf dem Zirkulationsweg erfolgen kann. Dies weist auch darauf hin, dass der Zustimmung der massgebenden Nutzerver- bände und -organisationen anlässlich eines Tarifverfahrens ein hoher Stellenwert beizumessen ist.

3. In Anbetracht des Umstandes, dass der Preisüberwacher auf die Abgabe einer formel- len Empfehlung verzichtet hat, gibt der Antrag der Verwertungsgesellschaften zu kei- nen weiteren Bemerkungen Anlass. Ausserdem gilt es zu beachten, dass es sich hier zwar um die Genehmigung eines neuen Tarifs handelt, der aber gegenüber dem von der Schiedskommission mit Beschluss vom 14. November 2005 genehmigten Tarif mit Ausnahme der Gültigkeitsdauer, einer zusätzlichen Ermässigung zu Gunsten der Nut- zerverbände und einer redaktionellen Anpassung in Ziff. 35 mit dem bisherigen GT H übereinstimmt. Der neue GT H wird somit antragsgemäss mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2012 genehmigt, und vom Vorbehalt der Verwertungsgesell- schaften wird Kenntnis genommen, dass diesem Tarif für einen künftigen Tarif keine präjudizierende Wirkung zukommen soll.

4. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 1. Juli 2008) und sind gemäss Art. 16b

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URV unter solidarischer Haftung von den am Verfahren beteiligten Verwertungsgesell- schaften zu tragen.

III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 1. Der Gemeinsame Tarif H (Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung im Gastge- werbe) wird in der Fassung vom 11. Mai 2011 mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Ja- nuar 2012 bis zum 31. Dezember 2012 genehmigt. […]