GT13-2011

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ESchK Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins CAF Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d'autore e dei diritti affini CAF Cumissiun federala da cumpromiss per la gestiun da dretgs d'autur e da dretgs cunfinants CFDC

Beschluss vom 14. November 2011 betreffend den Gemeinsamen Tarif 13 (GT 13) Nutzung von verwaisten Rechten

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I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben: 1. Mit Eingabe vom 29. April 2011 beantragt die Schweizerische Gesellschaft für Lei- stungsschutzrechte Swissperform namens und im Auftrag der Verwertungsgesell- schaften ProLitteris, Société suisse des auteurs, SUISA, Suissimage und Swissper- form die Genehmigung eines neuen Gemeinsamen Tarifs 13 (Nutzung von verwais- ten Rechten) in der Fassung vom 21. März 2011 mit einer vorgesehenen Gültigkeits- dauer vom 1. Dezember 2011 bis zum 30. September 2014 (Ziff. 18 GT 13).

In ihrer Eingabe geben die Verwertungsgesellschaften an, dass es sich beim einge- reichten Tarif um einen Einigungstarif handelt (vgl. Gesuchsbeilagen 4 bis 7).

2. Der GT 13 stützt sich auf den mit der Revision des Urheberrechtsgesetzes (Änderung vom 5. Oktober 2007, AS 2008 2421 f.) neu eingefügten Art. 22b URG (Nutzung von verwaisten Rechten), welcher für die Verwertung von Ton- und Tonbildträgern unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. Art. 22b Abs. 1 Bst. a-c URG) zwingend die Kol- lektivverwertung vorsieht. Da sowohl der Art. 22b URG wie der gleichzeitig eingeführ- te Art. 22a URG die Archive von Sendeunternehmen betreffen und vergleichbare kul- turelle Zielsetzungen haben, wollten die Verwertungsgesellschaften zunächst diese beiden unter kollektiver Verwertung stehenden Nutzungen im gleichen Tarif regeln (vgl. Ziff. I/2 des Beschlusses der ESchK vom 16.11.2010 betr. den GT 11). Anläss- lich der Verhandlungen habe sich allerdings gezeigt, dass sich die beiden Bestim- mungen auf sehr unterschiedliche Sachverhalte beziehen würden und sehr unter- schiedliche Interessenlagen zu berücksichtigen sind. Daher seien die Verwertungs-

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gesellschaften mit den Verhandlungspartnern übereingekommen, das Ziel eines ge- meinsamen Tarifs für beide Sachverhalte nicht mehr weiter zu verfolgen und den An- wendungsbereich zunächst auf die Sendeunternehmen und damit den von der Schiedskommission mit Beschluss vom 16. Dezember 2010 genehmigten GT 11 zu beschränken.

In der Folge habe sich aber gezeigt, dass durchaus eine gewisse Nachfrage nach der Nutzung von Ton- und Tonbildträgern besteht, welche unter den Anwendungsbereich des Art. 22b URG falle. Deshalb seien im Herbst 2010 die Verhandlungen über einen Tarif in diesem Bereich wieder aufgenommen worden.

Zu den Verhandlungen selbst geben die Verwertungsgesellschaften an, dass sie da- zu den Verein Schweizerischer Archivarinnen und Archivare (VSA), den Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer (DUN) sowie den Verband Schweizer Film- klubs und nicht-gewinnorientierter Kinos (Cinélibre) eingeladen hätten. Aufgrund spe- zifischer Fragestellungen sei auch die Cinémathèque Suisse beigezogen worden. Demgegenüber habe der Verband Bibliothek Information Schweiz (BIS) schon früher mitgeteilt, dass er sich in diesem Bereich nicht als Nutzerorganisation betrachte. Wei- ter geben sie an, dass nach zwei Sitzungsrunden unter den Tarifparteien eine voll- ständige Einigung über den GT 13 erreicht werden konnte. Dies insbesondere nach- dem ein anfänglich vom VSA geäusserter Vorbehalt (vgl. Gesuchsbeilage 5) berück- sichtigt und die entsprechende Textstelle aus dem Tarif (vgl. Ziff. 6.2) gestrichen wor- den sei.

3. Die Verwertungsgesellschaften gehen davon aus, dass es bei den ‚verwaisten‘ Wer- ken gemäss Art. 22b Abs. 1 URG um Rechte geht, die zur Verwertung von Ton- und Tonbildträgern erforderlich sind, bzw. um eine Nutzung, für welche auf vertraglichem Weg aus praktischen Gründen eine Nutzungserlaubnis nicht erlangt werden kann, wobei sich dies nicht nur auf Berechtigte an Werken, sondern vor allem auch auf Be- rechtigte an verwandten Schutzrechten beziehe. Dabei vertreten die Verwertungsge- sellschaften die Auffassung, dass sich die Verpflichtung zur Verwertung vor allem an sie richte, da es sich hierbei um eine Art obligatorische Geschäftsführung ohne Auf- trag handle. Es wird auch darauf hingewiesen, dass sich der Art. 22b URG nur auf Ton- und Tonbildträger beziehe. Um weiteren berechtigten Nutzeranliegen Rechnung

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zu tragen, sehe die Ziff. 3.2 des Tarifs eine gewisse Ausweitung dieser Geschäftsfüh- rung ohne Auftrag vor.

Im Weiteren erläutern die Verwertungsgesellschaften noch einzelne Bestimmungen des Tarifs. Zu erwähnen sind etwa der subsidiäre Charakter des GT 13 im Verhältnis zu anderen Tarifen (Ziff. 1 GT 13). Sie vertreten auch die Auffassung, dass die Archi- ve von Sendeunternehmen durch den GT 11 abschliessend geregelt werden und Ge- genstand des vorliegenden Tarifs nur noch die Bestände öffentlich zugänglicher Ar- chive sein können (Ziff. 2). Die Ziff. 4 verpflichtet die Verwertungsgesellschaften zur Abklärung, ob ein Recht tatsächlich verwaist ist und regelt auch die Folgen, wenn sich die berechtigten Personen nachträglich doch noch melden. Ziff. 6 sieht eine Sonderreglung für die Nutzung der eigenen Bestände in Archiven vor, soweit diese wesentlich zur Erhaltung der Werke beigetragen haben. Die Ziff. 7 enthält einen Ver- weis auf analoge Regelungen und möchte damit der Vielfalt von Sachverhalten mit unterschiedlichen Nutzungsintensitäten und Schutzobjekten gerecht werden. Falls dies nicht zum Ziel führt, soll subsidiär die Ziff. 8 zur Anwendung gelangen. Die Ziff. 9 bestimmt die Entschädigung für das Schaffen von Werken zweiter Hand, wobei diese Entschädigung nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften wesentlich unter dem Marktpreis liege. Die Ziff. 10 bis 17 würden im Wesentlichen den Vorgaben aus anderen Tarifen entsprechen. Allerdings weicht die Geltungsdauer davon ab, da das Inkrafttreten auf den 1. Dezember 2011 und das Auslaufdatum auf den 30. Septem- ber 2014 festgelegt worden sind. Die Verwertungsgesellschaften begründen dies da- mit, dass dieser Tarif immer nur im Einzelfall Anwendung finde und daher Jahresab- schlüsse keine Rolle spielen würden. Da es sich hier um einen neuen Tarif handelt, bei dessen Anwendung noch Erfahrungen gesammelt werden müssen, sei die Gel- tungsdauer auf etwas weniger als drei Jahre beschränkt worden.

4. Hinsichtlich der Angemessenheit wird darauf verwiesen, dass der vorliegende Tarif Analogien zu bestehenden Tarifen und Preislisten herstelle. Damit versuche er – so- weit möglich – sich in die bestehende Marktsituation einzufügen. Die massgebenden Nutzerverbände seien mit diesem Vorgehen einverstanden und hätten auch den sub- sidiär vorgesehenen Entschädigungen zugestimmt.

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5. Mit Präsidialverfügung vom 19. Mai 2011 wurde die Spruchkammer eingesetzt und die am GT 13 beteiligten Tarifpartner gemäss Art. 10 Abs. 2 URV eingeladen, bis zum 20. Juni 2011 zum beantragten GT 13 Stellung zu nehmen; dies unter Hinweis darauf, dass im Säumnisfall Zustimmung zum Genehmigungsantrag angenommen werde.

Mit Schreiben vom 20. Juni 2011 bestätigte der DUN seine Zustimmung zum Tarif. Weitere Stellungnahmen gingen bei der Schiedskommission nicht ein.

6. In der Folge wurde die Tarifeingabe gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwa- chungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG) dem Preisüberwacher zur Stellung- nahme unterbreitet.

Mit Antwort vom 12. Juli 2011 verzichtete der Preisüberwacher auf die Abgabe einer formellen Empfehlung. Dies begründet er mit dem Umstand, dass sich die Verwer- tungsgesellschaften mit den massgebenden Nutzerorganisationen auf den neuen Ta- rif zur Nutzung von verwaisten Rechten einigen konnten.

7. Da die vom GT 13 betroffenen Nutzerkreise diesem Tarif ausdrücklich zugestimmt haben und auch gestützt auf die Verfügung vom 22. August 2011 seitens der Mitglie- der der Spruchkammer kein Antrag auf Durchführung einer Sitzung gestellt wurde, er- folgt die Behandlung der Eingabe der Verwertungsgesellschaften gemäss Art. 11 URV auf dem Zirkulationsweg.

8. Der zur Genehmigung vorgelegte GT 13 (Nutzung von verwaisten Rechten) hat in der Fassung vom 21. März 2011 in deutscher, französischer und italienischer Sprache den folgenden Wortlaut:

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II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung: 1. Die am neuen Gemeinsamen Tarif 13 (Nutzung von verwaisten Werken) beteiligten fünf Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs, SUISA, Suissimage und Swissperform haben ihren Antrag auf Genehmigung dieses Tarifs mit einer vorgesehenen Geltungsdauer ab dem 1. Dezember 2011 unter Federfüh- rung der Swissperform am 29. April 2011 und damit innert der Eingabefrist gemäss Art. 9 Abs. 2 URV eingereicht. Aus den Gesuchsunterlagen geht zudem hervor, dass diese Tarifeingabe im Sinne von Art. 46 Abs. 2 URG ordnungsgemäss abgesprochen worden ist.

2. Der GT 13 bezieht sich auf die Nutzung verwaister Rechte gemäss Art. 22b URG, der bestimmt, dass die zur Verwertung von Ton- oder Tonbildträgern erforderlichen Rech- te unter den Voraussetzungen von Art. 22b Abs. 1 Bst. a bis c nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden können. Mit der gemeinsamen Eingabe erfüllen die fünf am Tarif beteiligten Verwertungsgesellschaften somit die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 1 URG, wonach mehrere Verwertungsgesellschaf- ten, welche im gleichen Nutzungsbereich tätig sind, für die gleiche Verwendung von Werken einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen aufstellen und eine gemeinsame Zahlstelle bezeichnen müssen. Im vorliegenden Tarif übernimmt Swissperform die Funktion der geschäftsführenden Inkassostelle (vgl. Ziff. 16 des Ta- rifs).

3. Die Schiedskommission nimmt zur Kenntnis, dass der GT 13 gemäss seiner Ziff. 3.2 auch Nutzungen regeln kann, die nur teilweise in den Anwendungsbereich des Art. 22b URG fallen. Soweit die Nutzungen den Art. 22b URG übersteigen und somit nicht der Bundesaufsicht gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. abis URG unterstellt sind, unterliegen sie auch nicht der Genehmigungspflicht nach Art. 46 Abs. 3 URG und die entspre- chenden Vergütungen sind von der Schiedskommission nicht auf ihre Angemessen- heit zu prüfen. Eine Genehmigung des GT 13 durch die Schiedskommission kann sich deshalb nur auf die Rechte beziehen, die gemäss Art. 22b URG der kollektiven Verwertungspflicht unterliegen.

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4. Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG), wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet.

Nach ständiger Rechtsprechung der Schiedskommission wird die Zustimmung der unmittelbar Betroffenen als Indiz für die Angemessenheit und damit die Genehmi- gungsfähigkeit eines Tarifes aufgefasst. Im Falle der Zustimmung der hauptsächli- chen Nutzerverbände verzichtet sie demnach auf eine eingehende Prüfung gemäss Art. 59 f. URG. Die Schiedskommission stützt ihre diesbezügliche Praxis auf einen Entscheid des Bundesgerichts vom 7. März 1986, in dem festgestellt wurde, dass im Falle der Zustimmung der Nutzerseite zu einem Tarif davon ausgegangen werden kann, dass dieser Tarif annähernd einem unter Konkurrenzverhältnissen zustande gekommenen Vertrag entspricht (Entscheide und Gutachten der ESchK, Bd. III, 1981- 1990, S. 190). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Entscheid vom 21. Feb- ruar 2011 betr. den GT 3c (E. 6.2., S. 17f.) befunden, dass eine solche Vermutung nicht bedeuten kann, dass gewichtige Anzeichen, die gegen eine solche Annahme sprechen, ausser Acht gelassen werden dürfen. Die Zustimmung der Nutzerverbände sei gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts nicht als Anlass für eine formelle Kognitionsbeschränkung, sondern bloss als Indiz für die wahrscheinliche Zustimmung aller massgeblichen Berechtigtengruppen unter Konkurrenzverhältnissen anzusehen. Gewichtige Indizien, die gegen diese Annahme sprechen, dürften darum nicht ausge- klammert werden. Allerdings kann dies nach Auffassung der ESchK nicht bedeuten, dass sie nach Gründen suchen muss, weshalb der Tarif allenfalls nicht angemessen sein könnte, wenn keinerlei Indizien für eine Unangemessenheit nach Art. 59 f. URG vorliegen.

Unter Berücksichtigung des Einverständnisses der beteiligten Nutzerorganisationen zur beantragten Genehmigung des GT 13 und des Umstandes, dass der Schieds- kommission keine weiteren Anhaltspunkte vorliegen, die dagegen sprechen würden, dass der Tarif nicht annähernd einem unter Konkurrenzverhältnissen zustande ge- kommenen Vertrag entspricht, ist beim GT 13 von einem Einigungstarif auszugehen. Die Schiedskommission kann deshalb davon ausgehen, dass der Tarif in seinem Aufbau und in seinen einzelnen Bestimmungen angemessen ist. Es ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass in diesem Fall gemäss Art. 11 URV keine Sitzung zur Behand-

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lung der Vorlage einberufen werden muss, sondern die Genehmigung auf dem Zirku- lationsweg erfolgen kann. Dies weist auch darauf hin, dass der Zustimmung der massgebenden Nutzerverbände und -organisationen anlässlich eines Tarifverfahrens ein hoher Stellenwert beizumessen ist.

5. Nachdem der ursprünglich vom Verein Schweizerischer Archivarinnen und Archivare gemachte Vorbehalt weggefallen und der Preisüberwacher auf die Abgabe einer Empfehlung verzichtet hat, gibt die Tarifeingabe der Verwertungsgesellschaften zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Der GT 13 wird somit mit der von den Tarif- partnern vereinbarten Gültigkeitsdauer vom 1. Dezember 2011 bis zum 30. Septem- ber 2014 genehmigt.

6. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 1. Juli 2008) und sind gemäss Art. 16b URV von den am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften zu tragen.

III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission: 1. Der Gemeinsame Tarif 13 (Nutzung von verwaisten Rechten) wird – soweit er der Kognition der Schiedskommission unterliegt - in der Fassung vom 21. März 2011 mit einer vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Dezember 2011 bis zum 30. September 2014 genehmigt. […]

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