EMARK-2006-29

EMARK - JICRA - GICRA 2006 29/310

EMARK - JICRA - GICRA

2006 / 29

2006 / 29 - 310

Extraits de la décision de la CRA du 19 septembre 2006, X.,

Turquie

Art. 1F let. a Conv. : exclusion de la qualité de réfugié pour

crime contre l’humanité; sens et portée de la norme; exigences en matière de

preuve et de motivation.

1. Lorsqu’elle exclut quelqu’un de la qualité de réfugié,

sur la base de l’art. 1F let. a Conv., l’autorité administrative ne prononce

pas contre lui un verdict de culpabilité (au sens du droit pénal) de crime

contre la paix, de crime de guerre ou de crime contre l'humanité. Elle

constate uniquement qu’il existe un faisceau d’indices permettant de conclure

à une responsabilité individuelle de l’intéressé pour un acte valant exclusion

de la qualité de réfugié. Rappel des règles relatives à la responsabilité

personnelle, au fardeau de la preuve et au degré de preuve (con-sid. 4).

2. Le crime contre l’humanité suppose une attaque

généralisée ou sys-tématique contre une population civile (consid. 5).

3. En vertu des règles sur le fardeau de la preuve et sur

l’obligation de motiver, il appartient à l’autorité d’expliciter en quoi la

responsabilité individuelle de l’intéressé est impliquée dans des actes

relevant de l’art. 1F let. a Conv. (consid. 6 et 7).

Art. 1F Bst. a FK: Anwendung der Ausschlussklausel wegen

Verbrechen gegen die Menschlichkeit; Sinn und Tragweite dieser Bestimmung;

Anforderungen an das Beweismass und an die Begründungsdichte.

1. Beim Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft im Sinne

von Art. 1F Bst. a FK entscheidet die Verwaltungsbehörde nicht darüber, ob die

betreffende Person sich im strafrechtlichen Sinne eines Verbrechens gegen den

Frieden, eines Kriegsverbrechens oder eines Verbrechens gegen die

Menschlichkeit schuldig gemacht habe. Sie stellt lediglich fest, dass

hinlängliche konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die darauf schliessen lassen,

die betreffende Person sei für solche verpönten Taten individuell

verantwortlich. Verweis auf die Regeln der persönlichen Verantwortlichkeit

sowie auf jene über Beweislast und Beweismass (Erw. 4).

2006 / 29 - 311

2. Verbrechen gegen die Menschlichkeit setzen

schwerwiegende oder systematische Angriffe gegen die Zivilbevölkerung voraus

(Erw. 5).

3. Gemäss den Regeln über die Beweislast und die Pflicht

zur Begründung von Verfügungen obliegt es der Behörde aufzuzeigen, inwiefern

die individuelle Verantwortlichkeit einer Person für verpönte Handlungen im

Sinne von Art. 1F Bst. a FK gegeben ist (Erw. 6 und 7).

Art. 1 F lett. a Conv.: esclusione dalla qualità di rifugiato

a causa della commissione di crimini contro l'umanità; senso e portata della

norma; esigenze in materia di prova e di motivazione.

1. L'autorità amministrativa che esclude una persona dalla

qualità di rifugiato, ai sensi dell'art. 1 F lett. a Conv., non emette un

verdetto di colpevolezza, ai sensi del diritto penale, per crimini di guerra,

contro la pace o contro l'umanità. L'autorità constata unicamente l'esistenza

d’un insieme d'indizi che permettono di concludere ad una responsabilità

personale dell'interessato per un atto comportante l'esclusione dalla qualità

di rifugiato. Richiamo delle regole sulla responsabilità personale, sull'onere

probatorio e sul grado di prova (consid. 4).

2. Un crimine contro l'umanità presuppone un attacco

generalizzato o sis-tematico contro una popolazione civile (consid. 5).

3. L'onere probatorio e l'obbligo di motivare impongono

all'autorità d'esplicitare le ragioni giusta le quali la responsabilità

personale dell'interessato è sussumibile ad un atto rilevante ai sensi

dell'art. 1F lett. a Conv. (consid. 6 e 7).

Résumé des faits :

X. et son épouse ont déposé en 1989 une demande d’asile en Suisse. En 1995,

l’affaire a été rayée du rôle en ce qui concernait X., l’intéressé ayant selon

les déclarations de son épouse, quitté la Suisse « afin de rejoindre les

combattants kurdes ». Selon les informations collectées ultérieurement, dans le

cadre de la poursuite de l’examen de la demande d’asile de son épouse, X. a été

arrêté en octobre 1995 par les autorités turques; l’année suivante, il a été

condamné par jugement d’un Tribunal de sûreté d’Etat (DGM) pour actes

séparatistes à la peine capitale, ultérieurement commuée en détention à vie. Par

décision du

2006 / 29 - 312

31 mai 1999, la qualité de réfugiée a été reconnue à son épouse, qui a obtenu

l’asile en raison du risque de persécution réfléchie auquel elle était exposée.

Le 14 mai 2004, X. a déposé une seconde demande d’asile en Suisse. Il a

exposé qu’il avait été libéré sous condition d’effectuer son service militaire

et qu’il avait fui son pays à l’occasion d’une courte permission qui lui avait

été accordée avant de se présenter au recrutement. Il craignait d’être purement

et simplement éliminé s’il se soumettait à cette obligation. L’ODM a reconnu que

l’intéressé remplissait les critères de qualité de réfugié, mais a refusé de le

reconnaître comme tel en application de l’art. 1F let. a de la Convention

relative au statut des réfugiés. Il a retenu que X. avait déclaré avoir été le

commandant d’environ 285 soldats du PKK en Irak du Nord et en Turquie et avoir

participé de son plein gré et en connaissance de cause à des combats. Il a

considéré que, vu son importance hiérarchique et son déploiement dans ces

activités, ayant tiré sur des soldats adversaires, il avait commis des crimes

contre l’humanité.

La Commission a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l’autorité

de première instance pour complément d’instruction.

Extraits des considérants :

3.

3.1. Aux termes de l’art. 1F de la Convention relative au statut des réfugiés

(ci-après, Conv.), les dispositions de celle-ci - et en particulier l’art. 1 A

ch. 2 Conv., qui définit les conditions de reconnaissance de la qualité de

réfugié de manière analogue à l’art. 3 LAsi (cf.

JICRA 1996 n° 18 consid. 6c p. 177

) - ne

sont pas applicables aux personnes dont on aura des raisons sérieuses de penser

qu'elles ont commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime

contre l'humanité (let. a), un crime grave de droit commun en dehors du pays

d'accueil avant d'y être admise comme réfugié (let. b), ou qu'elles se sont

rendues coupables d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations

Unies (let. c).

3.2. En l’occurrence, l’autorité de première instance, après avoir constaté

que l’intéressé remplissait les conditions de reconnaissance de la qualité de

réfugié, a considéré qu’il y avait lieu de l’en exclure en application de l’art.

1F let. a Conv., au motif qu’il avait commis des crimes contre l’humanité, ce

que le recourant conteste.

3.3. Cela étant, il y a lieu de déterminer si c'est à juste titre que

l'autorité de première instance a fait application de l'art. 1F let. a Conv..

2006 / 29 - 313

4.

4.1. S’agissant de l’application des clauses d’exclusion de la qualité de

réfugié prévues par la Convention, il sied préliminairement de rappeler quelques

règles relatives à la responsabilité personnelle, au fardeau de la preuve et au

degré de preuve à apporter. Les termes retenus par la Convention relative au

statut des réfugiés s’écartent délibérément des concepts habituels du droit

pénal et de la procédure pénale : conformément au principe de la responsabilité

individuelle, il faut et il suffit, en règle générale, que le requérant d’asile

ait contribué de manière substantielle, par action ou par omission, à la

commission d’un crime condamné par l’art. 1F Conv., en sachant que son acte ou

son omission faciliterait l’accomplissement d’un tel crime (cf. HCR, Guidelines

on International Protection : Application of the Exclusion Clauses : Article 1F

of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, HCR/GIP/03/05, du 4

septembre 2003, ch. 18, ci-après Guidelines). Ensuite, conformément aux règles

générales du droit, il appartient à celui qui veut s’en prévaloir de prouver les

faits pertinents : ainsi, ce sont les autorités compétentes en matière d’asile,

lorsqu’elles entendent faire application d’une clause d’exclusion de la qualité

de réfugié - ou d’une clause d’exclusion de l’asile - qui ont la charge du

fardeau de la preuve des actes significatifs visés par la disposition en cause.

Enfin, s’agissant du degré de la preuve, il suffit, pour que les clauses de

l'art. 1F Conv. s’appliquent, que les autorités d’asile établissent qu’il existe

des « raisons sérieuses » de penser qu’un acte visé par l’une de ces clauses a

été effectivement perpétré.

4.2. La notion de responsabilité individuelle est plus large que celle de

culpabilité du droit pénal. En particulier, les autorités compétentes en matière

d’asile n’ont pas à apporter la preuve de la commission d’un crime, comme doit

le faire l’accusation dans un procès pénal; de même, les principes de la

présomption d’innocence et de l’acquittement au bénéfice du doute sont ici

inopérants. Les autorités du pays d’accueil bénéficient d’une souplesse qui

s’explique aisément à la fois par l’objet de leurs décisions - qui, quelle que

soit leur gravité, n’infligent pas de peines - et par les moyens d’investigation

limités dont elles disposent pour recueillir les éléments de preuve de faits qui

se sont produits dans des conditions souvent difficiles à élucider (M.

Combarnous, Les clauses d’exclusion et de cessation de la qualité de réfugié

dans la jurisprudence de la Commission des recours des réfugiés en France, in :

La Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés 50

ans après : bilan et perspectives, Bruxelles 2001, p. 367ss, spéc. p. 383). En

excluant une personne de la qualité de réfugié, par exemple sur la base de

l’art. 1F let. a Conv., l’autorité administrative ne prononce pas un verdict de

culpabilité, au sens du droit pénal, de crime contre la paix, de crime de guerre

ou de crime contre l'humanité. Elle constate uniquement qu’il existe un faisceau

d’indices concrets permettant

2006 / 29 - 314

d’induire une responsabilité individuelle de l’intéressé pour un ou des actes

méritant une exclusion de la qualité de réfugié.

4.3. Le fardeau de la preuve des faits permettant de conclure à une

responsabilité individuelle pour des actes visés par l’art. 1F Conv. appartient

en principe aux autorités compétentes en matière d’asile.

La participation à une organisation qui commet ou incite des tiers à

commettre des crimes violents, susceptibles d’entrer dans le champ d’application

de l’art. 1F Conv., n’est pas, en soi, suffisante pour exclure une personne de

la qualité de réfugié. Il convient d’examiner si l’individu impliqué dans cette

organisation a personnellement participé à ces actes de violence ou s’il a

contribué en toute connaissance de cause et d’une manière substantielle à la

commission de tels actes; si tel est le cas, sa responsabilité est engagée.

Lorsqu’une personne remplissant les conditions pour la reconnaissance de la

qualité de réfugié a appartenu à une organisation criminelle, dont les actes

sont susceptibles d’entrer dans le champ d’application de l’art. 1F Conv., il

importe d’examiner avec attention les activités de cette organisation, sa place

et son rôle dans la société dans laquelle elle opère, sa structure, ses

éventuelles fractions, la position de l’intéressé au sein de cette organisation,

ainsi que les liens entre le rôle de l’intéressé et la gravité ainsi que la

portée des crimes commis par l’organisation, autrement dit la capacité du

premier à influencer significativement les activités criminelles de la seconde.

Enfin, la participation individuelle doit être examinée en fonction du

comportement de l’organisation au moment donné. En particulier, la

responsabilité d’une personne ayant occupé une fonction d’autorité ou un poste

de commandement sera engagée lorsque les crimes ont été commis sur un territoire

ou par des individus qui étaient sous son contrôle effectif et qu’elle n’a pris

aucune mesure de prévention ou de répression, malgré les informations dont elle

disposait.

Le fait qu’un requérant d’asile ait appartenu aux autorités supérieures d’un

Etat clairement engagé dans des activités tombant sous le coup de l’art. 1F Conv.

(cf. HCR, Guidelines, ch. 19) ou ayant été condamné par la communauté

internationale pour des violations graves et systématiques des droits de l’homme

peut créer une présomption de responsabilité (voir aussi

JICRA 1996 n° 18 consid. 8a et 8b in initio, p.

181

).

La Commission n’a pas encore eu à trancher la question de savoir si, et à

quelles conditions, l’adhésion à une organisation dont les buts, les actions et

les méthodes sont d’une violence extrême peut également créer une présomption de

responsabilité qui suffise à engager la responsabilité individuelle (cf. dans ce

sens HCR, Guidelines, ch. 19; plus critique : Geoff Gilbert, Current issues in

the ap-

2006 / 29 - 315

plication of the exclusion clauses, in Refugee Protection in International

Law, éd. HCR, Cambridge 2003, p. 471 et note critique n° 222 à propos du

document HCR, Determination of Refugee Status of Persons Connected with

Organisations or Groups Which Advocate and/or Practise Violence, 1er avril 1988,

ch. 16).

4.4. Enfin, s’agissant du degré de la preuve, il suffit, comme indiqué plus

haut (cf. consid. 4.1. i.f.), pour que les clauses de l'art. 1F Conv.

s’appliquent, que les autorités d’asile établissent qu’il existe des « raisons

sérieuses » de penser qu’un acte visé par l’une de ces clauses a été

effectivement perpétré. Bien qu’ils visent un degré de preuve moindre que celui

de la « haute probabilité » requis par l'art. 7 LAsi pour la preuve de la

qualité de réfugié, voire éventuellement moindre encore que celui tiré d’une «

balance des probabilités » (cf. Goodwin-Gill, The Refugee in International Law,

2e éd.Oxford 1996, p. 97), les « raisons sérieuses » exigent, à tout le moins,

une suspicion substantielle, fondée sur un faisceau d’indices concrets,

c’est-à-dire une implication claire et crédible dans des actes méritant une

exclusion; de simples suppositions ne suffisent pas (cf.

JICRA 1999 n° 12 p. 83ss, spéc. consid. 5b p. 90

;

HCR, Guidelines, ch. 35).

5.

5.1. En l’occurrence, l’ODM a fait application de l’art. 1F let. a Conv.

selon lequel la qualité de réfugié ne peut être reconnue aux personnes dont on

aura des raisons sérieuses de penser qu'elles ont commis un crime contre la paix,

un crime de guerre ou un crime contre l'humanité. Il convient, avant de vérifier

son application au cas d’espèce, de rappeler le sens et la portée de cette

disposition.

5.2. Cette première clause d'exclusion ancrée à l’art. 1F Conv. a été conçue

à l'origine pour empêcher la reconnaissance du statut de réfugié à des personnes

qui se sont rendues coupables de crimes (énumérés dans la disposition) dans

l'exercice de fonctions officielles étatiques. Elle a néanmoins été appliquée à

des criminels qui n'appartenaient pas à des gouvernements, mais à des

groupements non gouvernementaux officiellement reconnus, clandestins ou dits

autonomes (HCR, Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le

statut de réfugié, Genève 1992, ch. 178, ci-après Guide). Le renvoi qu'opère

cette clause aux instruments internationaux comprend non seulement l'Accord de

Londres de 1945 (HCR, Guide, ch. 150) et le statut du Tribunal militaire

international de Nuremberg (voir définition des crimes à l'art. 6), mais

également les diverses conventions postérieures élaborées dans le cadre des

Nations Unies, en particulier le Statut de Rome de la Cour pénale internationale

(ci-après : Statut de Rome), conclu le 17 juillet 1998, et approuvé par

l’Assemblée fédérale le 22 juin 2001.

2006 / 29 - 316

5.3. Dans sa jurisprudence publiée sous

JICRA 1997 n° 14 (consid. 4d ee, p. 115s.)

, la Commission avait indiqué, en

l’état du droit international en vigueur à l’époque, que la notion de crimes

contre l’humanité ne comportait aucune définition précise et qu’elle se

rapportait à des crimes très graves qui choquaient la conscience collective, qui

niaient l’Humanité et qui étaient perpétrés de manière systématique ou massive,

et organisée contre une population civile. Le Statut de Rome consacre et précise

cette notion.

5.3.1. En effet, le Statut de Rome fixe à son article 7 les critères du crime

contre l’humanité. Cette disposition indique d’abord qu’il s’agit d’actes commis

dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute

population civile et en connaissance de cette attaque, puis énumère les actes

visés : il s’agit en particulier du meurtre, de l’extermination, de la réduction

en esclavage, de la déportation ou du transfert forcé de population, de

l’emprisonnement en violation des dispositions fondamentales du droit

international (séquestration), de la torture, du viol, de l’esclavage sexuel, de

la prostitution forcée, de la persécution de tout un groupe identifiable pour

des motifs d’ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou

sexiste, des disparitions forcées, de l’apartheid et de tout autre acte inhumain

de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des

atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé physique ou mentale.

5.3.2. Il ressort d’abord du Statut de Rome que le crime contre l’humanité

exige une violation grave et caractérisée des droits de l’homme, qui touche

l’individu dans ce qu’il y a de plus profond dans son être, c’est-à-dire dans

ses convictions, ses croyances ou sa dignité. Il faut ensuite que ce crime ait

été commis sur une grande échelle ou d’une manière systématique contre une

population civile, ce qui suppose que l’on soit en présence d’une politique ou

d’un plan préconçus; un individu qui commet un crime grave contre une seule

victime ou un nombre limité de victimes ne pourra être reconnu coupable d’un

crime contre l’humanité que si son crime fait partie d’une attaque généralisée

ou systématique. Enfin, la perpétration d’un crime contre l’humanité exige que

les individus se servent d’un appareil d’Etat ou d’une organisation « ayant pour

but une telle attaque » (cf. art. 7 par. 2 let. a dudit Statut) disposant

forcément de moyens importants. Le Statut de Rome ne retient aucun lien entre

crime contre l’humanité et conflit armé : un crime contre l’humanité peut être

commis en temps de paix (cf. M. Vouilloz, La Cour pénale internationale, in :

AJP/PJA 7/2000, p. 821ss, spéc. p. 829ss; voir aussi Ph. Currat, Les crimes

contre l’humanité dans le Statut de la Cour pénale internationale, thèse Genève,

2006, p. 95 à 109; M. Nasel, Les crimes contre l’humanité, in : Droit pénal

humanitaire, Collection latine, série II, vol. 4, Moreillon, Kuhn, Bichovsky,

Maire, Viredaz éd., Genève/Bâle/Munich, 2006, p. 129ss; HCR, Guidelines, ch.

13).

2006 / 29 - 317

5.3.3. Comme les dispositions du Statut de Rome relatives aux crimes de

guerre et aux crimes contre l’humanité ne peuvent pas être appliquées

directement dans les procédures pénales en Suisse, le Département fédéral de

justice et police a mis en consultation, le 25 août 2005, un avant-projet de loi

fédérale relative à la modification du code pénal, du code pénal militaire ainsi

que d’autres lois fédérales codifiant de manière aussi précise et complète que

possible les dispositions du Statut de Rome et rendant expressément punissables,

d’une manière spécifique, les violations les plus graves du droit international

humanitaire (cf. Rapport explicatif de l’avant-projet relatif aux mesures

complémentaires dans le domaine du droit pénal nécessaires à la mise en œuvre du

Statut de Rome de la Cour pénale internationale, p. 19ss). Cet avant-projet

propose ainsi d’introduire dans le code pénal un art. 264bis définissant le

crime contre l’humanité comme une infraction dont le principal élément

constitutif est l’attaque généralisée [à grande échelle] ou systématique [selon

un certain degré d’organisation] lancée contre une population civile; en outre

cette définition est accompagnée d’une liste, analogue à celle du Statut de Rome,

de violations des droits de l’homme « gravissimes » (cf. consid. 5.3.1.

ci-dessus). Enfin, comme les crimes relevant de la compétence de la Cour pénale

internationale ne se prescrivent pas (cf. art. 29 du Statut de Rome), il est

prévu d’étendre la règle de l’imprescriptibilité des crimes de génocide et des

crimes de guerre, fixée actuellement à l’art. 75bis CP (qui deviendrait l’art.

101 nCP), aux crimes contre l’humanité (pour le surplus, voir aussi L. Moreillon,

La Suisse et les crimes contre l’humanité, in : Droit pénal humanitaire,

Collection latine, série II, vol. 4, Moreillon, Kuhn, Bichovsky, Maire, Viredaz

éd., Genève/Bâle/Munich 2006, p. 349ss). Bien qu’en l’état les crimes contre

l’humanité ne soient pas punissables en Suisse en tant que tels - parce que

l’élément de l’agression contre une population civile, qui est caractéristique

des crimes contre l’humanité et rend ces derniers particulièrement abominables,

est totalement inexistant du code pénal en vigueur – les autorités compétentes

en matière d’asile peuvent, dans l’interprétation de la notion de crime contre

l’humanité, au sens de l’art. 1F let. a Conv., s’inspirer, outre de l’évolution

la plus récente du droit international pénal, également des projets législatifs

internes, sans être tenues par les spécificités du droit pénal, en particulier

par les exigences du principe de la légalité des peines (cf. consid. 4.2.

ci-dessus).

6.

6.1. Après avoir rappelé les conditions générales d’application des clauses

d’exclusion de la qualité de réfugié, et examiné la teneur de l’art. 1F let. a

Conv., il reste à vérifier si c’est à juste titre que l’ODM a fait application

de cette disposition dans le cas d’espèce. Contrairement à ce que prétend le

recourant, dans son courrier du 31 octobre 2005 […] en se référant à tort à la

décision publiée sous

JICRA 2000 no 9 p. 73ss,

il

est bien de la compétence des autorités

2006 / 29 - 318

d’asile de statuer sur la question de savoir si X. doit être considéré comme

ayant commis, au sens de l’art. 1F let. a Conv., un crime contre l’humanité. La

décision sur laquelle se base le recourant, dans laquelle la Commission a

affirmé qu’il « ne lui appartient pas de déterminer si le recourant s’est ou non

rendu coupable de génocide au sens du droit pénal », ne traitait pas d’un cas

d’exclusion de la qualité de réfugié d’une personne remplissant en principe les

conditions de l’art. 3 LAsi. Elle traitait la question de savoir si la personne

remplissait ou non les critères de cette disposition. Cela dit, comme rappelé

plus haut (cf. consid. 4.2. i.f.), en excluant une personne de la qualité de

réfugié, sur la base de l’art. 1F let. a Conv., l’autorité administrative ne

prononce pas contre elle un verdict de culpabilité, au sens du droit pénal, de

crime contre l'humanité. Elle constate uniquement qu’il existe un faisceau

d’indices concrets permettant d’induire une responsabilité individuelle de

l’intéressé pour un ou des actes justifiant une exclusion de la qualité de

réfugié. Il reste à déterminer si un tel faisceau d’indices ressort en

l’occurrence du dossier.

6.1.1. Dans sa décision du 2 décembre 2004, l’autorité de première instance a

retenu que X. avait déclaré avoir été le commandant d’une unité formée d’environ

285 soldats du PKK au nord de l’Irak et en Turquie et avoir participé de son

plein gré et en connaissance de cause à des combats. Elle a considéré que, « vu

son importance hiérarchique et son déploiement dans ces activités », en ayant

aussi « logiquement tiré sur des soldats adversaires », le recourant avait «

commis des crimes contre l’humanité et y avait participé de plein gré et en

connaissance de cause ».

6.1.2. Le recourant conteste avoir commis de tels crimes. Il souligne avoir

uniquement participé, pendant un mois et demi dans le Kurdistan irakien, puis

durant deux jours en Turquie, à un conflit armé entre l’armée turque et le PKK

en agissant dans une situation de légitime défense contre un agresseur militaire,

mais n’avoir jamais pris part à des exactions contre la population civile. Il

conteste avoir occupé une place hiérarchique importante, en faisant valoir des

problèmes de traduction survenus lors de son audition. Il argue qu’aucun indice

précis et concret ne permet d’accréditer la thèse selon laquelle il aurait

participé à des crimes contre l’humanité, ou à des crimes de guerre, étant

rappelé qu’il faisait depuis peu partie du PKK, venait d’être instruit

militairement et n’avait passé que six mois en Irak, dont une bonne partie dans

un hôpital du PKK. Il fait valoir que son activité consistait plutôt à informer

la population et à chercher à fédérer ses compatriotes en faveur de la cause

kurde.

6.2. De l’avis de la Commission, la motivation de la décision entreprise est

à l’évidence insuffisante, sinon erronée. Or, l'obligation de motiver est un

principe essentiel, qui limite la libre conviction du juge et qui constitue le

seul moyen de

2006 / 29 - 319

contrôler ultérieurement les éléments qui ont forgé cette conviction (cf.

JICRA 1995 n° 12 p. 108ss, consid. 12c p. 114ss

).

Cette obligation de motiver implique, pour l’autorité saisie, qu’elle indique

les motifs retenus pour fonder sa décision, afin de permettre à la partie de

recourir en connaissance de cause et à l’autorité de recours de se prononcer sur

la légalité de la décision entreprise (cf.

JICRA 2004

n° 24 p. 259ss

).

6.2.1. L’autorité de première instance a pratiquement basé sa décision sur la

déclaration faite par l’intéressé lors de son audition du 1er juin 2004, selon

laquelle il avait été chef d’une compagnie de 285 personnes (cf. pv d’audition

du 1er juin 2004, R. 35 p. 5 : « Io ero il capo di una compagnia mi rivolgevo a

285 persone »). Cette déclaration ne saurait asseoir, à elle seule, la

motivation aboutissant à une exclusion de la qualité de réfugié, l’éventualité

d’une imprécision dans la traduction – comme le soutient le recourant – ou d’une

mauvaise compréhension de la question, ne pouvant être exclues. En effet,

l’affirmation selon laquelle l’intéressé était chef d’une compagnie s’ancre

difficilement dans le contexte des faits allégués. Si l’on se réfère aux

déclarations du recourant, celui-ci a obtenu sur un laps de temps limité une

instruction militaire, comme guérillero, dans un camp du PKK en Iran, au début

de l’hiver 1994/95. Il paraît ainsi pour le moins étonnant qu’il se soit trouvé

pratiquement immédiatement après cette formation à la tête d’une compagnie

représentant une partie importante – environ 10% – du contingent armé du PKK au

Kurdistan irakien, d’autant qu’il a déclaré avoir passé une partie de son séjour

en Irak à l’hôpital, pour soigner ses blessures. Enfin, les documents

judiciaires versés au dossier, relatifs à la procédure pénale dont X. a fait

l’objet en Turquie, ne font pas état d’une telle fonction de l’intéressé, les

considérants faisant référence à une équipe de sept personnes et à un groupe

basé à […] (Iran) jusqu’en mars 1995, dont il n’est pas mentionné qu’il était le

chef. On relèvera également que cette déclaration, selon laquelle le recourant

était chef d’une compagnie, apparaît une seule fois dans les propos tenus par

l’intéressé dans le cadre des deux auditions dont il a fait l’objet. Il n’a

jamais été appelé à la confirmer, sous une forme ou sous une autre. Il n’a pas

non plus été amené à donner des précisions sur l’organisation de la guérilla,

sur les opérations menées par celle-ci, qui seraient significatives d’une

personne ayant assumé une telle position. Aucune de ses autres déclarations ne

corrobore l’affirmation selon laquelle il aurait occupé un rôle de commandement

aussi important.

6.2.2. Par ailleurs, l’ODM n’a pas explicité dans la décision attaquée quels

avaient été les « crimes contre l’humanité » commis par le PKK dans lesquels la

responsabilité du recourant aurait été engagée, étant rappelé que tuer des

soldats dans des affrontements armés, donc des personnes nullement assimilables

à des civils, ne saurait constituer en soi un crime contre l’humanité, dans le

sens dé-

2006 / 29 - 320

veloppé ci-dessus. La seule participation – même en tant que chef militaire –

à des combats opposant les forces armées d’un Etat à celles d’une rébellion, ne

saurait être qualifiée de crime contre l’humanité, en l’absence de tout indice

concret d’une participation à une attaque généralisée ou systématique contre une

population civile. Enfin, rien de concret non plus ne ressort du préavis de

Fedpol, du 14 juin 2004 […].

Conformément au principe de la responsabilité individuelle, le seul fait,

pour le recourant, d’avoir été ou d’être membre du PKK ne peut pas conduire à

l’exclusion de la qualité de réfugié. Comme rappelé plus haut (cf. consid. 4.3.

ci-devant), la participation individuelle doit être examinée en fonction du

comportement de l’organisation au moment donné; en particulier, la

responsabilité d’une personne ayant occupé une fonction d’autorité ou un poste

de commandement sera engagée lorsque les crimes ont été commis sur un territoire

ou par des individus qui étaient sous son contrôle effectif et qu’elle n’a pris

aucune mesure de prévention ou de répression, malgré les informations dont elle

disposait.

6.2.3. En l’occurrence, il ne ressort pas du dossier que la responsabilité

individuelle de X. soit engagée pour des actions commises par le PKK à l’époque

où il se trouvait en Turquie ou en Irak, qui pourraient relever de l’art. 1F let.

a Conv.

6.3. En conclusion, la Commission estime que l’ODM n’a, à l’évidence, pas

établi à satisfaction, ainsi qu’il lui incombait de le faire (cf. consid. 4.1.

et 4.3. ci-dessus), que l’intéressé serait responsable de crimes contre

l’humanité justifiant l’exclusion de la qualité de réfugié au sens de l’art. 1F

let. a Conv.

7.

7.1. La Commission ne saurait tirer des considérations qui précèdent la

conclusion que la qualité de réfugié doive être d’emblée reconnue au recourant

et que l’asile doive lui être accordé. En effet, de nombreuses zones d’ombre

subsistent sur les circonstances réelles de son retour en Turquie et sur les

activités déployées dans ce contexte. Il se pose en particulier la question de

savoir si le recourant peut se voir opposer la lettre b de l’art. 1F Conv., dans

la mesure où il aurait participé à la commission d’un crime grave de droit

commun avant son entrée en Suisse dès lors que le PKK porte la responsabilité

d’actions criminelles tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de la Turquie (cf.

JICRA 2002 n° 9 p. 74ss, spéc. consid. 7c, p. 80s.

).

En l’occurrence, vu les déclarations verbalisées, il est indispensable d’établir

de manière la plus complète possible quels ont été le rôle et les activités du

recourant. Le contexte du cas concret – s’agissant d’une personne qui affirme

avoir eu des contacts avec l’ENRK dans le cadre de séjours à l’étranger, avoir

été aidée par le PKK à rejoindre les combattants en 1994, avoir séjourné dans

plusieurs lieux entre l’Iran, l’Irak et la Turquie, et avoir été arrêté

2006 / 29 - 321

en Turquie où elle était venue dans l’intention de mener des activités à […]

– impose à l’évidence une instruction complémentaire avant d’exclure totalement

la possibilité d’une application de l’art. 1F let. b Conv. Dans ce contexte, il

importe d’établir les faits avec précision, afin de déterminer si l’intéressé

peut, cas échéant, se prévaloir d’un état de légitime défense, ou d’autres faits

justificatifs, par rapport aux éventuels homicides perpétrés (cf.

JICRA 2002 no 9 précitée, consid. 7c aa p. 81

).

7.2. Au vu de ce qui précède, la Commission estime ne pouvoir statuer en

l’état du dossier, sans mesures d’instruction complémentaires sur les faits

pertinents au regard de l’art. 1F Conv.

7.3. Un tel constat ne conduit pas forcément à la cassation de la décision

attaquée. En effet, les recours contre les décisions de l'ODM en matière d'asile

et de renvoi sont, en principe, des recours en réforme, exceptionnellement des

recours en cassation (cf. art. 105 LAsi et 61 al. 1 PA). La réforme présuppose

cependant un dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être prononcée,

étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des

investigations complémentaires compliquées (cf. B. Knapp, Précis de droit

administratif, 4e éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, p. 426; F. Gygi,

Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 233 et arrêts cités). Une

cassation intervient à tout le moins si des actes d'instruction complémentaires

d'une certaine ampleur doivent être menés en vue d'établir les faits de la cause

(

JICRA 1995 no 6 consid. 3d p. 62

et

1994 no 1 consid. 6b p. 17

).

7.4. En l’espèce, une nouvelle audition de l’intéressé s’avère en particulier

nécessaire. La production et la traduction de documents relatifs à la procédure

judiciaire dont l’intéressé a fait l’objet en Turquie, en particulier à l’appel

qu’il avait introduit et aux conditions de sa libération (tous documents qui

n’avaient pu être produits dans le cadre de la procédure de son épouse)

paraissent a priori également aptes à constituer des moyens de preuve utiles.

Une enquête d’ambassade s’imposera certainement. Ces actes d'instruction

dépassant l'ampleur de ceux incombant à la Commission, il y a lieu de casser la

décision querellée pour constatation incomplète des faits pertinents (art. 106

al. 1 let. b LAsi), et de renvoyer la cause à l'autorité de première instance

pour complément d'instruction dans le sens des considérants et nouvelle décision

(cf. art. 61 al. 1 PA). Il appartiendra donc à l'ODM de combler les lacunes de

l'instruction en procédant aux investigations indiquées, en application de

l'art. 41 LAsi, puis de rendre une nouvelle décision portant sur la qualité de

réfugié, respectivement l’asile, en respectant – en cas de décision de rejet –

les exigences tirées de l’obligation de motiver.

2006 / 29 - 322

7.5. Une cassation s’impose d’autant plus que, s’il devait s’avérer que les

conditions de reconnaissance de la qualité de réfugié sont réunies en ce sens

qu’aucune clause d’exclusion de la qualité de réfugié n’est applicable, il

conviendrait encore de statuer sur une éventuelle exclusion de l’asile, au sens

de l’art. 53 LAsi. Or, sous cet angle également, il importe d’établir de manière

la plus précise possible à quelles actions l’intéressé a pris part. Le fait de

blesser ou tuer un soldat adverse dans le cadre d’un conflit armé ne constitue,

en principe, pas un acte répréhensible au sens de l’art. 53 LAsi; en revanche

l’application de cette disposition s’impose en cas d’actes criminels commis

contre des civils. S’agissant d’une personne qui a eu par le passé des contacts

avec l’ERNK alors qu’elle se trouvait en Suisse, et qui est susceptible d’être

toujours active pour cette organisation, une instruction s’impose également sous

l’angle de la mise en danger de la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse.

©

29.12.06