EMARK-2005-3

EMARK - JICRA - GICRA 2005 3/20

EMARK - JICRA - GICRA

2005 / 3

2005

/ 3 - 020

Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 2004 i.S. Kanton Bern

Art. 105 AsylG; Art. 48 Bst. a VwVG; Art. 8 EMRK; Art. 14b Abs. 2 ANAG:

Feststellungsverfügung betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme und Ende

der Kostenerstattungspflicht des Bundes; Zuständigkeit; Beschwerdelegitimation

des Kantons; Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 8 EMRK; Erlöschen

der vorläufigen Aufnahme bei Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung?

1. Die ARK ist zuständig für die Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen

des Bundesamtes, in denen dieses das Erlöschen einer vorläufigen Aufnahme

feststellt. Feststellungsverfügungen mit Bezug auf die Kostenerstattungspflicht

des Bundes fallen in den Kompetenzbereich des EJPD (Erw. 1).

2. Wenn als (indirekte) Folge einer Verfügung des Bundesamtes ein

bezifferbarer finanzieller Anspruch gegen den Kanton entsteht, hat dieser ein

aktuelles, qualifiziert schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieser

Verfügung und ist zur Beschwerde legitimiert, sofern er durch die Verfügung auch

in seinen öffentlichen oder hoheitlichen Aufgaben betroffen ist (Erw. 2).

3. Ausländer, die unter dem Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK stehen, haben

Anspruch auf die Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung.

Die vorläufige Aufnahme, als Ersatzmassnahme für einen undurchführbaren

Wegweisungsvollzug, ist keine derartige Bewilligung (Erw. 3.1. - 3.3.).

4. Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung bleibt in Kraft, bis eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilt worden ist (Bestätigung der

Rechtsprechung;

EMARK 2000 Nr. 30

,

EMARK 2001 Nr. 21

). Solange bloss ein

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, rechtfertigt dies

weder die Feststellung des Erlöschens noch die Aufhebung einer vorläufigen

Aufnahme gemäss Art. 14b Abs. 2 ANAG (Erw. 3.4. und 3.5.).

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Art. 105 LAsi; art. 48 let. a PA; art. 8 CEDH; art. 14b al. 2 LSEE :

décision constatant l’extinction de l’admission provisoire et la fin de

l’obligation de remboursement incombant à la Confédération; compétence;

qualité du canton pour recourir; droit à une autorisation de séjour fondé sur

l’art. 8 CEDH; extinction de l’admission provisoire en cas de droit à une

autorisation de séjour ?

1. La CRA est compétente pour traiter des recours contre les décisions par

lesquelles l’office fédéral constate l’extinction de l’admission provisoire. Les

décisions de constatation en relation avec l’obligation de remboursement

incombant à la Confédération ressortissent au DFJP (consid. 1).

2. Si, comme conséquence (indirecte) d’une décision de l’office fédéral, il

surgit une prétention financière chiffrable contre le canton, celui-ci a un

intérêt actuel digne de protection à l’annulation de cette décision et est

légitimé à recourir, dans la mesure où celle-ci le touche également dans

l’accomplissement de ses tâches publiques ou l’exercice de sa souveraineté (consid.

2).

3. Les étrangers qui bénéficient de la protection de l’art. 8 CEDH ont droit

à une autorisation de séjour de police des étrangers. L’admission provisoire

prononcée en remplacement d’une mesure de renvoi inexécutable n’est pas

constitutive d’une telle autorisation (consid. 3.1. à 3.3.).

4. Le renvoi prononcé à l’issue d’une procédure d’asile reste en vigueur

aussi longtemps qu’une autorisation de police des étrangers n’a pas été délivrée

(confirmation de la jurisprudence;

JICRA 2000 n° 30

,

JICRA 2001 n° 21

). Tant

qu’il n’existe qu’une simple prétention à la délivrance d’une autorisation de

séjour, il ne se justifie ni de constater l’extinction ni de prononcer la levée

d’une admission provisoire selon l’art. 14b al. 2 LSEE (consid. 3.4. et 3.5.).

Art. 105 LAsi; art. 48 lett. a PA; art. 8 CEDU; art. 14b cpv. 2 LDDS:

decisione che constata l’estinzione dell’ammissione provvisoria e la fine

dell’obbligo della Confederazione di rimborsare le spese; competenza;

legittimazione a ricorrere del Cantone; diritto ad un permesso di soggiorno

sulla base dell’art. 8 CEDU; estinzione dell’ammissione provvisoria dell’avente

diritto al permesso di soggiorno.

1. La CRA è competente a trattare i ricorsi interposti contro le decisioni

dell’Ufficio federale che constatano l’estinzione dell’ammissione provvisoria.

Le decisioni di constatazione riguardanti l’obbligo di rimborso della

Confederazione sono di competenza del DFGP (consid. 1).

2005 / 3 - 022

2. Se, quale conseguenza (indiretta) di una decisione dell’Ufficio federale,

risulta una pretesa pecuniaria nei confronti del Cantone, suscettibile d’essere

espressa in cifre, il Cantone medesimo ha un interesse attuale degno di

protezione all’annullamento della decisione ed è quindi legittimato a ricorrere,

nella misura in cui tale decisione lo tange nei propri poteri sovrani ovvero

nell’esercizio di compiti d’interesse pubblico (consid. 2).

3. Gli stranieri, che beneficiano della protezione derivante dall’art. 8 CEDU,

hanno diritto al rilascio di un permesso di dimora di polizia degli stranieri.

L’ammissione provvisoria, quale misura sostitutiva nel caso d’un allontanamento

inattuabile, non equivale ad un siffatto permesso (consid. 3.1. - 3.3.).

4. La pronuncia dell’esecuzione dell’allontanamento è attuabile fino al

rilascio di un permesso di polizia degli stranieri (conferma della

giurisprudenza;

GICRA 2001 n. 21

e

GICRA 2000 n. 30

). Fintanto che non sussiste

che una mera pretesa al rilascio di un permesso di soggiorno, non si giustifica

constatare l’estinzione, né pronunciare la revoca dell’ammissione provvisoria in

applicazione dell’art. 14b cpv. 2 LDDS (consid. 3.4. e 3.5.).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

M.R., ihr damaliger Ehemann S.R. und die beiden gemeinsamen Kinder (geboren

1988 und 1990) stellten am 20. Dezember 1990 in der Schweiz ein Asylgesuch. Am

2. Juli 1993 wurde die Ehe von M.R. und S.R. geschieden; das Sorgerecht für die

Kinder wurde M.R. zugesprochen. S.R., der seiner Unterhaltspflicht bis anhin

nicht nachgekommen ist, heiratete am 23. September 1993 eine Schweizer Bürgerin.

M.R. und die beiden Kinder wurden mit Verfügung vom 23. September 1996 wegen

Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo vorläufig aufgenommen. Am

16. Dezember 1997 wurden S.R. und die beiden Kinder erleichtert eingebürgert.

In der Folge lehnten die zuständigen Behörden des Kantons Bern zwei Gesuche

von M.R. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Zur Begründung führten

sie im Wesentlichen an, ein Anspruch auf eine Bewilligung bestehe nicht, es sei

denn, der Antragsteller könne sich auf eine spezielle Rechtsnorm, beispielsweise

Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen. Vorliegend könne diese Bestimmung indessen nicht

zur Anwendung gelangen, da sie einzig das faktische Zusammenleben der Familie

schütze. Diesem Anspruch sei mit irgendeiner Anwesenheits-

2005 / 3 - 023

erlaubnis Genüge getan.

Es bestehe daher angesichts der bestehenden vorläufigen Aufnahme kein Anspruch

auf eine Aufenthaltsbewilligung. Im Übrigen erfülle M.R. zwar die Kriterien

eines Härtefalles nach Art. 13 Bst. f BVO. Ungeachtet dessen liege es aber in

Anwendung von Art. 4 ANAG im Ermessen des zuständigen Kantons, unter

Berücksichtigung der massgeblichen Gesetzesbestimmungen und völkerrechtlichen

Verträge eine Bewilligung zu verweigern, wenn beispielsweise wie vorliegend

anhaltende Fürsorgeabhängigkeit festgestellt werde. Die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung komme daher nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für

eine schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG

erachte der Kanton Bern indessen als erfüllt. Schliesslich stehe Art. 8 Ziff. 1

EMRK einem Wegweisungsvollzug entgegen, weshalb dieser auch als unzulässig

erkannt werden müsste.

Das BFF, welches die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in Betracht gezogen

hatte, ersuchte den Kanton Bern, die oben dargelegte Rechtssauffassung zu

überprüfen. Seiner Ansicht nach stelle die vorläufige Aufnahme eine

Ersatzmassnahme für den undurchführbaren Vollzug der Wegweisung dar. Ein

Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK sei indessen nicht

ein Hindernis für den Vollzug, sondern für die Wegweisung an sich. Da diese

unter den gegebenen Bedingungen gar nicht angeordnet werden dürfe, stelle sich

auch die Frage nach Ersatzmassnahmen nicht. Die vorläufige Aufnahme sei damit

obsolet. Ferner ersuchte das BFF um Mitteilung des Datums der Einbürgerung der

Kinder, da der Bund ab diesem Zeitpunkt keine Beiträge an die Fürsorgekosten

mehr zu leisten habe. Diese Rechtsauffassung wurde auch M.R. mitgeteilt, wobei

sie zur Regelung ihres künftigen Aufenthalts an die kantonalen

Migrationsbehörden verwiesen wurde.

Am 10. Mai 2004 erliess das BFF auf Ersuchen des Migrationsdienstes des

Kantons Bern eine Verfügung mit im Wesentlichen folgendem Inhalt: Weil der

Vollzug der Wegweisung nicht möglich gewesen sei, sei als Ersatzmassnahme die

vorläufige Aufnahme angeordnet worden. Der Schutz der Familie im Sinne von Art.

8 EMRK sei ein Wegweisungshindernis (gemeint ist, wie aus der vorangehenden

Korrespondenz des BFF hervorgeht: ein Hindernis der Wegweisung als solcher,

nicht nur deren Vollzuges) und verpflichte den Staat unter bestimmten

Bedingungen zur Regelung des Aufenthaltsverhältnisses. Vorliegend seien diese

Bedingungen gegeben. Demnach sei die ursprünglich im Asylverfahren angeordnete

Wegweisung weggefallen und somit auch die vorläufige Aufnahme – als

Ersatzmassnahme für den Vollzug der Wegweisung – erloschen. Es obliege den

kantonalen Behörden, den Aufenthalt von M.R. in der Schweiz zu regeln. Nach Art.

88 Abs. 1 AsylG ende sodann die Kostenerstattungspflicht des Bundes im Zeitpunkt

der Entstehung eines Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung. Aufgrund dieser

Erwägungen verfügte das BFF, erstens sei die vor-

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läufige Aufnahme von M.R. auf

Grund des Wegfalls der Wegweisung erloschen und zweitens habe die

Kostenerstattungspflicht des Bundes am 16. Dezember 1997 geendet. In der

Rechtsmittelbelehrung wurde der Kanton Bern an das Eidgenössische Justiz- und

Polizeidepartement (EJPD) verwiesen.

Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern gelangte mit

Beschwerde vom 8. Juni 2004 an das EJPD und beantragte die Aufhebung der

Verfügung vom 10. Mai 2004 und die Anweisung an die Vorinstanz, es sei die

vorläufige Aufnahme von M.R. wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nach

Art. 44 Abs. 2 AsylG anzuordnen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus,

die ausländische Mutter von Schweizer Kindern habe keinen gesetzlichen Anspruch

auf eine Aufenthaltsbewilligung. Ein solcher könne sich unter gewissen

Bedingungen aus Art. 8 EMRK oder aus Art. 14 BV ergeben. Die kantonalen

Migrationsbehörden seien zuständig, zu befinden, ob die entsprechenden

Voraussetzungen konkret vorlägen. Wenn das BFF entscheide, es bestehe ein

Anspruch, verletze es die Kompetenz des Kantons und verunmögliche die allfällige

Prüfung des Ausnahmetatbestandes von Art. 8 Abs. 2 EMRK. Daraus folge, dass das

BFF auch nicht berechtigt sei, die vorläufige Aufnahme ohne weiteres aufzuheben.

Vielmehr hätten die Zulässigkeit und die Zumutbarkeit des Vollzugs geprüft

werden müssen. Bei pflichtgemässer Prüfung hätte das BFF feststellen müssen, der

Vollzug sei nicht zulässig, da er in Verletzung von Art. 8 EMRK erfolgen müsste.

Mit der vorläufigen Aufnahme bestehe auch die Kostenerstattungspflicht des

Bundes fort.

Der Beschwerdedienst des EJPD (BD EJPD) überwies die Beschwerde am 16. Juni

2004 in Anwendung von Art. 8 Abs. 1 VwVG an die seiner Auffassung nach

zuständige ARK. Die ARK bestätigte in ihrem Schreiben vom 3. September 2004 die

Auffassung des BD EJPD, wonach sie zur Beurteilung der Beschwerde zuständig sei,

soweit diese das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme aufgrund des Wegfalls der

Wegweisung (Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) betreffe.

Soweit hingegen die Feststellung des Endes der Kostenerstattungspflicht des

Bundes betroffen sei (Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung),

halte sie das EJPD für zuständig. Im folgenden Meinungsaustauschverfahren

schloss sich der BD EJPD der Meinung der ARK an. Gleichzeitig sistierte er das

Verfahren, soweit es in den Zuständigkeitsbereich des EJPD fällt.

Die ARK heisst die Beschwerde, soweit sie für deren Behandlung zuständig ist,

gut.

2005 / 3 - 025

Aus den Erwägungen:

1.

1.1. In Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung hielt das BFF

fest: „Die vorläufige Aufnahme ist auf Grund des Wegfalls der Wegweisung

erloschen.“ Mit dieser Formulierung gestaltet das BFF weder ein rechtliches

Verhältnis (indem es z.B. die vorläufige Aufnahme wegen Wegfalls der

Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs aufheben würde), noch verpflichtet es den

Kanton zu einer Leistung. Mit dem zitierten Dispositiv wird vielmehr der

rechtliche Status von M.R. festgestellt, wie er nach Auffassung des BFF schon

vor Erlass der Verfügung und ohne Zutun derselben bestanden hat. Es liegt eine

Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG vor (vgl. A. Kölz/ I. Häner;

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. überarbeitete

Auflage, Zürich 1998, Rz. 200 ff.).

Zuständig für den Erlass einer Feststellungsverfügung ist die in der

Sachfrage kompetente Behörde (vgl. Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 212).

Die Feststellungsverfügung unterliegt nach Art. 44 VwVG ebenso der Beschwerde

wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (vgl. Kölz/Häner, a.a.O.; Rz. 483).

1.2. Vorliegend ergibt sich die Zuständigkeit für die Beschwerde aus Art. 105

AsylG, welcher die sachliche Zuständigkeit für Beschwerden gegen Verfügungen des

BFF regelt.

Nach Art. 105 Abs. 1 Bst. c und e AsylG ist die ARK unter anderem zuständig

für Beschwerden gegen Verfügungen des BFF betreffend die Wegweisung und

betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme.

Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG stellt sämtliche Beschwerden gegen Verfügungen

des BFF, die im Asylverfahren ergehen und die Wegweisung betreffen, in die

Zuständigkeit der ARK. Dies ist im Falle von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung

klarerweise der Fall, indem festgestellt wird, die im Rahmen des Asylverfahrens

angeordnete Wegweisung sei weggefallen. Der Umstand, dass sich das BFF hierbei

auf Überlegungen aus dem Ausländerrecht stützt, vermag ein Abweichen von der

Zuständigkeitsregelung nicht zu rechtfertigen, zumal solche Überlegungen jeder

im Asylverfahren angeordneten Wegweisung zugrunde liegen.

Daneben stellte das BFF fest, die vorläufige Aufnahme sei erloschen. Die

Figur des Erlöschens einer vorläufigen Aufnahme, welche in Art. 14b Abs. 2 ANAG

2005 / 3 - 026

geregelt ist, ist im Regelfall nicht Gegenstand einer Verfügung und daher auch

in Art. 105 Abs. 1 Bst. e AsylG nicht explizit als beschwerdefähig vorgesehen.

Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs mit der Aufhebung einer vorläufigen

Aufnahme ist die Auffassung des BD EJPD, die ARK sei - entgegen der

Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung des BFF vom 10. Mai 2004 - zur Behandlung

einer entsprechenden Beschwerde auch ohne ausdrückliche Erwähnung in Art. 105

Abs. 1 AsylG zuständig, zu teilen.

Nachdem die ARK in der Sachfrage (Wegweisung bzw. Aufhebung der vorläufigen

Aufnahme) zuständig ist, ist sie es auch für die Beschwerde gegen eine

diesbezügliche Feststellungsverfügung.

1.3. Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung lautet: „Die

Kostenerstattungspflicht des Bundes endet am 16. Dezember 1997“, d.h. am Tag der

Einbürgerung der Kinder, an dem nach Auffassung des BFF ein Anspruch von M.R.

auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entstanden ist. Es kann offen

bleiben, ob hier ebenfalls eine (rückwirkende) Feststellungsverfügung oder eine

Leistungsverfügung, die Verpflichtung nämlich zur Rückleistung der seit dem

genannten Datum vom Bund ausgerichteten Fürsorgekosten, vorliegt. In beiden

Fällen ist die Beschwerde an die nach Art. 105 AsylG zuständige Behörde möglich

(vgl. 1.1.).

Die hier interessierende Kostenerstattungspflicht des Bundes ist in Art. 105

Abs. 1 AsylG nicht aufgeführt, weshalb der Auffangtatbestand von Art. 105 Abs. 4

AsylG zur Anwendung kommt. Nach dieser Bestimmung ist das Departement, konkret

das EJPD, für alle Beschwerden über Materien, die nicht in Art. 105 Abs. 1 AsylG

erwähnt sind, zuständig.

Das EJPD ist daher für die Behandlung der Beschwerde zuständig, so weit sie

die Kostenerstattungspflicht des Bundes beziehungsweise deren Ende betrifft.

1.4. Die hier dargelegte Rechtsauffassung führt zu einer Gabelung des

Rechtswegs. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob dieses an sich nicht

wünschenswerte Resultat vorliegend gerechtfertigt ist.

Die ARK ist nach Art. 105 Abs. 1 AsylG zuständig für Beschwerden im

eigent-lichen Asylverfahren, in dem der rechtliche Status von schutzsuchenden

Ausländern geregelt wird. Die Auswirkungen, die dieser Status auf die

gegenseitigen Rechte und Pflichten des Bundes und der Kantone unter anderem in

finanzieller Hinsicht haben mag, fallen in die Kompetenz des EJPD. Diese

Aufteilung der Zuständigkeit ist sachgerecht, nachvollziehbar und hat zu einer

bewährten Praxis der beiden Beschwerdeinstanzen im jeweils eigenen

Zuständigkeitsbereich ge-

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führt. Dass die Asylbehörden hierbei nicht

ausschliesslich asylrechtliche, sondern auch ausländerrechtliche Bestimmungen

anwenden, ist in der Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren begründet. Die

Zuständigkeit des EJPD für die Gesamtheit der angefochtenen Verfügung, und damit

die Vermeidung einer Gabelung des Rechtsweges, kann somit nicht durch den

Umstand, dass Ausländerrecht zur Anwendung kommt, begründet werden (vgl. 1.1.

und 1.2.). Die dargestellte Aufteilung der Kompetenzen rechtfertigt sich auch

aus dem Umstand, dass im Regelfall die Anordnungen des BFF in den verschiedenen

Bereichen unterschiedliche Adressaten haben.

Die beiden Ziffern der angefochtenen Verfügung stehen insofern in einem

Zusammenhang, als dass nach Auffassung des BFF das Erlöschen der vorläufigen

Aufnahme Anknüpfungspunkt für das Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes

ist. Abgesehen von dieser Verbindung in der Systematik der angefochtenen

Verfügung besteht indessen kein sachlicher Zusammenhang, der ein Abweichen von

der Regelung des Art. 105 AsylG rechtfertigen könnte. Im Umstand, dass

vorliegend eine Verfügung des BFF ausnahmsweise beide Bereiche betrifft, kann

jedenfalls kein solcher Zusammenhang gesehen werden.

Letztlich rechtfertigt sich die Zuständigkeit des EJPD auch aus dem Umstand,

dass das Departement nach Art. 103 Bst. b OG grundsätzlich legitimiert wäre,

beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Kanton Bern zu

führen, sofern die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben wären.

1.5. Im Rahmen des Meinungsaustauschverfahrens hat sich der BD EJPD die oben

dargelegte Rechtsaufassung der ARK zu eigen gemacht und sie mit Schreiben vom

22. September 2004 bestätigt.

1.6. Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass die ARK für die

Beurteilung der Beschwerde sachlich zuständig ist, soweit sich diese gegen Ziff.

1 des Dispositivs der angefochtenen der Verfügung richtet.

Hingegen ist das EJPD zuständig für die Beurteilung der Frage, ob das BFF in

Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung zu Recht festgestellt hat, die

Kostenerstattungspflicht des Bundes habe mit dem Entstehen eines grundsätzlichen

Anspruches auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geendet. Es obliegt

somit dem EJPD zu entscheiden, ob sich das BFF zu Recht auf Art. 88 Abs. 1 AsylG

berief oder ob das Ende der Kostenerstattungspflicht für vorläufig Aufgenommene

nicht eher in Art. 14c Abs. 5 ANAG geregelt ist. Ebenso ist die Frage einer

allenfalls rechtsmissbräuchlich beanspruchten Kostenerstattungspflicht des

Bundes durch den Kanton Bern nicht durch die ARK, sondern durch das EJPD zu

beurteilen.

2005 / 3 - 028

Die ARK überweist demnach die Beschwerde, soweit sich diese gegen Ziff. 2 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet, an das hierfür zuständige EJPD.

2.

2.1. Der Kanton ist nach Art. 48 Bst. b VwVG i.V.m. Art. 105 Abs. 2 AsylG zur

Beschwerde an die ARK legitimiert, wenn seinem Antrag bezüglich der vorläufigen

Aufnahme oder des Vollzugs der Wegweisung im Zusammenhang mit der Prüfung der

schweren persönlichen Notlage nicht stattgegeben wird. Diese Bestimmung ist auf

den vorliegenden Fall klarerweise nicht anwendbar.

2.2. Gestützt auf Art. 48 Bst. a VwVG ist der Kanton zur Beschwerdeführung

legitimiert, wenn er von der angefochtenen Verfügung wie ein Privater betroffen

ist (vgl. I. Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und

Verwaltungs-prozess, Zürich 2000, Rz. 825 f., 829 ff.; Kölz/Häner, a.a.O., Rz.

566; P. Saladin, Das Verwaltungsverfahren des Bundes, Basel und Stuttgart 1979,

S. 181; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 167 ff.;

EMARK

2002 Nr. 1

und

Nr. 17

).

Vorliegend ist die Legitimation des Kantons zur Anfechtung von Ziff. 2 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung unproblematisch. Mit dieser wird die

Pflicht zur Rückleistung der vom Bund erstatteten Fürsorgekosten festgestellt

beziehungsweise auferlegt und somit ins Vermögen des Kantons Bern eingegriffen.

Dieser ist von Ziff. 2 der Verfügung betroffen wie ein Privater und somit nach

Art. 48 Bst. a VwVG zur Beschwerde legitimiert.

Da sich indessen nach dem unter Erw. 1 Gesagten eine Gabelung des Rechtswegs

aufdrängt, ist auch die Legitimation bezüglich der Anfechtung von Ziff. 1 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung gesondert zu betrachten.

2.3. Nach neuerer Lehre und Rechtsprechung sind die Kantone auch zur

Beschwerde legitimiert, wenn sie in ihren öffentlichen oder hoheitlichen

Aufgaben betroffen sind und ein aktuelles, qualifiziert schutzwürdiges Interesse

vorhanden ist (vgl. EMARK

2002 Nr. 1

, und

Nr. 17

; Kölz/Häner, a.a.O., Rz 570; sowie

Häner, a.a.O., Rz 838 ff. und die dort zitierten Autoren und Entscheide). In

welchen Konstellationen ein solches Interesse vorliegt, ist weitgehend

ungeklärt. Die Lehre stützt sich massgeblich auf die bundesgerichtliche

Kasuistik ab. Eine Erschwerung der Aufgabenerfüllung reicht jedenfalls ebenso

wenig aus wie das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung (vgl. Kölz/Häner,

a.a.O., Rz. 572; Häner, a.a.O., Rz. 841).

2005 / 3 - 029

Die ARK hat bisher in zwei publizierten Urteilen ein qualifiziert

schutzwürdiges Interesse und damit die Beschwerdelegitimation des Kantons

anerkannt: In

EMARK 2002 Nr. 1

erkannte die ARK ein qualifiziert schutzwürdiges

Interesse des Kantons in der Tatsache, dass die „Humanitäre Aktion 2000“

faktisch mit der Kompetenz des Kantons zur Erteilung von

Aufenthaltsbewilligungen in Konkurrenz stehe. Die Legitimation des Kantons ergab

sich in diesem Fall aus dem Prinzip des Föderalismus. In

EMARK 2002 Nr. 17

wurde

ein schützwürdiges Interesse des Kantons anerkannt, da dieser im Falle der

Verweigerung einer vorläufigen Aufnahme bei Unmöglichkeit des Vollzugs im Sinne

von Art. 46 Abs. 2 AsylG verpflichtet sei, eine rechtliche Lösung für eine

tatsächliche Situation zu finden und die anfallenden Kosten zu übernehmen.

2.4. Im vorliegenden Verfahren rügt der Kanton Bern einen Eingriff in seine

Kompetenzen durch das BFF, indem dieses den Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung und damit den Wegfall der Wegweisung festgestellt habe.

Er ist somit durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Aufgaben

betroffen. Es stellt sich somit im Folgenden die Frage, ob er auch ein

qualifiziert schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen

Verfügung hat.

Ein solches Interesse kann laut Häner (vgl. a.a.O., Rz. 852) unter anderem

auch dann vorliegen, wenn der Kanton Nachteile geltend macht, die für ihn bloss

indirekt in Erscheinung treten, jedoch einen kausalen Konnex mit dem

Streitgegenstand aufweisen. Dies ist vorliegend der Fall, da nach der Systematik

der angefochtenen Verfügung der Wegfall der Wegweisung und das Erlöschen der

vorläufigen Aufnahme die inhaltlich-materielle Begründung für das rückwirkend

festgestellte Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes ist. Die Verfügung

stellt somit einen Kausalzusammenhang zwischen den beiden Ziffern der

angefochtenen Verfügung her. Dieser Konnex erhellt sich auch aus der Tatsache,

dass in derselben Verfügung der Wegfall der Wegweisung und das Ende der

Kostenerstattungspflicht des Bundes festgestellt werden. Der Nachteil in Form

der Rückerstattungspflicht tritt als indirekte Folge des in Ziff. 1

festgestellten Sachverhalts in Erscheinung, welche sich direkt nur auf den

rechtlichen Status der M.R. auswirkt.

2.5. In Hinsicht auf diesen ausdrücklichen Konnex zwischen dem Wegfall der

Wegweisung und dem rückwirkend festgestellten Ende der Kostenerstattungspflicht

unterscheidet sich der vorliegende Fall massgeblich von den Konstellationen, die

EMARK 2000 Nr. 30

und

2001 Nr. 21

zu Grunde gelegen haben. In diesen Entscheiden

wurde von der ARK festgehalten, die Prüfung eines Anspruches auf eine

Aufenthaltsbewilligung falle in die Zuständigkeit der kantonalen

Fremdenpolizeibehörden und die Asylbehörden auf Bundesebene könnten, wenn ein

solcher Anspruch festgestellt worden sei, keine Wegweisung

2005 / 3 - 030

und entsprechend auch keine vorläufige Aufnahme verfügen. Es trifft ohne

Zweifel zu, dass dem zuständigen Kanton auch in diesen Konstellationen

finanzielle Pflichten erwachsen können (z.B. im Falle einer

Fürsorgeabhängigkeit). Mit den entsprechenden Feststellungen der Asylbehörden,

es bestehe ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, werden die Kantone

jedoch nicht, wie vorliegend, gleichzeitig mit einer finanziellen Forderung des

Bundes konfrontiert. Die finanziellen Verpflichtungen des Kantons realisieren

sich in diesen Fällen, wenn überhaupt, erst nach erfolgter Feststellung dessen

Kompetenz und sind bei Erlass der entsprechenden Verfügung weder bezifferbar

noch gesichert voraussehbar, so dass davon ausgegangen werden kann, dass das

Erfordernis der Aktualität des Interesses regelmässig nicht erfüllt sein wird.

Demgegenüber ergibt sich die Aktualität des Interesses vorliegend gerade aus der

Tatsache, dass in derselben Verfügung sowohl der Wegfall der Wegweisung als auch

ein konkreter, bezifferbarer finanzieller Anspruch des Bundes gegen den Kanton

festgestellt wird.

Nach diesen Überlegungen könnte sich

EMARK 2002 Nr. 17

insofern als

präzisierungsbedürftig erweisen, als dieser Entscheid festhält, die Pflicht zur

Kostenübernahme begründe an sich schon ein qualifiziert schutzwürdiges Interesse

des Kantons (vgl.

EMARK 2002 Nr. 17

, S. 138). Dies ist indessen, wie dargelegt,

nur dann der Fall, wenn das finanzielle Interesse auch aktuell ist. Da im

vorliegenden Fall - wie soeben aufgezeigt - ein aktuelles Rechtsschutzinteresse

des Kantons gegeben ist, erübrigt sich indessen eine einlässliche Überprüfung

der bisherigen Praxis der ARK.

2.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kanton Bern durch Ziff. 1 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung in seinen hoheitlichen Interessen

berührt ist und ein qualifiziert schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung

hat. Würde sie in Rechtskraft erwachsen, würde nach ihrer Systematik indirekt

die Grundlage für einen konkreten, bezifferbaren finanziellen Anspruch des

Bundes gegen den Kanton Bern geschaffen. Dieser ist somit zur Beschwerde gegen

Ziff. 1 des Dispositivs legitimiert.

Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die form-

und fristgerechte Beschwerde einzutreten, so weit sie sich gegen Ziff. 1 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet.

3. Das BFF hält fest, mit Entstehen des Anspruchs auf eine

Aufenthaltsbewilligung sei die asylrechtliche Wegweisung weggefallen, was das

Erlöschen der vorläufigen Aufnahme bewirkt habe.

2005 / 3 - 031

Im Folgenden muss zunächst untersucht werden, ob M.R. aus der Einbürgerung

der Kinder Ansprüche ableiten kann (Erw. 3.1.) und worauf sich diese Ansprüche

gegebenenfalls beziehen (Erw. 3.2. und 3.3.). Anschliessend stellt sich die

Frage, ob unter den festgestellten Bedingungen die asylrechtliche Wegweisung

wegfallen (Erw. 3.4.) beziehungsweise die vorläufige Aufnahme erlöschen konnte

(Erw. 3.5.).

3.1. M.R. in den vorangehenden Bewilligungsverfahren und das BFF in der

angefochtenen Verfügung machen geltend, jene habe einen Anspruch auf die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK. Sie stützen sich

dabei auf die in BGE 109 Ib 183, 110 Ib 201 begründete und seither in

zahlreichen Urteilen (vgl. z.B. BGE 125 II 633, 126 II 382, 126 II 425, 127 II

60) bestätigte sogenannte Reneja-Praxis des Bundesgerichts. In diesen Urteilen

hat das Bundesgericht entschieden, ausländische Familienmitglieder einer Person,

die in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge, hätten aus

Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Die ARK hat

diese Praxis in

EMARK 1995 Nr. 12

übernommen und wendet sie seither konstant an.

Zu den Familienbeziehungen, die nach dem Bundesgericht unter den Schutz von

Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen, gehört neben jener der Gatten auch jene zwischen

Eltern und ihren minderjährigen Kindern. Dass das Bundesgericht in der Folge

weitere familiäre Beziehungen als schutzberechtigt anerkannt hat, braucht

vorliegend nicht zu interessieren, da das Verhältnis zwischen M.R. und ihren

minderjährigen Kindern zu beurteilen ist.

Die so umschriebenen Familienmitglieder können sich auf Art. 8 Abs. 1 EMRK

berufen, wenn mindestens eines von ihnen über ein „gefestigtes

Anwesenheitsrecht“ in der Schweiz verfügt. Ein solches Recht haben neben

Schweizer Bürgern Personen, die über eine Niederlassungsbewilligung oder eine

Aufenthaltsbewilligung mit Anspruch auf Verlängerung verfügen, sowie solche,

deren Anwesenheitsverhältnis in einem Staatsvertrag geregelt ist (vgl. P. Grant,

La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers,

Genf 2000, S. 383 und die dort zitierten Autoren und Entscheide). Die Kinder von

M. R. sind Schweizer Bürger und verfügen als solche über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht im Sinne der Rechtsprechung.

In den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen Familienmitglieder, wenn

die Beziehung zur anwesenheitsberechtigten Person tatsächlich gelebt wird.

Dieser Sachverhalt ist anhand objektiv überprüfbarer Umstände nachzuweisen.

Vorliegend wurde M.R. im Scheidungsurteil das Sorgerecht über die Kinder

zugesprochen, welches sie immer noch wahrnimmt. M.R. und die Kinder wohnen

2005 / 3 - 032

im

selben Haushalt. Weiter fallen in diesem Zusammenhang Stellungnahmen, die die

Schule der Kinder im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auf kantonaler Ebene

abgegeben hat, ins Gewicht. M.R. wird dort als interessierte und engagierte

Mutter beschrieben, die mit grosser Anteilnahme Leistungen und Gedeihen der

Kinder verfolge. Aufgrund dieser objektiven Umstände kann als erstellt gelten,

dass M.R. und ihre Kinder die Familienbeziehung tatsächlich leben.

Sind wie vorliegend die beschriebenen Voraussetzungen – enge, tatsächlich

gelebte familiäre Beziehung zu einer anwesenheitsberechtigten Person – erfüllt,

hat die ausländische Person nach der dargelegten Rechtsprechung „Anspruch auf

Anwesenheit“.

3.2. Es ist in Lehre und Praxis unbestritten, dass der untechnische Begriff

„Anspruch auf Anwesenheit“ als Anspruch auf eine formelle Aufenthaltsbewilligung

zu verstehen ist (vgl. Grant, a.a.O., S. 430). Diese Auslegung, die über den

Kernbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK hinausgeht, erklärt sich aus

prozessrechtlichen Überlegungen. Im ersten Reneja-Entscheid (vgl. BGE 109 Ib

183) hatte das Bundesgericht über seine sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung

der entsprechenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu befinden. Die einschlägige

Norm, Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG, besagt, auf dem Gebiet der

Fremdenpolizei sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die

Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die kein Anspruch besteht.

Indem das Bundesgericht seine Zuständigkeit gestützt auf diese Bestimmung

bejaht, stellt es fest, dass Art. 8 Abs. 1 EMRK nach seinem Verständnis über den

Schutz des faktischen Zusammenlebens hinaus einen Anspruch auf die Erteilung

einer formellen Aufenthaltsbewilligung begründet.

Wie das BFF zutreffend festgehalten hat, ist die vorläufige Aufnahme keine

formelle Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG, sondern

eine Ersatzmassnahme für den undurchführbaren Vollzug der Wegweisung. Diese wird

nach Art. 44 Abs. 1 AsylG angeordnet, wenn ein Asylsuchender nach Abschluss des

Verfahrens sein Recht auf Anwesenheit in der Schweiz aus Art. 42 Abs. 1 AsylG

verliert und über keine fremdenpolizeiliche Bewilligung verfügt. Die vorläufige

Aufnahme ersetzt in diesem Rahmen weder die fehlende fremdenpolizeiliche

Bewilligung, noch stellt sie eine Bewilligung aus eigenem Recht dar. Sie kann

vielmehr als Ersatzmassnahme nur neben einer rechtskräftigen Wegweisung Bestand

haben, die ihrerseits nur so lang besteht, als keine Bewilligung vorliegt.

Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass M.R. aus Art. 8

Abs. 1 EMRK Anspruch auf die Erteilung einer formellen Aufenthaltsbewilli-

2005 / 3 - 033

gung

hat und dass diesem Anspruch mit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme nicht

Genüge getan ist.

An diesem Befund vermag die Tatsache, dass Art. 14a ff. ANAG erst im Jahr

1986 und somit drei Jahre nach der Begründung der Reneja-Praxis in Kraft

getreten sind, nichts zu ändern. Die Praxis hat seither Bestand und es sind

keine Hinweise auf eine – dogmatisch ohnehin schwierig begründbare – Änderung im

Sinne einer Gleichstellung der vorläufigen Aufnahme mit den formellen

Bewilligungen ersichtlich.

3.3. Mit der Anerkennung des Anspruches auf eine Bewilligung sei, so das

Bundesgericht in BGE 109 Ib 187, noch nichts über die materielle Beurteilung

eines entsprechenden Gesuchs gesagt. Art. 8 Abs. 1 EMRK beschränke indessen das

den kantonalen Behörden aus Art. 4 ANAG zustehende freie Ermessen. Diese haben

bei Vorliegen eines Anspruchs nur noch eine Alternative: Sie können das Gesuch

gutheissen oder ablehnen (vgl. Grant, a.a.O., S. 432) und müssen ihren Entscheid

unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK und der einschlägigen Rechtsprechung

treffen. Der kantonale Entscheid ist vor Bundesgericht mit Verwaltungsbeschwerde

anfechtbar.

So muss trotz Vorliegens eines Anspruches die Aufenthaltsbewilligung nicht

erteilt werden, wenn dem anwesenheitsberechtigten Familienmitglied – jenem mit

Schweizer Bürgerrecht oder einer der oben genannten Bewilligungen – die Ausreise

in den in Frage kommenden ausländischen Staat zugemutet werden kann. Die

Zumutbarkeit ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls. Im vorliegenden Fall

hätten die zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden somit zu prüfen, ob es den

Kindern, die 1990 im Alter von zwei Jahren beziehungsweise fünf Monaten aus dem

Kosovo in die Schweiz gekommen und so weit ersichtlich seither nie in ihre

ursprüngliche Heimat zurückgekehrt sind, zuzumuten wäre, mit ihrer Mutter in den

Kosovo zurückzukehren und in dem für sie fremden Land eine Existenz aufzubauen.

Sie hätten zu berücksichtigen, dass sie die Schulen in der Schweiz besucht haben

und hier nach allen massgeblichen Kriterien integriert sind.

Wäre die Zumutbarkeit der gemeinsamen Ausreise der Familie nicht gegeben, so

könnte die Aufenthaltsbewilligung nur noch aus einem der in Art. 8 Abs. 2 EMRK

abschliessend genannten Gründe abgelehnt werden. Da die gesetzliche Grundlage

mit dem ANAG und AsylG gegeben ist, wäre durch die zuständige Behörde zu prüfen,

ob die Wegweisung der M.R. in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist

für die nationale oder öffentliche Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl der

Schweiz, die Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum

Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten

anderer. Im vorliegenden Fall müsste erwogen

2005 / 3 - 034

werden, ob die Fürsorgeabhängigkeit

von M.R. unter diesen Bedingungen ausschlaggebende Bedeutung haben könnte.

3.4. Die Wegweisung wird nach Art. 44 Abs. 1 AsylG angeordnet, wenn ein

Asylsuchender nach Abschluss des Verfahrens sein Recht auf Anwesenheit in der

Schweiz aus Art. 42 Abs. 1 AsylG verliert und über keine fremdenpolizeiliche

Bewilligung verfügt. Sie bleibt mit anderen Worten so lange in Kraft, bis der

betroffene Ausländer eine Bewilligung erlangt hat. Die gleichzeitige Anordnung

der vorläufigen Aufnahme als Ersatzmassnahme für den undurchführbaren Vollzug

vermag hieran nichts zu ändern. Stellt sich nämlich zu einem späteren Zeitpunkt

heraus, dass die Gründe, die zur Anordnung der Ersatzmassnahme geführt haben,

weggefallen sind, wird die vorläufige Aufnahme aufgehoben und die Wegweisung

vollzogen, ohne dass sie neu angeordnet werden müsste.

Die ARK hatte in

EMARK 2000 Nr. 30

und

EMARK 2001 Nr. 21

Gelegenheit, sich

mit dem Verhältnis zwischen der asylrechtlichen Wegweisung und dem Anspruch auf

eine fremdenpolizeiliche Bewilligung auseinander zu setzen.

Wenn das BFF in seiner Verfügung in Erwägung zieht, Art. 8 Abs. 1 EMRK sei

ein Wegweisungshindernis – gemeint ist ein Umstand, der der Anordnung der

Wegweisung als solcher und nicht bloss deren Vollzug entgegensteht –, bezieht es

sich auf

EMARK 2001 Nr. 21

. In diesem Entscheid hat die ARK erkannt, dass die

Asylbehörden im laufenden Asylverfahren keine Wegweisung verfügen dürfen, wenn

eine vorfrageweise Prüfung ergibt, dass die betroffene Person einen

grundsätzlichen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat. Die Vorinstanz

verkennt dabei, dass die Umstände im vorliegenden Fall sich von jenen, die in

EMARK 2001 Nr. 21

beurteilt wurden, massgeblich unterscheiden. Der Anspruch von M.R. ist mit der Einbürgerung der Kinder am 16. Dezember 1997 entstanden,

während ihr Asylverfahren bereits am 2. September 1996 mit dem Urteil der ARK

rechtskräftig abgeschlossen war. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich

indessen einzig auf Fälle, in denen der Anspruch während des hängigen Verfahrens

entsteht.

Für Fälle, in denen – wie vorliegend – nach rechtskräftigem Abschluss eines

Asylverfahrens ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung entstanden ist, ist

EMARK 2000 Nr. 30

einschlägig, der festhält, dass ein solcher Anspruch keinen

Grund für ein Rückkommen auf eine asylrechtliche Wegweisung darstelle. Zur

Begründung wird angeführt, dass die materielle Prüfung des Anspruches in die

Kompetenz der fremdenpolizeilichen Behörden (letztinstanzlich des

Bundesgerichts) falle. Gegenüber einem in einem solchen Verfahren erlangten

Aufenthaltstitel hätten die Anordnungen des BFF keinen Bestand. Ein Zurückkommen

auf die Wegweisungsverfügung sei dann nicht mehr nötig. Im Hinblick auf eine

mögliche Verweigerung der Bewilligung durch die fremdenpolizeilichen Behör-

2005 / 3 - 035

den

hätten die Anordnungen des BFF betreffend Wegweisung und Vollzug dagegen in

Kraft zu bleiben. Würde anders entschieden und müsste die Wegweisung bei

Vorliegen eines Anspruches aufgehoben werden, müsste nach der Verweigerung der

Bewilligung ein neues Wegweisungsverfahren angestrengt werden. Die ARK entschied

unter Hinweis auf die Materialien, dass es zu solchen verfahrensmässigen

Doppelspurigkeiten nach durchgeführtem Asylverfahren nicht kommen solle. Wenn

aufgrund dieser sachgerechten Begründung schon eine Aufhebung der Wegweisung bei

Vorliegen eines Anspruches nicht in Betracht kommt, so gilt dies umso mehr für

deren automatisches Wegfallen, wie es vom BFF geltend gemacht wird.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die im Asylverfahren angeordnete

Wegweisung in Kraft bleibt, bis eine fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilt

wurde. Wird eine solche verweigert, kann die Wegweisung ohne weiteres Verfahren

vollzogen werden, sofern die übrigen Bedingungen erfüllt sind. Das BFF hat nach

dem Gesagten zu Unrecht festgestellt, die Wegweisung sei weggefallen.

3.5. Da die Wegweisung nicht weggefallen ist, ist auch die Argumentation des

BFF, die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnahme sei wegen des Wegfalls der

Wegweisung erloschen, unhaltbar.

Nach Art. 14b Abs. 2 ANAG 2. Satz erlischt die Wegweisung, wenn der Ausländer

freiwillig ausreist oder eine Aufenthaltsbewilligung erhält. Diese Aufzählung

der Gründe ist abschliessend (vgl. N. Wisard, Les renvois et leur exécution en

droit des étrangers et en droit d’asile, Genf 1996, S. 433). Beides ist, wie

oben dargelegt, nicht der Fall.

Ebenso ist das Vorliegen eines Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung

kein Grund, die vorläufige Aufnahme aufzuheben. Nach Art. 14b Abs. 2 ANAG 1.

Satz kann dies nur erfolgen, wenn die Gründe, die zur Anordnung der vorläufigen

Aufnahme geführt haben, weggefallen sind und sich in der Zwischenzeit keine

neuen Gründe für eine solche Massnahme ergeben haben. Vorliegend ist der Vollzug

der Wegweisung in den Kosovo nicht mehr unmöglich. Er wäre daher zu prüfen, ob

er zulässig und zumutbar ist. Zudem gälte es zu beachten, dass ein

rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG nur dann vorliegt,

wenn letztinstanzlich neben dem negativen Asylentscheid und der Wegweisung auch

deren Vollzug angeordnet worden ist (vgl.

EMARK 2001 Nr. 20

). Dies ist

hinsichtlich der vorläufig aufgenommenen M.R. nicht der Fall. Da, seitdem sie

ihr Asylgesuch gestellt hat, mehr als vier Jahre vergangen sind, müsste somit

geprüft werden, ob eine schwerwiegende persönliche Notlage vorliegt. Eine solche

muss angesichts des vierzehnjährigen ununterbrochenen Aufenthalts

2005 / 3 - 036

in der Schweiz

und der Integration von M.R. und den Kindern ohne Zweifel angenommen werden. Aus

diesem Grund kann die vorläufige Aufnahme nicht aufgehoben werden, obwohl der

Grund, der zu ihrer Anordnung geführt hat, mittlerweile weggefallen ist.

3.6. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen kann festgehalten werden, dass

M.R. aus Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 5 ANAG hat. Im konkreten Verfahren

bedeutet dies, dass die kantonalen Behörden ihren Antrag auf die Erteilung einer

solchen Bewilligung einzig ablehnen können, wenn sie zum Schluss kommen, den

Kindern von M.R. sei es zuzumuten, mit dieser in den Kosovo zu ziehen, oder wenn

sie eine der in Art. 8 Abs. 2 EMRK aufgeführten Bedingungen realisiert sehen.

M.R. steht gegen einen allfälligen abschlägigen letztinstanzlichen kantonalen

Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen.

Der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bewirkt indessen

nicht den Wegfall der im Asylverfahren angeordneten Wegweisung. Ebenso wenig ist

die vorläufige Aufnahme erloschen. Die entsprechende Feststellung in Ziff. 1 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung verletzt Bundesrecht. Sie ist

aufzuheben.

©

24.05.05

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