EMARK-2005-15

EMARK - JICRA - GICRA 2005 15/135

EMARK - JICRA - GICRA

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2005 / 15 - 135

Auszug aus dem Urteil vom 14. Juni 2005 i.S. E.G., Iran

Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG; Schlussbestimmungen zur Änderung

des AsylG vom 19. Dezember 2003: keine Rückwirkung der gesetzlichen Bestimmung.

Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG ist nicht anwendbar auf

Asylgesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Nichteintretenstatbestandes,

das heisst vor dem 1. April 2004, eingereicht worden sind.

Art. 32 al. 2 let. f LAsi; dispositions transitoires de la

modification du 19 décembre 2003 de la LAsi : non-rétroactivité de la loi.

La let. f, qui porte sur le dernier motif de non-entrée en

matière introduit à l’art. 32 al. 2 LAsi, n’est pas applicable aux demandes

d’asile déposées avant son entrée en vigueur, le 1er avril 2004.

Art. 32 cpv. 2 lett. f LAsi; disposizioni finali della

modifica della LAsi del 19 dicembre 2003: divieto di retroattività della

menzionata norma.

L’art. 32 cpv. 2 lett. f LAsi, che concerne una

fattispecie di non entrata nel merito, non è applicabile a domande d’asilo

inoltrate anteriormente alla sua entrata in vigore, il 1° aprile 2004.

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer ersuchte am 31. Dezember 2002 in der Empfangsstelle des

BFF in Chiasso um Asyl.

Anlässlich der Kurzbefragung und der kantonalen Anhörung gab der

Beschwerdeführer insbesondere an, er habe im Jahre 1986 in Deutschland ein

erstes Mal um Asyl ersucht und sei dort im Jahre 1988 als Flüchtling anerkannt

worden. Um seinen kranken Vater besuchen zu können, habe er indes im Jahre 1996

seinen Flüchtlingsstatus aufgegeben und sei freiwillig in seine Heimat

zurückgekehrt. Weil ihm im Iran erneut Verfolgung gedroht habe, sei er im Jahre

1998 wieder nach Deutschland gereist. Dort habe er ein zweites Mal um Asyl

ersucht, das Gesuch sei jedoch abgelehnt worden und er habe eine Ausreisefrist

erhalten.

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Aus diesem Grund sei er illegal nach Norwegen gereist, wo er im Dezember 2001

ebenfalls um Asyl ersucht habe. Nachdem auch dieses Gesuch abgelehnt worden sei

und er in Norwegen eine Ausreisefrist erhalten habe, sei er im Dezember 2002

direkt in die Schweiz gereist.

Mit Verfügung vom 4. Juni 2004 trat das BFF in Anwendung von Art. 32 Abs. 2

Bst. f AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die

Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.

Mit Eingabe vom 10. Juni 2004 erhob der Beschwerdeführer gegen den Entscheid

des BFF Beschwerde bei der ARK, wobei er zur Hauptsache die Aufhebung der

angefochtenen Verfügung beantragte.

Am 15. Juni 2004 wurde die Vorinstanz von der Instruktionsrichterin zur

Vernehmlassung eingeladen. Dabei wurde zuhanden des BFF festgehalten, vorliegend

interessiere im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit von Art. 32 Abs. 2 Bst. f

AsylG vorab die Frage einer allfälligen Rückwirkung dieser Bestimmung.

In seiner einlässlichen Vernehmlassung vom 7. Juli 2004 hielt das BFF an der

angefochtenen Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

Mit Eingaben vom 7. Juli 2004 und 14. Oktober 2004 machte der

Beschwerdeführer ergänzende Angaben und bekräftigte seine Beschwerde.

Die ARK heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neubeurteilung

zurück an das BFM.

Aus den Erwägungen:

3. Das BFF stützt seinen Nichteintretensentscheid auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f

AsylG, welcher seit dem 1. April 2004 in Kraft ist (AS 2004 1647). Gemäss dieser

Bestimmung wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einem

Staat der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)

einen ablehnenden Asylentscheid erhalten haben, ausser die Anhörung ergebe

Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet

sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen oder die für die Gewährung

vorübergehenden Schutzes relevant sind.

Dieser Nichteintretenstatbestand wurde durch das Bundesgesetz über das

Entlastungsprogramm 2003 vom 19. Dezember 2003 (nachfolgend: EP 03; AS 2004 1633

ff.) ins AsylG eingefügt. Gemäss der Botschaft zum EP 03 wird mit dem

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neuen Nichteintretenstatbestand bezweckt, dass die Schweiz - solange sie kein

Parallelabkommen mit den andern europäischen Staaten geschlossen hat - nicht zur

Zweitdestination für Asylsuchende wird, die im europäischen Raum bereits

erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen haben (vgl. BBl 2003 S. 5615 ff., insb.

S. 5756 f.).

4. Anlässlich der Einladung zum Schriftenwechsel wurde die Vorinstanz auf die

Frage nach einer allfälligen Rückwirkung des neuen Nichteintretenstatbestands

gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG hingewiesen. In ihrer ausführlichen

Vernehmlassung gelangt die Vorinstanz zum Schluss, einer Anwendung der neuen

Bestimmung auf Asylgesuche, welche vor Inkrafttreten der Änderungen des EP 03

eingereicht worden seien, stehe nichts entgegen. Dieser Ansicht ist - wie

nachfolgend aufgezeigt - nicht zu folgen:

4.1. Das Asylgesuch des Beschwerdeführers datiert vom 31. Dezember 2002 und

der Entscheid des BFF vom 4. Juni 2004 stützt sich auf den per 1. April 2004,

also mehr als ein Jahr später in Kraft gesetzten neuen

Nichteintretenstatbestand. Der Frage nach dem zeitlichen Geltungsbereich der

neuen Bestimmung respektive nach einer allfälligen Rückwirkung kommt demnach

ausschlaggebende Bedeutung zu.

Die Frage, welches Recht anzuwenden ist, hat grundsätzlich das Gesetz zu

beantworten. "Ein Gesetz, das neu in Kraft tritt, sollte eine

übergangsrechtliche, eine intertemporale Regelung enthalten. Handelt es sich

beim neuen Erlass um ein Gesetz im formellen Sinn, so sollten zumindest die

wichtigsten übergangsrechtlichen Fragen im Gesetz selber geregelt sein" (U.

Häfelin/G. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz.

324).

Der neue Nichteintretenstatbestand ist am 1. April 2004 in Kraft getreten,

ohne dass er in den Übergangsbestimmungen des EP 03 erwähnt wird. Für die

Beurteilung der Frage einer allfälligen Rückwirkung ist daher auf die

allgemeinen Regeln zum Verbot der Rückwirkung, welches aus Art. 5, 8 und 9 BV

fliesst (vgl. U. Meyer/P. Arnold, Intertemporales Recht, in: ZSR 2005, I. Hb.,

S. 127 f. und 140), abzustellen.

4.2. In ihrer Vernehmlassung legt die Vorinstanz dar, es liege ein

Anwendungsfall der so genannt echten Rückwirkung vor. Eine solche sei gegeben,

wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet werde, der sich abschliessend

vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht habe. Dabei sei - als Ausfluss

des verfassungsmässigen Anspruchs auf eine rechtsgleiche Behandlung - vom

Prinzip der Nichtrückwirkung auszugehen. Anders verhalte es sich einzig bei der

so genannten unechten Rückwirkung, wo neues Recht auf zeitlich offene

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Dauersachverhalte angewendet werde (insbesondere die gleichmässige Anwendung

neuen Verfahrensrechts auf hängige Verfahren). Echte Rückwirkung werde in der

Lehre und Praxis lediglich ausnahmsweise und unter Beachtung enger Schranken als

zulässig erachtet. Nach Lehre und Praxis sei echte Rückwirkung nur zulässig,

wenn fünf Voraussetzungen kumulativ erfüllt seien: Die Rückwirkung müsse

ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt sein (1),

sie müsse zeitlich mässig (2) und ferner durch triftige Gründe gerechtfertigt

sein (3), sie dürfe keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirken (4) und sie

dürfe schliesslich keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellen (5).

In ihren anschliessenden Ausführungen legt die Vorinstanz dar, einer

Anwendung des neuen Nichteintretenstatbestands stehe nichts entgegen. Dabei

verweist sie einleitend auf die Ausgestaltung des vormaligen Bundesbeschlusses

über dringliche Massnahmen im Asyl- und Ausländerbereich vom 26. Juni 1998

(BMA), wo betreffend die damals neu geschaffenen Nichteintretenstatbestände in

den Übergangsbestimmungen eine Rückwirkung explizit ausgeschlossen wurde. Daran

anschliessend erkennt die Vorinstanz unter Hinweis auf das Ziel des EP 03 (eine

Budgetentlastung des Bundes auch im Bereich des Asylwesens, welche rasch

möglichst zu erzielen sei), trotz des Fehlens von Übergangsbestimmungen

entspreche es dem Willen des Gesetzgebers, dass die neue Bestimmung auch auf

bereits hängige Verfahren angewendet werde. Betreffend das Erfordernis der

Rechtfertigung der Rückwirkung durch triftige Gründe führt die Vorinstanz aus,

eine rückwirkende Anwendung des neuen Nichteintretenstatbestands liege im

öffentlichen Interesse, da damit Missbräuche im Asylbereich bekämpft werden

könnten. Das Erfordernis der zeitlichen Mässigkeit der Rückwirkung erkennt die

Vorinstanz im vorliegenden Verfahren als erfüllt, da verschiedene Abklärungen

notwendig gewesen seien und das Verhalten des Beschwerdeführers - keine

Einreichung von Identitätspapieren - das Verfahren zweifelsohne zusätzlich

verzögert habe. Eine stossende Rechtsungleichheit sei schliesslich nicht

erkennbar und die Frage nach einem wohlerworbenen Recht stelle sich nicht.

4.3. Die Vorinstanz ist in ihren Erwägungen zutreffend davon ausgegangen,

dass es sich vorliegend um eine Frage der Zulässigkeit der so genannten echten

Rückwirkung handelt, stellt doch die Einführung des neuen

Nichteintretenstatbestands gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG eine grundlegende

materiellrechtliche Änderung dar. Da damit die Bestimmung von Art. 52 Abs. 1

AsylG über die Aufnahme in einem Drittstaat (respektive die Abweisung des

Gesuches zufolge der Möglichkeit einer Rückkehr oder Ausreise dorthin), über

welche im Rahmen eines materiellen Entscheides zu befinden ist, teilweise

abgelöst wird, handelt es sich hierbei nicht um eine blosse Änderung von

verfahrensrechtlichen

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Normen, bei welchen davon ausgegangen wird, dass sie relativ wertneutral sind

und sich nicht wie materielle Regeln einschneidend auf die Situation der

Verfahrensbeteiligten auswirken (vgl. Meyer/Arnold, a.a.O., S. 136).

In ihren weiteren Erwägungen zur Frage der Rückwirkung verkennt die

Vorinstanz jedoch den Ausnahmecharakter der echten Rückwirkung (vgl. dazu

Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 329 ff.; P. Moor, Droit administrativ, Vol. 1: les

fondements généraux, Bern 1988, S. 148 ff.;

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Nr. 8, Erw. 3a, S. 64

m.w.H.).

Dabei übersieht sie insbesondere, dass betreffend Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG

kein klarer Wille des Gesetzgebers für eine echte Rückwirkung des Erlasses

ersichtlich ist, womit es schon an der ersten Voraussetzung für eine

rückwirkende Anwendung der neuen Bestimmung fehlt.

Die Materialien lassen einzig den Schluss zu, der Gesetzgeber habe die neue

Bestimmung verabschiedet, um in Zukunft eine bestimmte Gruppe von Verfahren

anders als bisher zu behandeln. Vor dem Hintergrund veränderter Verhältnisse im

europäischen Raum (Einführung des Dublin II-Abkommens) wurde die bisherige

Ordnung als anpassungsbedürftig empfunden. Eine Übergangsbestimmung, wonach alle

hängigen Verfahren dem neuen Recht unterstellt würden, wurde dabei - anders als

bei der letzten Revision des AsylG (vgl. Art. 121 Abs. 1 AsylG) - nicht

verabschiedet. Aus den Materialien (Botschaft und Ratsprotokolle) gehen zudem

keine Anhaltspunkte für eine vom Gesetzgeber gewollte Rückwirkung der neuen

Bestimmungen hervor. Den Ausführungen zur Übergangsbestimmung in der Botschaft

zum EP 03 sind zwar mehrere Hinweise zu Fragen der Rückwirkung einzelner

Bestimmungen zu entnehmen, nicht jedoch zu Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG. Daraus

ist e contrario zu schliessen, dass der Gesetzgeber für diesen neuen

Nichteintretenstatbestand keine Rückwirkung beabsichtigte. Alleine der Umstand,

dass die neue Bestimmung im Zusammenhang mit dem Programm zur (zukünftigen)

Entlastung der Bundesfinanzen verabschiedet wurde, ändert daran nichts. Auch aus

der Tatsache, dass bei der Verabschiedung des BMA eine Rückwirkung der damals

neuen Nichteintretenstatbestände (Art. 16 Abs. 1 Bst. abis und Bst. b, sowie

Art. 16abis aAsylG) explizit ausgeschlossen wurde (vgl. dazu die damalige

Übergangsbestimmung; BBl 1998 S. 3225 ff.), lässt sich nichts ableiten. Die

Vorinstanz geht fehl, wenn sie daraus sinngemäss den Umkehrschluss ziehen will,

mangels einer gleich lautenden Übergangsbestimmung sei eine Rückwirkung

zulässig. Dies gilt umso mehr, als in dem am 1. Oktober 1999 in Kraft getretenen

totalrevidierten Asylgesetz die Rückwirkung der neuen Bestimmungen explizit

festgehalten wurde und somit keine konstante Haltung des Gesetzgebers in Fragen

der Rückwirkung ersichtlich ist. Die Frage der Rückwirkung hat sich nicht am

Vorgehen des Ge-

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setzgebers in früheren Revisionen zu orientieren, sondern am Wortlaut des

Gesetzes und der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers im betreffenden

Gesetzgebungsverfahren. Da es somit bereits an der ersten der oben erwähnten

fünf kumulativen Voraussetzungen mangelt, ist eine Rückwirkung auf hängige

Verfahren auszuschliessen.

Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass das EP 03 zu anderen Novellen im AsylG

Übergangsbestimmungen enthält (vgl. dazu die Schlussbestimmungen zur Änderung

vom 19. Dezember 2003). So wurde beispielsweise betreffend die Novelle von Art.

44a AsylG i.V.m. Art. 14 f. ANAG - der Ausschluss von Personen, auf deren

Asylgesuch nicht eingetreten wurde, aus dem System der Sozialleistungen,

respektive die Begrenzung der Fürsorge auf die Nothilfe bei dieser

Fallkonstellation - eine intertemporale Regelung verabschiedet. Diese Novelle

wurde von den Räten als grundlegende Systemänderung erkannt, weshalb der Erlass

einer Übergangsbestimmung nahe gelegen hat. Zu Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG,

welcher - wie eingangs erwähnt - eine wesentliche materiellrechtliche Änderung

mit sich brachte, wurde demgegenüber keine entsprechende Übergangsbestimmung

beschlossen.

5. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass in vorliegender Sache einem

Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG die Anwendung

versagt bleiben muss. Die eingereichte Beschwerde ist daher gutzuheissen und die

angefochtene Verfügung aufzuheben. Die Akten sind in der Folge zur

Neubeurteilung der Sache zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).

©

17.10.05