EMARK-2004-9

EMARK - JICRA - GICRA 2004 9/58

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 18. September 2003 i.S. D.E.,

Türkei

Art. 65 Abs. 2 VwVG: Unentgeltliche

Verbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren.

1. Die Notwendigkeit einer amtlichen

Verbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren wird nur unter sehr restriktiven

Voraussetzungen bejaht (vgl.

EMARK 2001 Nr. 11

) (Erw. 3a und b).

2. Im konkreten Fall erachtet die ARK eine

amtliche Verbeiständung als notwendig, da das BFF dem damals noch

minderjährigen und unbegleiteten Gesuchsteller nicht rechtzeitig eine

Vertrauensperson einsetzte (Erw. 3d).

3. In der Schweiz lebenden volljährigen

Geschwistern eines minderjährigen Asylsuchenden steht die elterliche Sorge

nicht zu, weshalb dieser als unbegleiteter Minderjähriger zu behandeln ist

(Erw. 3c).

Art. 65 al. 2 PA : assistance judiciaire gratuite

en procédure de première instance.

1. En première instance, la désignation d’un

mandataire d’office ne peut être ordonnée qu’à des conditions très strictes (cf.

JICRA 2001 n° 11

) (consid. 3a et b).

2. Dans le cas concret, l’octroi de

l’assistance judicaire complète était nécessaire, car le demandeur d’asile, à

l’époque mineur non accompagné, n’avait pas été pourvu à temps d’une personne

de confiance (consid. 3d).

3. L’autorité parentale sur un demandeur

d’asile mineur n’appartient pas à ses frères et soeurs majeurs vivant en

Suisse; c’est pourquoi, il doit être considéré comme mineur non accompagné (consid.

3c).

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Art. 65 cpv. 2 PA: gratuito patrocinio in

procedura di prima istanza.

1. La necessità del gratuito patrocinio in

procedura di prima istanza è ammessa solo a condizioni molto restrittive (

GICRA

2001 n. 11

) (consid. 3a e b).

2. Nel caso concreto, la CRA ha ammesso la

necessità del gratuito patrocinio considerato che l'UFR non ha tempestivamente

designato, all'allora minorenne non accompagnato, una persona di fiducia (consid.

3d).

3. L’autorità parentale su un richiedente

l’asilo minorenne non spetta ai suoi fratelli maggiorenni che vivono in

Svizzera. Egli deve dunque essere considerato come un minorenne non

accompagnato (consid. 3c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer stellte durch seinen Rechtsvertreter mit

Eingabe vom 25. März 2000 ein Asylgesuch in der Schweiz; gleichzeitig reichte er

ein Gesuch um Beigabe seines Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand

ein. Das kantonale Migrationsamt hörte am 2. Mai 2000 den Beschwerdeführer zu

seinen Asylgründen an. Bei der Anhörung war der Rechtsvertreter des

Beschwerdeführers anwesend. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege wiederholte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter mit

Eingabe vom 5. Mai 2000. Mit Verfügung vom 2. November 2001 stellte das BFF

fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft, und gewährte ihm

Asyl in der Schweiz. Mit Eingabe vom 12. November 2001 ersuchte der

Beschwerdeführer durch seinen Vertreter das BFF, über das gestellte Gesuch um

Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu entscheiden.

Mit Verfügung vom 30. Januar 2002 wies das BFF das "Gesuch um

unentgeltliche Rechtsverbeiständung" ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen

ausgeführt, die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers allein rechtfertige eine

unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht, da die kantonalen Behörden für die

Vertretung minderjähriger Asylsuchender im Asylverfahren von Amtes wegen

Vertreter zu Verfügung stellen würden. Im Weiteren sei die Bedürftigkeit des

Beschwerdeführers nicht belegt. Zudem hätten sich keine komplexen Sach- oder

Rechtsfragen gestellt, die eine anwaltliche Vertretung erfordert habe. Die

Voraussetzungen für eine unentgeltliche Verbeiständung seien deshalb nicht

erfüllt.

Mit Beschwerde vom 4. März 2002 an die ARK beantragte der

Beschwerdeführer durch seinen Vertreter die Aufhebung der Verfügung des BFF vom

30. Ja-

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nuar 2002, und es sei dem Beschwerdeführer in der Person seines

Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Asylverfahren

beizugeben. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung

für das Beschwerdeverfahren zu gewähren. Auf die Begründung und auf die als

Beweismittel eingereichten Dokumente sowie auf die Anträge auf Akteneinsicht und

Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung wird, soweit für den Entscheid

wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Mit Zwischenverfügung vom 10. April 2002 verzichtete der

zuständige Instruktionsrichter der ARK implizit auf die Erhebung eines

Kostenvorschusses und verwies die Beurteilung der Gesuche um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege und Beigabe eines Anwalts (Art. 65 Abs. 1 und 2

VwVG) auf einen späteren Zeitpunkt.

In ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2003 beantragte die

Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.

Die ARK heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

3. a) Das VwVG gewährt für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren

bei gegebenen Voraussetzungen explizit die Kostenbefreiung (vgl. Art. 65 Abs. 1)

wie auch die unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung (vgl. Art. 65 Abs. 2).

Die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 aBV entwickelten

Regeln über die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im nichtstreitigen

Verwaltungsverfahren gelten auch für erstinstanzliche Verfahren vor

Bundesbehörden, die sich nach dem VwVG richten (vgl.

EMARK 2001 Nr. 11, S. 84,

Erw. 4c

). In casu ist in erster Linie die Frage der Notwendigkeit anwaltlicher

Verbeiständung im erstinstanzlichen Asylverfahren strittig.

b) Das den Beizug eines professionellen Rechtsvertreters

erfordernde Anstehen komplexer Tatsachen- und Rechtsfragen wird im

erstinstanzlichen Asylverfahren nur äusserst selten verwirklicht (vgl.

EMARK

2001 Nr. 11, S. 86 f., Erw. 6b.bb

). So wird das Asylverfahren vom

Untersuchungsgrundsatz wie auch vom Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen

beherrscht, weshalb sich das Zutun (Mitwirken) eines Asylsuchenden in aller

Regel auf das Schildern von Erlebnissen und das Bezeichnen (und allenfalls

Beschaffen) von Beweismitteln beschränken kann. Zwar mag es zutreffen, dass -

wie vom Bundesgericht im Entscheid 112 la 14 ff. erwogen - "... die

Unparteilichkeit von Verwaltungsbehörden wohl überschätzt [wird], wenn man ihnen

zumutet, dass sie in vollkom-

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men unvoreingenommener Weise gleichzeitig das öffentliche

Interesse wahrnehmen und dafür Sorge tragen, dass der an der

verwaltungsrechtlichen Auseinandersetzung beteiligte Bürger nicht benachteiligt

wird" (vgl. a.a.O., S. 16 f.). Das Asylverfahren jedoch kennt Einrichtungen, die

in aller Regel durchaus geeignet sind, möglichen negativen Auswirkungen eines

solchen Interessenkonflikts auf den Asylsuchenden wirksam zu begegnen. So ist es

die eigentliche Funktion der gesetzlich vorgesehenen Hilfswerkvertretung, durch

die Teilnahme an Anhörungen deren korrekten Ablauf sicherzustellen bzw.

diesbezügliche Mängel aktenkundig - und damit später nachprüfbar - zu machen

(vgl. Art. 30 Abs. 4 AsylG). Ferner bieten die zahlreichen im Asylbereich

tätigen Hilfswerke und Beratungsstellen mannigfaltig weitergehende Leistungen

an, unter anderem auch die weitgehend kostenlose (bzw. zumindest nicht von

Vorschussleistung an die Mandatäre abhängige) Verbeiständung durch sachkundige

Personen und Übersetzungsdienste. Und letztlich kommt noch dazu, dass der zur

Begründung des Asylgesuches vorgetragene Sachverhalt bloss glaubhaft sein muss

(reduziertes Beweismass). Auch ein erhebliches subjektives Zurückbleiben des

konkreten Asylsuchenden hinter dem "durchschnittlichen Asylbewerber" wird nur in

sehr seltenen Ausnahmefällen nach der Beigabe eines Rechtsanwaltes verlangen

(vgl.

EMARK 2001 Nr. 11, S. 88, Erw. 6c

). Somit erweist sich im Asylverfahren

vor dem BFF die Verbeiständung durch einen professionellen Rechtsvertreter in

aller Regel als nicht notwendig (vgl.

EMARK 2001 Nr. 11, S. 93

).

c) In casu besteht begründeter Anlass, von diesem Grundsatz

abzuweichen. Der Beschwerdeführer wurde - ausgehend von seinen nicht

bestrittenen Angaben - am 18. Januar 2003 volljährig. Er war indessen im

Zeitpunkt der Anhörung zu den Asylgründen (2. Mai 2000) 15 Jahre alt und somit

nach dem massgebenden schweizerischen Recht (vgl.

EMARK 1994 Nr. 11, S. 92, Erw.

4d

) noch minderjährig. Gemäss dem praxisändernden Grundsatzentscheid (vgl.

EMARK

1998 Nr. 13, S. 84 ff

.) ist einem urteilsfähigen und nicht vertretenen

unbegleiteten Minderjährigen, dem kein Vormund oder Beistand ernannt worden ist,

vor der ersten Anhörung zu den Asylgründen für die Dauer des Asylverfahrens eine

rechtskundige Person (heute: Vertrauensperson gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG u.

Art. 7 Abs. 3 AsylV 1; vgl. auch

EMARK 2003 Nr. 1, S. 1 ff.

) zuzuordnen, falls

entsprechende vormundschaftliche Massnahmen seitens der kantonalen Behörden

nicht innert vernünftiger Frist zu erwarten sind. Die Nichtbeachtung dieses

Grundsatzes führt als Verletzung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich zur

Kassation des vorinstanzlichen Entscheides. Nach

EMARK 1999 Nr. 24, S. 154, Erw.

4a

, muss indes einem Minderjährigen keine rechtskundige Person beigegeben

werden, wenn sich "ein Elternteil oder eine erziehungsberechtigte Person" in der

Schweiz befindet. Erziehungsberechtigte Person im rechtlichen Sinne ist nur

jemand, der die elterliche Sorge (vgl. ZGB, Überschrift zum dritten Abschnitt

des achten Titels; vor der ZGB-Revision von 1998: elterliche Gewalt) inne hat.

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"Alle Unmündigen oder Entmündigten stehen entweder unter

elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft. Tertium non datur" (vgl. P. Tuor/B.

Schnyder/A. Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich/Basel/Genf

2002, 12. Aufl., S. 428). Das Sorgerecht steht verheirateten Eltern,

unverheirateten Eltern sowie vertretungsweise Stief- und Pflegeeltern (vgl. Tuor/Schnyder/Rumo-Jungo,

a.a.O., S. 429), nicht aber volljährigen Geschwistern zu. "Unbegleitet" bedeutet

demnach von niemandem begleitet, der die elterliche Sorge inne hat. Der Umstand,

dass volljährige Geschwister des Beschwerdeführers in der Schweiz wohnhaft sind,

macht aus dem Beschwerdeführer somit keinen begleiteten Minderjährigen.

d) Bereits in

EMARK 1998 Nr. 13

hat sich die ARK mit der Frage

der anwaltlichen Verbeiständung von unbegleiteten Minderjährigen im

erstinstanzlichen Verfahren respektive nichtstreitigen Verwaltungsverfahren

befasst (Erw. 4b.dd und ee, S. 91 ff.) und dabei festgehalten, dass schon in

Bezug auf die Frage der Urteilsfähigkeit und damit verbunden der Möglichkeit,

selbständig ein Asylgesuch einreichen zu können, eine Verbeiständung

Minderjähriger unter Umständen erforderlich sein könne (Erw. 4b.ee, S. 93 f.).

Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach dem Beschwerdeführer

während des vorinstanzlichen Verfahrens - und insbesondere vor der kantonalen

Anhörung zu den Asylgründen - ein Vormund oder Beistand ernannt beziehungsweise

ihm von Amtes wegen eine rechtskundige Vertrauensperson beigegeben worden wäre

(vgl. Art. 17 Abs. 3 AsylG, Art. 7 Abs. 2 und 3 AsylV 1). […] In casu reichte

der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter am 25. März 2000 gleichzeitig

mit seinem Asylgesuch das Gesuch um Beigabe einer anwaltlichen Verbeiständung im

Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ein. Angesichts der damaligen Minderjährigkeit des

Beschwerdeführers hätte das BFF dieses Gesuch sofort nach Eingang behandeln und

im Falle einer Abweisung dem Beschwerdeführer eine rechtskundige Person

beiordnen müssen, zumal seitens des zuständigen Kantons keine

vormundschaftlichen Massnahmen angeordnet worden waren und Art. 17 Abs. 3 AsylG

eine unverzügliche Ernennung einer Vertrauensperson fordert. Das BFF entschied

hingegen erst am 30. Januar 2002 und somit nach dem rechtskräftigen Abschluss

des Asylverfahrens (2. November 2001) über das Gesuch um anwaltliche

Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG. Der minderjährige unbegleitete

Beschwerdeführer war aufgrund der Untätigkeit des BFF in Bezug auf sein Gesuch

um anwaltliche Verbeiständung und des Fehlens einer beigeordneten rechtskundigen

Vertrauensperson beziehungsweise vormundschaftlicher Massnahmen deshalb zwingend

auf seine anwaltliche Vertretung im erstinstanzlichen Asylverfahren angewiesen,

andernfalls er im Asylverfahren ganz auf sich allein gestellt gewesen wäre, was

die Wahrung seiner Parteirechte in unzulässiger Weise geschmälert hätte (vgl.

EMARK 1998 Nr. 13, S. 94, Erw. 4b.ee

).

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e) Entgegen der Vorinstanz ist deshalb festzustellen, dass der

Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 2 VwVG im vorinstanzlichen Verfahren erfüllte,

zumal dessen Bedürftigkeit aufgrund der eingereichten Bestätigung der

[zuständigen Fürsorgebehörde] vom 7. Februar 2002 erwiesen ist. Somit ist die

angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 30. Januar 2002 aufzuheben und das BFF

anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung für die Bemühungen seines

Vertreters im erstinstanzlichen Asylverfahren zu entrichten. […]

©

27.04.04