EMARK-2004-39

EMARK - JICRA - GICRA   2004 39/267

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 14. Mai 2004 i.S. X.Y., Sri

Lanka

Art. 14a Abs. 6 ANAG: Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme

wegen Verletzung oder schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Ordnung und

Sicherheit. Verhältnis zum Ausschluss von der vom Bundesrat beschlossenen

"Humanitären Aktion 2000" (HUMAK) wegen Straffälligkeit.

1. Zusammenfassung der Praxis für die Anwendung von Art.

14a Abs. 6 ANAG (Erw. 5.3.).

2. Eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung kann auch bei bedingt ausgesprochenen

Freiheitsstrafen vorliegen; es ist auf die Schwere des Verschuldens

abzustellen. Im konkreten Fall hat der Beschwerdeführer wiederholt, teilweise

gravierend und (auch nach der erstinstanzlichen Ablehnung des Einbezugs in die

HUMAK) delinquiert (Erw. 5.5.-5.6.).

3. Die Anforderungen für einen Ausschluss aus der HUMAK

aus strafrechtlichen Gründen sind weniger hoch als jene für den Ausschluss von

der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG (Erw. 5.7.).

Art. 14a al. 6 LSEE : exclusion de l’admission provisoire pour

violation ou grave mise en danger de la sécurité ou de l’ordre public; relation

avec l’exclusion pour motifs pénaux prévue par le Conseil fédéral dans le cadre

de l’ « Action humanitaire 2000 ».

1. Résumé de la pratique concernant l’application de

l’art. 14a al. 6 LSEE (consid. 5.3.).

2. Une grave mise en danger ou une grave violation de la

sécurité et de l’ordre publics peuvent également être retenues en cas de

condamnation à une peine privative de liberté, assortie du sursis; ces

questions doivent s’apprécier en fonction de la faute commise. Dans le cas

concret, le recourant s’est manifesté par des actes délictueux répétés, pour

partie graves, et ce, également après que le bénéfice de l’« Action

humanitaire » lui a été refusé en première instance (consid. 5.5.-5.6.).

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3. Les exigences permettant d’exclure une personne de l’«

Action humanitaire » pour des motifs pénaux sont moins sévères que celles qui,

selon l’art. 14a al. 6 LSEE, conduisent à l’exclusion de l’admission

provisoire (consid. 5.7.).

Art. 14a cpv. 6 LDDS: esclusione dall’ammissione provvisoria

per compromissione o messa in pericolo grave della sicurezza e dell’ordine

pubblici. Relazione con i motivi d’esclusione di natura penale previsti dal

Consiglio federale nell’Azione umanitaria 2000.

1. Riassunto della prassi concernente l’applicazione

dell’art. 14a cpv. 6 LDDS (consid. 5.3.).

2. Una violazione o una messa in pericolo grave della

sicurezza e dell’ordine pubblici può essere ritenuta anche in caso di condanna

ad una pena privativa della libertà sospesa condizionalmente; va tenuto conto

della colpa del reo. Nel caso concreto, il ricorrente ha ripetutamente

delinquito, in parte in modo grave, anche dopo che l’autorità inferiore lo

aveva escluso dal beneficio dell’Azione umanitaria 2000 (consid. 5.5.-5.6.).

3. I presupposti per l’esclusione dal beneficio

dell’Azione umanitaria 2000 per motivi penali sono meno severi di quelli per

l’esclusione dall’ammissione provvisoria giusta l’art. 14a cpv. 6 LDDS (consid.

5.7.).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der aus Sri Lanka (Nordprovinz) stammende Beschwerdeführer stellte am 19.

November 1990 in der Schweiz ein Asylgesuch. Im Oktober 1991 teilte die

Fürsorgebehörde […] mit, der Beschwerdeführer verursache immer wieder Probleme

im Zusammenleben mit seinen srilankischen Kollegen. Trotz Ermahnungen sei es

wiederholt zu Schlägereien, Entwendungen und Sachbeschädigungen gekommen. Im

Dezember 1999 wurden zwei Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Drohung und

Tätlichkeiten mangels Beweisen eingestellt. Im gleichen Monat wurde der

Beschwerdeführer mit Urteil des Strafgerichts […] zu einer bedingten

Gefängnisstrafe von sechs Monaten wegen einfacher Körperverletzung verurteilt.

In der Begründung des Urteils wurde ausdrücklich festgehalten, das Verschulden

des Beschwerdeführers wiege „"recht er-

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heblich“". Im Februar 2000 wurde ein Verfahren gegen den Beschwerdeführer

wegen Tätlichkeiten gegen einen Landsmann mangels Beweisen eingestellt.

In ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2000 zum Einbezug des Beschwerdeführers

in die Humanitäre Aktion 2000 (HUMAK) beantragte die Fremdenpolizei des Kantons

[…] den Vollzug der Wegweisung für den Beschwerdeführer.

Im September 2000 wurde der Beschwerdeführer durch das Strafgericht […] wegen

einfacher Körperverletzung mit einer Waffe sowie der Teilnahme an einem Angriff

zu einer zweimonatigen, bedingten Gefängnisstrafe verurteilt. Der

Strafgerichtspräsident hielt in seinen Erwägungen fest, das Verschulden des

Beschwerdeführers wiege recht schwer.

Mit Verfügung vom 8. Februar 2001 lehnte das BFF das Asylgesuch ab und

ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. Zur Begründung führte

das BFF an, aufgrund der wiederholten Straffälligkeit des Beschwerdeführers

seien die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme gemäss

Bundesratsbeschluss vom 1. März 2000 (HUMAK) nicht erfüllt.

Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 9. März 2001 bei der ARK

Beschwerde. Er beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung bezüglich

der Wegweisung. Infolge einer schwerwiegenden persönlichen Notlage sei auf den

Vollzug der Wegweisung zu verzichten und die vorläufige Aufnahme anzuordnen.

In ihrer Vernehmlassung vom 30. Mai 2001, welche dem Beschwerdeführer ohne

Gewährung des Replikrechts zur Kenntnis gebracht wurde, beantragte die

Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.

Nachdem gegen den Beschwerdeführer erneut eine Anzeige wegen

Körperverletzung, evtl. Raufhandel sowie Sachbeschädigung ergangen war, forderte

der Instruktionsrichter diesen am 16. Dezember 2003 auf, einen aktuellen

Strafregisterauszug einzureichen sowie zu einer allfälligen Anwendbarkeit von

Art. 14a Abs. 6 ANAG Stellung zu nehmen.

Unter Beilage verschiedener Arbeitszeugnisse verwies der Beschwerdeführer in

seiner Eingabe vom 21. Januar 2004 auf seine überaus gute Integration in der

Schweiz und stellte fest, ein Ausschluss aus der HUMAK wegen der beiden

Bagatellstrafen (im Mai 2002 zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen wegen

mehrfachen Versuchs der Nötigung und im Juli 2003 zu einer Gefängnisstrafe von

40 Tagen wegen einfacher Körperverletzung und Drohung; in beiden Fällen wurde

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dem Beschwerdeführer der bedingte Vollzug gewährt), die in der Zwischenzeit

gegen ihn ergangen seien, wäre absolut unverhältnismässig.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

5.

5.1. Gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG regelt das BFF das Anwesenheitsverhältnis

nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern,

wenn der Vollzug nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Der

Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Herkunfts- oder in

den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden

kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz

einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen

Drittstaat entgegenstehen. Nicht zumutbar kann der Vollzug der Wegweisung

insbesondere sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt

(vgl. Art. 14a Abs. 2, 3 und 4 ANAG). Sofern vier Jahre nach Einreichen des

Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist, kann in Fällen

einer schwerwiegenden persönlichen Notlage ebenfalls eine vorläufige Aufnahme

angeordnet werden (Art. 44 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 4bis ANAG).

5.2. Der Vollzug der Wegweisung durch Rückschaffung nach Sri Lanka ist unter

dem Aspekt von Art. 5 Abs. 1 AsylG rechtmässig, weil der Beschwerdeführer dort -

wie rechtskräftig feststeht - keinen Nachteilen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AsylG

ausgesetzt ist. Aus den Vorbringen des Beschwerdeführers ergeben sich keine

gewichtigen Anhaltspunkte für die Annahme, dass ihm für den Fall einer

Ausschaffung nach Sri Lanka mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine nach Art. 3

EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohen würde (vgl. dazu

EMARK 2001 Nr. 16, Erw. 6a, S. 122 f.

). Der

Beschwerdeführer fällt in den Anwendungsbereich der Vereinbarung der Schweiz mit

Sri Lanka über eine koordinierte Rückführung abgewiesener srilankischer

Asylbewerber vom Januar 1994. Jeder der im Rahmen dieses Verfahrens

zurückkehrenden srilankischen Staatsangehörigen verfügt bei seiner Ankunft in

Colombo über gültige Identitätspapiere, wodurch das Hauptrisiko einer Festnahme,

nämlich das Fehlen von Identitätspapieren, vermieden wird. Wie überdies den

Akten entnommen werden kann, gehört der Beschwerdeführer nicht zu den

gefährdeten Personen, zumal er nie politisch in Erscheinung trat. Demzufolge ist

der Vollzug der Wegweisung zulässig (Art. 14a Abs. 3 ANAG).

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5.3. Gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG finden die Absätze 4 (Unzumutbarkeit des

Wegweisungsvollzugs) und 4bis (schwerwiegende persönliche Notlage) keine

Anwendung, wenn der weg- oder ausgewiesene Ausländer die öffentliche Sicherheit

und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise gefährdet. Die Anwendung

von Art. 14a Abs. 6 ANAG setzt eine Abwägung zwischen den Interessen des

Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz an seiner

Wegweisung voraus und schränkt dabei die Interessen des Staates auf den Schutz

vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder deren schwerwiegende

Verletzung ein (vgl.

EMARK 2003 Nr. 3, Erw. 3a, S. 26

;

1

995 Nr. 10

und

11

).

Nach der Praxis der ARK ist die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG

mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des

Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (

EMARK 2003

Nr. 3, Erw. 3a, S. 27

, auch zum Folgenden; vgl. ebenfalls

EMARK 1997 Nr. 24

). Ein konkreter Hinweis

darauf, was hinsichtlich der Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG praxisgemäss als

verhältnismässig gilt, ergibt sich aus dem in

EMARK 1995 Nr. 20

festgehaltenen Grundsatz, wonach in Bezug auf diese

Ausschlussklausel ein im Vergleich zu den Ausnahmen bei der wegen Unmöglichkeit

angeordneten vorläufigen Aufnahme wegen kriminellen, dissozialen oder

rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (vgl. Bundesratsbeschluss vom 20. April 1994

betreffend srilankische Staatsangehörige, welche ihr Asylgesuch vor dem 1. Juli

1990 eingereicht haben) höherer Massstab anzusetzen ist. Somit genügt es nicht,

wenn die kriminellen Handlungen der betreffenden Person den Schluss zulassen,

dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die elementaren

gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens zu halten. Vielmehr müssen diese

Handlungen eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung darstellen. Die Verurteilung zu einer bedingten

Freiheitsstrafe lässt beispielsweise in der Regel nicht auf eine solche

schliessen, jedoch kann deren Strafmass oder der Umstand, dass durch das

begangene Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen sind, zum

gegenteiligen Schluss führen. Bei der Interessenabwägung ist der angedrohte

Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe zu setzen (vgl.

EMARK 1995 Nr. 11

). Auch die wiederholte

Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener Freiheitsstrafe Anhaltspunkte

für eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geben, stellt eine

solche doch die vermutete günstige Prognose erheblich in Frage. Des weiteren

kann auch das Vorleben des Beschwerdeführers bei der Interessenabwägung mit

berücksichtigt werden.

5.4. Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wiederholt straffällig geworden.

Er macht in diesem Zusammenhang in der Beschwerde geltend, ""das einzige, was

nicht gut gelaufen“" sei, seien die zwei Verurteilungen wegen Körperverlet-

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zung. Es handle sich um ein einmaliges Ereignis, welches sich nicht

wiederholen werde. In einer persönlichen Stellungnahme vom 1. März 2001 an den

Sachbearbeiter des BFF führte der Beschwerdeführer seine Straffälligkeit auf

sein jugendliches Alter zurück und machte geltend: ""Wir waren eine Gruppe von

vier Freunden und kamen unfreiwillig in Kontakt mit einer Gruppe, die sich um

einen Anführer namens X. bildete. Immer wieder wurden wir beschimpft und

terrorisiert, insbesondere meiner damaligen Freundin wurden unanständige Wörter

und Versprechungen gemacht. Aus heutiger Sicht weiss ich, dass es falscher Stolz

war, immer wieder in die Stadt zu gehen und dass es andere Möglichkeiten gegeben

hätte, sich zu wehren. Sie müssen wissen, dass diese Leute wirklich schlecht

waren. X. und die meisten anderen dieser Gruppe sind geflohen; Y. wurde in […]

ermordet ... Ich hatte mit diesen Leuten nie etwas zu tun, ausser dass ich mich

falsch zur Wehr gesetzt habe. Meine beiden Verurteilungen beruhen nun auf dieser

für mich so traurigen Geschichte. Die zweite Verurteilung bezieht sich auf die

erste. Sie können also von einem Fall und einer Verurteilung ausgehen.""

5.5. Vorab ist festzuhalten, dass die Straftaten des Beschwerdeführers

wesentlich schwerer wiegen als die Delikte, die den in

EMARK 1995 Nr. 10

und

11

publizierten Urteilen zugrunde lagen, in

denen erwogen wurde, die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe lasse

in der Regel nicht auf eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung schliessen. Wurden die Beschwerdeführer in

jenem Fall zu einer einmaligen Freiheitsstrafe von 7 bzw. 10 Tagen sowie einer

Busse verurteilt, musste der Beschwerdeführer vorliegend mehrmals zu teilweise

erheblich längeren Gefängnisstrafen verurteilt werden.

Sodann vermag die Darstellung des Sachverhalts durch den Beschwerdeführer

nicht zu überzeugen, hat er sich doch wiederholt zu Straftaten hinreissen

lassen, auch wenn diese nicht in jedem Fall zu einer strafrechtlichen

Verurteilung geführt haben. So sind beispielsweise schon aus dem Jahre 1991 eine

Reihe von Straftaten aktenkundig, die anscheinend keine Strafanzeigen ausgelöst

haben und somit auch nicht zu strafrechtlichen Verurteilungen führen konnten.

Bezeichnenderweise figurieren auch unter den damaligen Beanstandungen der

Fürsorgebehörde […] schon mehrfache Schlägereien in der Unterkunft, weshalb die

strafrechtlich beurteilten, zeitlich noch dazu weit auseinander liegenden

Gewalttätigkeiten aus dem Jahre 1999 nicht als einmalige Entgleisung

bagatellisiert werden können. Die Gewalttätigkeiten wurden auch nicht immer -

entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – von der Gegenseite provoziert,

ist doch dem Urteil des Strafgerichtspräsidenten […] vom 20. September 2000 zu

entnehmen, der Beschwerdeführer habe einen unbewaffneten Landsmann ohne

vorherige Provokation angegriffen.

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Was schliesslich die Schwere der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten

Körperverletzungen anbelangt, so drängt sich aufgrund der Akten der Schluss auf,

der verhältnismässig glimpfliche Ausgang der beiden strafrechtlich beurteilten

Auseinandersetzungen sei jedenfalls nicht dem Verhalten des Beschwerdeführers

zuzuschreiben. Vielmehr war es weitgehend dem Zufall oder einer glücklichen

Fügung zu verdanken, dass der Einsatz einer Machete durch den Beschwerdeführer

in keinem Fall zu einer schweren Körperverletzung oder gar einer Tötung geführt

hat. Besonders ins Gewicht fallen die beiden Verurteilungen nach der

Beschwerdeeingabe. Aufgrund der ausgesprochenen Strafen (10 und 40 Tage

Gefängnis bedingt) muss von einer relativen Schwere des Verschuldens des

Beschwerdeführers ausgegangen werden. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer

auch nach der Ablehnung des Einbezugs in die HUMAK wieder straffällig geworden

ist, zu einem Zeitpunkt also, zu dem er sich der Konsequenzen sehr bewusst

gewesen sein muss, führt zum Schluss, dass er nicht bereit ist, die öffentliche

Ordnung in der Schweiz zu respektieren.

5.6. Angesichts der wiederholten und in ihrer Gesamtheit schwerwiegenden

Straftaten gegen Leib und Leben erweisen sich die Voraussetzungen von Art. 14a

Abs. 6 ANAG als erfüllt. Der Beschwerdeführer hat die öffentliche Sicherheit und

Ordnung immer wieder und teilweise gravierend verletzt. Seine Handlungen lassen

darauf schliessen, er sei nicht willens und in der Lage, sich in die in der

Schweiz geltende Rechtsordnung einzufügen. Weitere Erwägungen über allfällige

zukünftige Handlungen des Beschwerdeführers erübrigen sich bei diesem Ergebnis.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend die Zumutbarkeit des Vollzugs

und namentlich das Vorliegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage nicht zu

prüfen ist.

5.7. Weiter bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aus dem

Bundesratsbeschluss vom 1. März 2000 über die HUMAK etwas zu seinen Gunsten

ableiten kann. Der Beschluss bezieht sich auf die Regelung des Aufenthalts von

Personen, die vor dem 31. Dezember 1992 in die Schweiz eingereist sind. Von der

HUMAK werden indessen jene Personen ausgeschlossen, die straffällig geworden

oder nicht willens oder in der Lage sind, sich in die in der Schweiz geltende

gesellschaftliche Ordnung einzufügen. Als straffällig gelten dabei Personen, die

in schwerer oder wiederholter Weise gegen Strafbestimmungen, namentlich gegen

das Betäubungsmittelgesetz, das Strafgesetzbuch oder das Strassenverkehrsgesetz

verstossen haben. Einzelne Bagatelldelikte fallen nicht darunter (vgl. Ziff. 5

des Kreisschreibens des BFF über die Behandlung aller bis zum 31. Dezember 1992

eingereichten Asylgesuche, die entweder im Verfahren oder im Vollzug hängig sind

[humanitäre Aktion 2000] vom 14. März 2000; Asyl 52.4.6).

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Aus der Tatsache, dass Asylsuchende vom HUMAK-Beschluss bereits dann

ausgeschlossen werden, wenn sie mehr als nur ein Bagatelldelikt begangen haben,

geht hervor, dass die Anforderungen für einen Ausschluss aus der HUMAK aus

strafrechtlichen Gründen weniger hoch sind als jene für den Ausschluss von der

vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG. Das heisst mit andern Worten,

dass eine Person ohne weiteres aus dem Anwendungsbereich der HUMAK fällt, wenn

die Bestimmung von Art. 14a Abs. 6 ANAG auf sie anwendbar ist. Wie weiter oben

ausgeführt worden ist, trifft dies im vorliegenden Fall zu, weshalb sich der

HUMAK-Beschluss für den Beschwerdeführer ohne weiteres als unanwendbar erweist.

Eine vorläufige Aufnahme fällt mithin auch unter diesem Titel ausser Betracht.

5.8. Schliesslich bleibt gemäss Art. 14a Abs. 2 ANAG zu prüfen, ob der

Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in den Heimat-, Herkunfts- oder

einen Drittstaat möglich ist, wobei diese Prüfung beschränkt ist. Nur wenn zur

Zeit des Urteils klar erkennbar ist, dass der Vollzug aus technischen oder

rechtlichen Gründen auf unabsehbare Zeit nicht möglich ist, stellt die ARK dies

von sich aus fest und weist die Vorinstanz an, anstelle des Vollzugs eine

Ersatzmassnahme anzuordnen. Dies trifft vorliegend offensichtlich nicht zu.

Sodann obliegt es dem Beschwerdeführer, sich die für eine Rückkehr notwendigen

Reisedokumente bei der zuständigen Vertretung des Heimatlandes zu beschaffen,

weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist.

5.9. Der vom BFF verfügte Wegweisungsvollzug steht daher in Übereinstimmung

mit den zu beachtenden Bestimmungen und ist zu bestätigen. Demzufolge sind die

Voraussetzungen zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme nicht erfüllt.

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22.12.04