EMARK-2004-38

EMARK - JICRA - GICRA   2004 38/259

EMARK - JICRA - GICRA

2004 / 38

2004 / 38 - 259

Auszug aus dem Urteil der ARK vom 19. Juli 2004 i.S. Z.J. und

Familie, Serbien und Montenegro

Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 30 Abs. 1, Art. 32 Abs. 1 und Art. 35

Abs. 1 VwVG: Anspruch auf rechtliches Gehör, behördliche Begründungspflicht.

1. Mit dem Recht einer Verfahrenspartei auf vorgängige

Äusserung und Anhörung ist untrennbar verbunden, dass die verfügende Behörde

von deren Äusserungen auch tatsächlich Kenntnis nimmt und sich mit diesen

auseinandersetzt, was sich in entsprechender Weise in der Entscheidbegründung

niederschlagen muss (Erw. 6.1.-6.3.).

2. Die Begründungspflicht bedeutet, dass die verfügende

Behörde die Überlegungen zu nennen hat, von denen sie sich leiten liess und

auf die sich der Entscheid stützt, um eine sachgerechte Anfechtung der

Verfügung durch die Betroffenen beziehungsweise eine Beurteilung ihrer

Rechtmässigkeit durch die Rechtsmittelinstanz zu ermöglichen (Erw. 6.3.-6.4.).

Eine Verletzung der Begründungspflicht hat gegebenenfalls die Kassation der

Verfügung zur Folge (Erw. 7).

Art. 29 al. 2 Cst.; art. 30 al. 1, 32 al. 1 et 35 al. 1 PA :

droit d’être entendu et obligation de motiver.

1. Au droit de la partie d’être entendue avant qu’une

décision ne soit rendue est indissociablement liée l’obligation pour

l’autorité saisie de tenir compte des allégations de cette partie et d’exposer

de manière circonstanciée dans la motivation de la décision les raisons pour

lesquelles celles-ci ont été écartées (consid. 6.1.-6.3.).

2. L’obligation de motiver implique, pour l’autorité

saisie, qu’elle indique les motifs retenus pour fonder sa décision, afin de

permettre à la partie de recourir en connaissance de cause et à l’autorité de

recours de se prononcer sur la légalité de la décision entreprise (consid.

6.3.-6.4.). En l’espèce, une violation de l’obligation de motiver a conduit à

la cassation de la décision (consid. 7).

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Art. 29 cpv. 2 Cost.; art. 30 cpv. 1, 32 cpv. 1 e 35 cpv. 1

PA: diritto d’essere sentito e obbligo di motivare.

1. Al diritto della parte d’esprimersi prima della

pronuncia di una decisione, è indissociabilmente legato anche l’obbligo per

l’autorità decidente di tenere conto ed apprezzare i fatti determinanti, ciò

che deve apparire nella motivazione della decisione (consid. 6.1.-6.3.).

2. L’obbligo della motivazione costringe l’autorità

decidente ad indicare le risultanze probatorie acquisite e i criteri di

valutazione adottati per trarre determinate conclusioni alfine di consentire

alla parte di ricorrere con criteri adeguati e all’autorità di ricorso

d’esperire il sindacato di legittimità della decisione impugnata (consid.

6.3.-6.4.). Una violazione dell’obbligo di motivare può comportare la

cassazione della decisione medesima (consid. 7).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Beschwerdeführer stellten am 22. Juli 2002 bei der Empfangsstelle des BFF

in Basel ein Asylgesuch, wo sie am 26. Juli 2002 summarisch zu den Gründen für

ihr Asylgesuch und zum Reiseweg befragt wurden.

Mit Entscheid vom 29. Juli 2002 wurden die Beschwerdeführer für den

Aufenthalt während des Asylverfahrens dem Kanton Wallis zugewiesen.

Am 17. September 2002 führte die Dienststelle für Zivilstandswesen und

Fremdenkontrolle des Kantons Wallis die Anhörung zu den Asylgründen durch.

Das BFF wies die Beschwerdeführer mit an ihren Rechtsvertreter gerichtetem

Schreiben vom 23. Juli 2003 darauf hin, eine Durchsicht der Protokolle der

Anhörung vom 17. September 2002 habe ergeben, dass sie in bestimmten - vom BFF

einzeln aufgezählten - Punkten einander widersprechende Aussagen gemacht hätten.

Den Beschwerdeführern wurde Gelegenheit gegeben, sich zu diesem Vorhalt innert

angesetzter Frist schriftlich zu äussern.

Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 14. August 2003 nahmen die

Beschwerdeführer Bezug auf das Schreiben des BFF vom 23. Juli 2003 und hielten

fest, dass die Angaben des Beschwerdeführers zuträfen; bei den Darlegungen der

Beschwerdeführerin seien die von ihr erlittenen Verletzungen und ihre psychische

Verfassung zu berücksichtigen.

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Mit Schreiben an den Rechtsvertreter vom 26. August 2003 stellte die

Vorinstanz fest, dass er in seinem Schreiben vom 14. August 2003 geltend mache,

es sei aufgrund der gesundheitlichen Situation der Beschwerdeführerin nicht

möglich gewesen, der schriftlichen Aufforderung zu einer Stellungnahme innert

angesetzter Frist Folge zu leisten. Gestützt auf diese Feststellung forderte das

BFF den Rechtsvertreter auf, zur Stützung seiner Ausführungen innert angesetzter

Frist ein ärztliches Zeugnis einzureichen, unter Hinweis darauf, dass er diese

letzte Frist gleichzeitig auch dafür nutzen könne, um allfällige Erklärungen für

die Widersprüche zwischen den Vorbringen der Beschwerdeführerin und denjenigen

des Beschwerdeführers zu liefern.

Mit Eingabe vom 8. September 2003 ersuchte der Rechtsvertreter um eine

Fortsetzung des Verfahrens auf Deutsch, indem er geltend machte, dass ihm dies

leichter falle und überdies auch die Beschwerdeführer relativ gut Deutsch,

dagegen kein Wort Französisch sprächen.

Dieses Gesuch wurde vom BFF mit Schreiben vom 19. September 2003 gestützt auf

Art. 16 AsylG abgewiesen, wobei es festhielt, dass es Sache des Rechtsvertreters

sei, sein Mandat allenfalls niederzulegen, wenn er sich zu dessen Weiterführung

aus sprachlichen Gründen ausser Stande sehe.

Mit Eingabe vom 30. September 2003 nahm der Rechtsvertreter unter anderem

erneut Stellung zu den Widersprüchen, die das BFF den Beschwerdeführern

vorgehalten hatte. Er verwies diesbezüglich auf die psychische Situation der

Beschwerdeführerin, wie sie durch das bei den Akten liegende ärztliche Zeugnis

vom 5. September 2003 belegt sei. Die Beschwerdeführerin sei in Serbien

schwerwiegend traumatisiert worden; abzustellen sei auf die Darlegungen des

Beschwerdeführers beziehungsweise der Mutter der Beschwerdeführerin.

Diese Eingabe wurde vom BFF mit Schreiben vom 9. Januar 2004 als Gesuch um

Einsicht in die Verfahrensakten behandelt („demande de consultation du dossier“).

Mit Verfügung vom 22. Januar 2004 lehnte das BFF das Asylgesuch der

Beschwerdeführer ab und ordnete gleichzeitig deren Wegweisung aus der Schweiz

und den Vollzug der Wegweisung an.

Diese Verfügung fochten die Beschwerdeführer mit Eingabe ihres

Rechtsvertreters vom 23. Februar 2004 bei der ARK an. Sie beantragten in der

Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache

zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz, eventualiter die Gewährung von Asyl

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in der Schweiz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellten sie - unter

anderem - verschiedene Beweisanträge.

Das BFF hielt in seiner Vernehmlassung vom 5. März 2004 an der angefochtenen

Verfügung fest und beantragte entsprechend die Abweisung der Beschwerde.

Angemerkt wurde, dass ein professioneller Rechtsvertreter aufgrund der jeweils

massgeblichen Verfahrenssprache vorab zu prüfen habe, ob er sprachlich überhaupt

in der Lage sei, ein bestimmtes Mandat zu übernehmen; dies gelte ganz besonders,

wenn ein Rechtsvertreter seine Tätigkeit in einem zweisprachigen Kanton ausübe.

Die ARK heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtene Verfügung auf und

weist die Sache zur Weiterführung des Asylverfahrens an die Vorinstanz zurück.

Aus den Erwägungen:

5.

5.1. Das BFF begründete seinen Befund, dass die Vorbringen der

Beschwerdeführer gestützt auf Art. 7 AsylG als nicht glaubhaft zu erachten

seien, im Wesentlichen damit, dass sie bestimmte, von beiden gleichzeitig zur

Begründung ihres Asylgesuchs vorgebrachte Umstände unterschiedlich beschrieben

hätten; dabei hätten sie vom Recht, sich zu diesen Widersprüchen zu äussern, das

ihnen mit Schreiben vom 23. Juli 2003 eingeräumt worden sei, keinen Gebrauch

gemacht („Aucune suite n’a été donnée au droit d’être entendu accordé le 23

juillet 2003“).

5.2. Dem wird von Beschwerde führender Seite entgegengehalten, dass die

Feststellung der Vorinstanz, wonach dem Schreiben vom 23. Juli 2003 keine Folge

geleistet worden sei, nachweislich falsch sei. Mit Eingabe vom 30. September

2003 habe der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer bezüglich der „gesuchten

Schilderungsdivergenzen“ auf die psychische Situation der vergewaltigten und

schwerstes verletzten Beschwerdeführerin hingewiesen, wie sie im eingereichten

ärztlichen Zeugnis beschrieben sei, und entsprechend erklärt, dass auf die

Darlegungen des Beschwerdeführers beziehungsweise der Mutter der

Beschwerdeführerin abzustellen sei. Statt gestützt darauf die Akten der Mutter

der Beschwerdeführerin beizuziehen oder diese und den Beschwerdeführer nochmals

zu vernehmen oder anderweitige Beweismittel zu beschaffen und so beispielsweise

die in den Akten erwähnte Psychiaterin der Beschwerdeführerin zu befragen, sei

„im Schnellverfahren“ aktenwidrig behauptet worden, vom gewährten rechtlichen

Gehör sei nicht Gebrauch gemacht worden, um gestützt darauf das Asylgesuch

abzuweisen und die Beschwerdeführer wegzuweisen, ohne ihre

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effektive Verfolgungssituation ernsthaft geprüft zu haben. Offensichtlich

habe die Vorinstanz die Akten nicht gebührend durchgesehen und einen

aktenwidrigen Entscheid gefällt, welcher die Ansprüche auf rechtliches Gehör und

Durchführung eines rechtsstaatlichen Verfahrens verletze, so dass der Entscheid

als nichtig aufzuheben und die Verfügung im Anschluss an die Gewährung dieser

elementaren Verfahrensrechte neu zu erlassen sei.

6.

6.1. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29

ff. VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG) ergibt sich, dass eine asylsuchende Person mit

Aussagen Dritter, die ihren eigenen Aussagen widersprechen, vorgängig zu

konfrontieren ist, um allfällige Erklärungen vorbringen und Missverständnisse

beheben zu können. Das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30

Abs. 1 VwVG) sichert den Betroffenen in diesem Zusammenhang einen Einfluss auf

die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts. Entsprechend stellt der

Versuch der Behörden, durch Hinweise auf bestehende Widersprüche zu einer

Klärung der Ungereimtheiten zu gelangen, noch einen Teil der

Sachverhaltsermittlung dar. Erst anschliessend kann geprüft werden, ob die

diesbezüglichen Stellungnahmen der asylsuchenden Person die Ungereimtheiten in

plausibler Weise zu erklären und zu beseitigen vermögen, oder ob die

Widersprüche und Tatsachenwidrigkeiten ungeklärt bleiben und - im Sinne von Art.

7 AsylG - als Anhaltspunkt gegen die Glaubhaftigkeit der Vorbringen der

asylsuchenden Person zu gewichten sind (vgl. dazu

EMARK 1994 Nr. 14

).

6.2. Das BFF hielt zwar den Beschwerdeführern die Widersprüche, die es

gestützt auf die Protokolle der kantonalen Anhörung vom 17. September 2002

zwischen ihren Aussagen ausgemacht hatte, mit Schreiben an ihren Rechtsvertreter

vom 23. Juli 2003 einzeln vor und gab ihnen Gelegenheit, sich dazu zu äussern.

Offensichtlich aktenwidrig ist aber die Feststellung in der angefochtenen

Verfügung, dass die Beschwerdeführer von ihrem Recht, sich zu äussern, keinen

Gebrauch gemacht hätten. Vielmehr geht aus der vorstehenden Zusammenfassung des

Sachverhalts ohne weiteres hervor, dass die Beschwerdeführer mit zwei

verschiedenen Eingaben vom 14. August 2003 und 30. September 2003 zu den ihnen

vom BFF vorgehaltenen Widersprüchen durchaus Stellung genommen haben, wobei

geltend gemacht wurde, dass angesichts des psychischen Gesundheitszustands der

Beschwerdeführerin auf die Aussagen des Beschwerdeführers beziehungsweise der

Mutter der Beschwerdeführerin - diese hatte in einem separaten Verfahren

ebenfalls um Asyl nachgesucht - abzustellen sei. Offen bleiben kann an dieser

Stelle, worauf die aktenwidrige Feststellung der Vorinstanz zurückzuführen ist.

Fest steht jedenfalls, dass sie sich mit den von den Beschwerdeführern in den

Stellungnahmen vom 14. August 2003 und 30. September 2003 vorgebrachten

Argumenten in keiner erkennbaren Weise auseinandergesetzt hat,

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insbesondere auch nicht in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung.

Entsprechend zu Recht wird von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang eine

„aktenwidrige Nichtberücksichtigung“ ihrer Stellungnahmen gerügt.

6.3. Mit dem Äusserungsrecht der Verfahrensparteien ist untrennbar verbunden,

dass die Behörden von deren Äusserungen auch tatsächlich Kenntnis nehmen und

sich mit diesen auseinandersetzen. Dieser Aspekt liegt bereits Art. 30 Abs. 1

VwVG immanent zugrunde, wonach die Behörde die Parteien anhört, bevor sie

verfügt, kommt aber besonders deutlich in Art. 32 Abs. 1 VwVG zum Ausdruck, der

bestimmt, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der

Parteien würdigt, bevor sie verfügt. Die Pflicht der Behörden, erhebliche

Vorbringen der Parteien sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und bei der

Entscheidfindung zu berücksichtigen, bildet als Gegenstück zu den

Mitwirkungsrechten der Parteien einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches

Gehör, was ohne weiteres an der systematischen Einordnung von Art. 32 VwVG unter

die Bestimmungen von Art. 29 ff. VwVG mit der Marginalie „Rechtliches Gehör“

erkennbar ist, sich aber im Übrigen bereits aus dem verfassungsmässigen

Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ergibt (vgl. BGE 123 I

31, Erw. 2c, S. 34; A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 312 und 325). Das

Ergebnis der Würdigung der erheblichen Vorbringen der Parteien durch die Behörde

muss sich in der Entscheidbegründung niederschlagen. Diese Begründungspflicht

folgt ebenfalls unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. BGE 123 I 31, Erw. 2c;

125 II 369, Erw. 2c, S. 372; vgl. auch Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die verfügende

Behörde hat die Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf

die sich der Entscheid stützt. Die Begründungspflicht ist ein Element rationaler

und transparenter Entscheidfindung und dient nicht zuletzt auch der

Selbstkontrolle der Behörden. Entsprechend bildet eine hinreichende Begründung

die Grundlage für eine sachgerechte Anfechtung der Verfügung durch die

Betroffenen und stellt gleichzeitig eine unabdingbare Voraussetzung für die

Beurteilung ihrer Rechtmässigkeit durch die Beschwerdeinstanz dar (vgl.

EMARK 1995 Nr. 12, Erw. 12c, S. 114 f.

;

Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 325 und 354 f.).

6.4. Im vorliegenden Fall gibt die Begründung der angefochtenen Verfügung

keinen Aufschluss darüber, aus welchen Gründen das BFF die Erklärungen der

Beschwerdeführer für die ihnen mit Schreiben vom 23. Juli 2003 vorgehaltenen

Widersprüche als nicht plausibel erachtet haben mag. Die Ausführungen des BFF

lassen nicht einmal erkennen, ob es die Stellungnahmen der Beschwerdeführer vom

14. August 2003 und 30. September 2003 überhaupt je zur Kenntnis genommen hat,

woran jedoch zu zweifeln ist, wenn in der angefochtenen Verfügung - wie erwähnt

- unzutreffend festgestellt wird, die Beschwerdeführer hätten

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von ihrem Äusserungsrecht keinen Gebrauch gemacht. Indem aber das BFF im

angefochtenen Entscheid auf die den Beschwerdeführern vorgehaltenen Widersprüche

abgestellt hat, ohne sich vorher in erkennbarer Weise mit ihren diesbezüglichen

Stellungnahmen auseinandergesetzt zu haben, hat es seine Begründungspflicht und

damit den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt.

7.

7.1. Es stellt sich im Weiteren die Frage, ob die festgestellte Verletzung

des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt werden kann oder zur Kassation der

angefochtenen Verfügung führen muss. Aus prozessökonomischen Gründen hat der

Gesetzgeber die Verwaltungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an die ARK

grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art. 105 Abs. 1 AsylG); gemäss

Art. 61 Abs. 1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur

ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden

müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (vgl.

EMARK 1995 Nr. 6, Erw. 3d, S. 62

; Kölz/Häner,

a.a.O., Rz. 694). Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann zwar

grundsätzlich auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn

dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint (vgl. F.

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 232 f.). Allerdings

muss irgendwo eine Grenze gezogen werden, deren Überschreitung nicht mehr ohne

weiteres durch die Beschwerdeinstanz rückgängig gemacht werden kann. Eine

sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation wird sich entscheidend

an der Schwere der Verletzung einer Verfahrensvorschrift, aber auch daran zu

orientieren haben, ob die Verletzung auf einem Versehen beruht oder das Resultat

einer gehäuften unsorgfältigen Verfahrensführung ist. Ob indessen die

Missachtung von Verfahrensvorschriften durch die Vorinstanz auch Einfluss auf

das Ergebnis hatte, kann bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör angesichts seiner formellen Natur von vornherein keine Rolle spielen (vgl.

EMARK 1994 Nr. 1, Erw. 6b, S. 16 f

.;

1998 Nr. 34, Erw. 10d, S. 292 f

.; Kölz/Häner,

a.a.O., Rz. 131).

7.2. Vorliegend ist die Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführer auf

rechtliches Gehör als schwerwiegender Mangel zu erachten, weil das BFF seinen

Entscheid in erster Linie auf die den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 23.

Juli 2003 vorgehaltenen Widersprüche gestützt hat, ohne sich vorher in

irgendeiner erkennbaren Weise mit deren diesbezüglichen Stellungnahmen vom 14.

August 2003 und 30. September 2003 auseinanderzusetzen. Damit aber ist eine

Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheidfindungsprozesses durch die ARK nur

äusserst beschränkt möglich. Hinzu kommt, dass eine Auseinandersetzung mit den

Erklärungen der Beschwerdeführer für die ihnen vorgehaltenen

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Widersprüche - wie bereits dargelegt - auch im Hinblick auf eine vollständige

Sachverhaltsfeststellung erforderlich gewesen wäre (vgl. vorne, Erw. 6.1.). Sinn

des Beschwerdeverfahrens vor der ARK kann es aber nicht sein, für eine

vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen, wenn im

vorinstanzlichen Verfahren die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen - wie im

vorliegenden Fall - nur infolge einer wiederholten unsorgfältigen

Verfahrensführung unterblieben sind. Es ist denn auch besonders hervorzuheben,

dass das BFF selbst in seiner Vernehmlassung vom 5. März 2004 in keiner Weise

auf die Stellungnahmen der Beschwerdeführer vom 14. August 2003 und 30.

September 2003 näher eingeht, obwohl in der Beschwerdeschrift - wie erwähnt -

ausdrücklich auf diese „aktenwidrige Nichtberücksichtigung“ hingewiesen worden

ist. Es geht nicht an, diese bereits im erstinstanzlichen Verfahren abgegebenen

Stellungnahmen erstmals im Beschwerdeverfahren zu würdigen, ganz abgesehen

davon, dass den Beschwerdeführern durch ein solches Vorgehen eine Instanz

verloren ginge. Eine Kassation ist daher angebracht.

8. Es ergibt sich damit, dass die Beschwerde im Hauptbegehren gutzuheissen,

die angefochtene Verfügung vom 22. Januar 2004 aufzuheben und die Sache zu neuem

Entscheid im Sinne der Erwägungen an das BFF zurückzuweisen ist. Bei dieser

Sachlage erübrigt es sich an dieser Stelle, auf die ausführlichen Darlegungen in

der Beschwerdeschrift sowie auf die verschiedenen Beweisanträge näher

einzugehen.

©

22.12.04