EMARK-2004-14

EMARK - JICRA - GICRA 2004 14/84

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 28. Januar 2004 i.S. X., Somalia

Art. 3 AsylG, Art. 1 A FK, Art. 1 FoK, Art. 3 EMRK:

Genitalverstümmelung bei Mädchen und Frauen; Frage der Existenz

quasi-staatlicher Gruppierungen in Somalia.

1. Stand der asylrechtlichen Diskussion zur Frage der

Genitalverstümmelung bei Mädchen und Frauen (Erw. 5 b-e).

2. Der Vollzug der Wegweisung einer abgewiesenen

Asylbewerberin in ein Land, in dem ihr eine der üblichen Formen der

Genitalverstümmelung ernsthaft droht, ist mit Art. 3 EMRK nicht vereinbar; der

Vollzug der Wegweisung erweist sich in solchen Fällen zumindest als

völkerrechtlich unzulässig (Erw. 5 b).

3. Quasi-staatliche Strukturen in Somalia: Die Frage der

Notwendigkeit einer Anpassung der bisherigen diesbezüglichen Praxis der ARK

(vgl.

EMARK 1996 Nr. 18,

1995 Nr. 25

) wird offen gelassen (Erw.

6).

Art. 3 LAsi, art. 1 A Conv., art. 1 Conv. torture et art. 3

CEDH : mutilations génitales des jeunes filles et des femmes; question de

l'existence d'entités quasi étatiques en Somalie.

1. Mutilations génitales des femmes et des jeunes filles :

état des discussions en droit d’asile (consid. 5 b-e).

2. L’exécution du renvoi d’une requérante d’asile déboutée

dans un pays où elle est sérieusement menacée d’une des formes traditionnelles

de mutilations génitales n’est pas compatible avec l’art. 3 CEDH; en pareil

cas, l’exécution du renvoi se révèle à tout le moins illicite au regard du

droit international (consid. 5b).

3. La question de la nécessité d'une adaptation de la

jurisprudence de la CRA concernant l'existence d'entités quasi étatiques en

Somalie peut demeurer indécise (cf.

JICRA

1996 n° 18

,

1995 n° 25

) (consid. 6).

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Art. 3 LAsi, art. 1 A Conv., art. 1 Conv. tortura, art. 3 CEDU:

mutilazione genitale femminile; questione dell'esistenza d'entità quasi-statali

in Somalia.

1. Stato della discussione, in materia d'asilo, sulla

rilevanza della mutilazione genitale femminile (consid. 5b-e).

2. L'esecuzione dell'allontanamento di una richiedente

l'asilo verso un Paese in cui è seriamente minacciata d'essere sottoposta ad

una qualsivoglia forma di mutilazione genitale femminile è perlomeno illecita

ai sensi dell'art. 3 CEDU (consid. 5b).

3. La questione della necessità dell'adattamento della

giurisprudenza della CRA sull'esistenza d’entità quasi-statali (

GICRA

1996 n. 18

e

GICRA 1995 n. 25

) è

lasciata indecisa (consid. 6).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Beschwerdeführerin machte zur Begründung ihres in der Schweiz gestellten

Asylgesuchs im Wesentlichen geltend, bewaffnete und maskierte Männer hätten sie

während einer Abwesenheit des Ehemannes zu Hause überfallen und beraubt; die

Männer hätten sie gefesselt, mit einem Messer verletzt und mit Zigaretten

gebrannt. Dem einen, damals fünfjährigen Sohn, der noch heute an den

körperlichen und psychischen Folgen der schweren Verstümmelung leide, hätten die

Angreifer einen Teil des Penis abgeschnitten; dem damals sechsjährigen Bruder

hätten sie mit Gewehrkolben den Kopf blutig geschlagen. Nach diesen Ereignissen

habe ihr Mann, der später vor den Kriegswirren nach Jemen geflohen sei, sie zu

den Schwiegereltern geschickt. Dort sei sie in der Folge erneut überfallen

worden, nachdem sie vorher von einem Verwandten aus Saudi-Arabien besucht worden

sei, der ihr Geld und Kleider für die Kinder gebracht habe. Sechs bewaffnete

Männer, die über den Besuch jenes Verwandten informiert gewesen seien, hätten

sie überfallen und beraubt; sie sei von diesen Männern auf brutalste Weise

vergewaltigt worden. Am Wohnort der Schwiegereltern habe sich schliesslich ein

Vorfall ereignet, bei dem ihre älteste Tochter vom Vater eines Nachbarskindes

angeschossen und schwer verletzt worden sei.

Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, ihre drei kleinen Töchter

hätten, wie es der Clantradition entspreche, beschnitten werden sollen. Bei der

ältesten Tochter sei die Genitalverstümmelung bereits vorgenommen worden; für

die drei jüngeren Mädchen hätten die Schwiegereltern diesen Eingriff ebenfalls

geplant. Sie sei mit den Kindern schliesslich aus Somalia geflohen, um die drei

Mädchen vor der Beschneidung zu bewahren.

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Das BFF lehnte das Asylgesuch der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder ab und

ordnete die Wegweisung an. Gleichzeitig verfügte das BFF wegen derzeitiger

Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges die vorläufige Aufnahme der

Beschwerdeführerin und ihrer Kinder.

Gegen diese Verfügung liess die Beschwerdeführerin durch ihre Vertreterin bei

der ARK für sich und ihre Kinder Beschwerde erheben und die Aufhebung der

angefochtenen Verfügung und die Gewährung des Asyls beantragen.

In zwei Schriftenwechseln schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde

und hielten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest.

Die ARK weist die Beschwerde im Asylpunkt ab.

Aus den Erwägungen:

5. a) Als zentralen Asylgrund machte die Beschwerdeführerin die ihren

Töchtern in Somalia drohende Genitalverstümmelung geltend; sie legte dar, die

Beschneidung der Mädchen entspreche in ihrem Clan einer Tradition, und

insbesondere die Familie ihres Ehemannes habe die Prozedur, die bei der ältesten

Tochter […] bereits vorgenommen worden sei, auch bei den jüngeren Töchtern

durchführen wollen.

In der angefochtenen Verfügung spricht das BFF dem Vorbringen betreffend die

drohende Genitalverstümmelung die Asylrelevanz mit der Begründung ab, in Somalia

bestehe weder eine staatliche noch eine quasi-staatliche Gewalt, der allfällige

Verfolgungshandlungen zugerechnet werden könnten; im Rahmen der Prüfung der

Wegweisungshindernisse wird in der angefochtenen Verfügung die Frage der

drohenden Genitalverstümmelung nur insofern angesprochen, als auf die

Beantwortung der Interpellation Caspar-Hutter durch den Bundesrat vom 1. März

1993 verwiesen wird, derzufolge in solchen Fällen vom Wegweisungsvollzug

abzusehen sei. Eine nähere Begründung wird nicht skizziert. In seiner

ergänzenden Vernehmlassung schliesslich hält das BFF fest, mit dem Verweis auf

die erwähnte bundesrätliche Antwort sei "angedeutet" worden, dass ein

Wegweisungsvollzug bei drohender Genitalverstümmelung unzulässig sei.

b) Der Klarheit halber ist in diesem Zusammenhang Folgendes festzuhalten:

In seiner Antwort vom 1. März 1993 auf die Interpellation Caspar-Hutter, die

Fragen der Frauen- und Mädchenverstümmelung aufwarf, hielt der Bundesrat unter

anderem ausdrücklich fest, "[d]ie Klitorisbeschneidung erfüll[e] im

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Schweizerischen Strafrecht den Tatbestand der schweren Körperverletzung - ein

Tatbestand, der eines der höchsten Rechtsgüter unserer Rechtsordnung, die

körperliche Unversehrtheit, schützt (...)", und führte weiter aus: "In der

Schweiz wie auch im europäischen Raum wird eine Klitorisbeschneidung als

unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) angesehen. Legt daher eine von einer Wegweisung

bedrohte Ausländerin dar, dass sie nach ihrer Wegweisung einem tatsächlichen

Risiko dieser unmenschlichen Behandlung unterworfen würde, wäre vom Vollzug der

bestehenden, rechtskräftigen Wegweisung abzusehen und stattdessen die vorläufige

Aufnahme zu verfügen."

Dieser Rechtsauffassung schliesst sich die ARK vollumfänglich an; die

Ausführungen können grundsätzlich für jegliche Art der Genitalverstümmelung, wie

sie an Mädchen und Frauen praktiziert wird, Geltung beanspruchen (zu den

Praktiken der weiblichen Genitalverstümmelung vgl. M. Rosenke, Die rechtlichen

Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, Frankfurt a.M.

2000, S. 17 ff.; A. Binder, Frauenspezifische Verfolgung vor dem Hintergrund

einer menschenrechtlichen Auslegung des Flüchtlingsbegriffs der Genfer

Flüchtlingskonvention unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen,

deutschen, kanadischen und amerikanischen Flüchtlings- und Asylpraxis,

Basel/Genf/München 2001, S. 316, 319 ff.). Anzufügen bleibt einzig der

ergänzende Hinweis, dass gemäss konstanter Praxis des Europäischen Gerichtshofs

für Menschenrechte (beziehungsweise auch der Europäischen Kommission für

Menschenrechte vor Inkrafttreten des Protokolls Nr. 11 zur EMRK) die Anwendung

von Art. 3 EMRK nicht voraussetzt, dass eine drohende menschenrechtswidrige

Behandlung von staatlichen (oder quasi-staatlichen) Organen ausgehen müsse (vgl.

die in ASYL 1996/4 S. 129 ff. dokumentierten Entscheide sowie den Kommentar von

A. Achermann, a.a.O., S. 134; vgl. auch W. Kälin, Das menschenrechtliche Verbot

der Rückschiebung und seine Bedeutung für das Flüchtlingsrecht, in ASYL 1997/1

S. 3 ff., insb. S. 4). Die ARK hat diese Rechtsauffassung übernommen (vgl.

ausführlich

EMARK 1996 Nr. 18, S. 182 ff.

).

Nachdem den Töchtern der Beschwerdeführerin in Somalia - in welchem Land den

im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen zufolge 98 % aller Frauen, das

heisst praktisch alle, beschnitten worden sind - mit grösster Wahrscheinlichkeit

die Prozedur der Genitalverstümmelung drohen würde, würde sich der

Wegweisungsvollzug für sie nicht nur als unzumutbar, sondern als mit Art. 3 EMRK

unvereinbar und demnach als völkerrechtlich unzulässig erweisen.

c) Im Hinblick auf die Frage der flüchtlingsrechtlichen Anerkennung drohender

Genitalverstümmelung reicht die Beschwerdeführerin insbesondere eine diesbe-

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zügliche Position des UNHCR vom 24. April 1998 (Stellungnahme des UNHCR

zuhanden des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main betreffend Genitale

Verstümmelung in Côte d'Ivoire) zu den Akten und nimmt Bezug auf Gerichtsurteile

(wie beispielsweise den US-amerikanischen Entscheid i.S. Fauziya KASINGA aus dem

Jahr 1996, der auch in Europa grosse Aufmerksamkeit gefunden hat), die in

anderen FK-Signatarstaaten zu dieser Problematik ausgefällt worden sind.

Das UNHCR griff die Problematik der Genitalverstümmelung bei Mädchen und

Frauen ("female genital mutilation") auch in seinen "Guidelines on International

Protection: Gender-Related Persecution within the Context of Article 1A(2) of

the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees"

vom 7. Mai 2002 (HCR/GIP/02/01) auf. Ein aktueller Überblick über entsprechende

Entscheide in den USA, in Kanada, Frankreich und Österreich findet sich im

Aufsatz "Age and Gender Dimensions in International Refugee Law" von Alice

Edwards (in E. Feller / V. Türk / F. Nicholson [Hrsg.], Refugee Protection in

International Law. UNHCR's Global Consultations on International Protection.

Cambridge, 2003, S. 46 ff., insb. S. 54; zur Praxis der französischen Commission

des Recours des Réfugiés [CRR], vgl. auch T.A. Aleinikoff, Protected

Characteristics and Social Perceptions: an Analysis of the Meaning of 'Membership

of a Particular Social Group', in Feller/Türk/Nicholson, a.a.O., S. 263 ff.,

insb. S. 280 ff.). Andrea Binder legt ausführlich die US-amerikanische und

kanadische flüchtlingsrechtliche Praxis dar (vgl. Binder, a.a.O., S. 371 ff.,

456 ff.). Bei Inke Jensen findet sich die Darstellung der flüchtlingsrechtlichen

Praxis der USA, Kanadas, Frankreichs und Deutschlands (vgl. I. Jensen, Frauen im

Asyl- und Flüchtlingsrecht, Baden-Baden 2003, S. 143 ff.).

In flüchtlingsrechtlich-dogmatischer Hinsicht wird in der vorliegenden

Literatur und Praxis insbesondere Bezug auf Fragen der Verfolgungsmotivation

genommen; erörtert wird die Problematik, inwieweit eine Genitalverstümmelung als

Verfolgungshandlung den betroffenen Mädchen oder Frauen "wegen ihrer Rasse,

Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe

oder wegen ihrer politischen Überzeugung" drohe. Diskutiert wird namentlich die

Verfolgungsmotivation der Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe (so etwa in der

oben erwähnten Stellungnahme des UNHCR vom 24. April 1998). Diesem Ansatz wird

das Postulat gegenübergestellt, bei Frauen, die eine Genitalverstümmelung

verweigern, seien ihre politischen Überzeugungen oder religiösen Haltungen als

Verfolgungsmotiv anzuerkennen (vgl. Edwards, a.a.O., S. 67 ff.; vgl. auch T.

Spijkerboer, Gender and Refugee Status, Aldershot 2000, S. 115 ff.; W. Kälin,

Die Bedeutung Geschlechtsspezifischer Verfolgung im Schweizerischen Asylrecht,

in ASYL 2002/2 S. 7 ff., insb. S. 12 ff.; Binder, a.a.O., S. 438 ff. und 485

ff.).

2004 / 14 - 089

d) Im Verfahren der Beschwerdeführerin wäre in der Tat ohne weiteres zu

bejahen, dass sie mit ihrem Einsatz, ihre Töchter vor einer drohenden

Genitalverstümmelung zu bewahren, eine "politische Überzeugung" in jenem Sinne

geäussert hat, den das Flüchtlingsrecht in Art. 1 A FK beziehungsweise in Art. 3

AsylG als relevante Verfolgungsmotivation nennt. Seit ihrer Einreise in die

Schweiz hat die Beschwerdeführerin sich konsequent und mutig mit ihrer Meinung -

die den in ihrem Heimatland gesellschaftlich-sozial verankerten Normen

zuwiderläuft - exponiert und sich auch öffentlich (namentlich in einer

Fernsehsendung […], SF DRS […], zur Problematik der Genitalverstümmelung)

pointiert und dezidiert geäussert. Im Beschwerdeverfahren zeigt die

Beschwerdeführerin glaubhaft auf, dass ihre Aussagen denn auch von ihren in der

Schweiz lebenden Landsleuten mit Missbilligung zur Kenntnis genommen und an die

Familienangehörigen in Somalia weitergetragen worden sind.

e) Neben der Fragestellung betreffend das Vorliegen einer

Verfolgungsmotivation, die im Verfahren der Beschwerdeführerin und ihrer Töchter

nach dem Gesagten ohne weiteres mit einem Hinweis auf die Verfolgungsmotivation

der "politischen Überzeugung" zu beantworten wäre, stellt sich bei der Prüfung

der flüchtlingsrechtlichen Relevanz drohender Genitalverstümmelung des Weiteren

die dogmatische Frage nach der (staatlichen oder quasi-staatlichen)

Urheberschaft der Verfolgung beziehungsweise nach der Schutzwilligkeit und

Schutzfähigkeit des Heimatstaates (vgl. die bereits erwähnten Guidelines des

UNHCR on International Protection zu den Fragen von "Gender-Related Persecution",

Ziff. 19; Edwards, a.a.O., S. 59 ff.; Spijkerboer, a.a.O., S. 111 ff.; Binder,

a.a.O., S. 396 ff.). Mit dieser Fragestellung befassen sich die nachfolgenden

Erwägungen.

6. a) Was die Frage der staatlichen oder quasi-staatlichen Urheberschaft von

Verfolgungshandlungen in Somalia betrifft, hat die ARK letztmals in den Jahren

1995 und 1996 Entscheide veröffentlicht (vgl.

EMARK 1995 Nr. 25, S. 234 ff

.;

1996 Nr. 18,

S. 159 ff.

); die ARK legte darin ihre damalige Lageeinschätzung dar, dass es

in Somalia zur Zeit keine funktionierende staatliche oder quasi-staatliche

Gewalt gebe, und dass im Land eine Situation der Anarchie herrsche, in welcher

keine der am Machtkampf beteiligten Gruppierungen - deren Allianzen unter sich

von steten Veränderungen, wechselnden Konstellationen und Spaltungen geprägt

erschienen - als Organisation betrachtet werden könne, welche de facto in

Ausübung einer öffentlichen Gewalt handeln würde und eine dauerhafte, effektive

faktische Herrschaft, im Sinne der Rechtsprechung der ARK zur Anerkennung

quasi-staatlicher Herrschaft, für sich beanspruchen könnte.

2004 / 14 - 090

Auf dieser Lagebeurteilung basiert auch die angefochtene Verfügung, soweit

darin den Verfolgungshandlungen, die die Beschwerdeführerin und ihre Kinder vor

ihrer Ausreise aus Somalia namentlich in den Jahren 1991, 1993 und 1995 erlitten

haben, die Asylrelevanz mangels einer staatlichen oder quasi-staatlichen

Zurechenbarkeit abgesprochen wird. Wie die Beschwerdeführerin in der kantonalen

Befragung darlegte, gingen die gegen sie und ihre Kinder verübten Verfolgungen (gravierendste

Misshandlungen, Verletzungen und Vergewaltigungen) von bewaffneten Banden aus,

deren Ziel offenkundig vorab Diebstahl und Plünderung war. Anders als noch in

ihren Aussagen an der Empfangsstelle gab die Beschwerdeführerin in der

kantonalen Befragung zu Protokoll, sie kenne die Clanzugehörigkeit der Täter

nicht. Dass für die massiven gewalttätigen Übergriffe auf die Beschwerdeführerin

und ihre Kinder, die sie vor der Ausreise aus Somalia erlebten, eine staatliche

oder quasi-staatliche Urheberschaft anzuerkennen sei, hat die Vorinstanz - auch

angesichts der publizierten Praxis der ARK - in der angefochtenen Verfügung

demnach zu Recht verneint.

b) Im Beschwerdeverfahren wird geltend gemacht, die politische Lage in

Somalia habe sich inzwischen soweit gefestigt, dass jedenfalls heute das

Bestehen quasi-staatlicher Strukturen - denen im asylrechtlichen Sinne die

Urheberschaft von flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgung zukommen könne -

anzuerkennen sei. Neben einem Entscheid des österreichischen Unabhängigen

Asylsenats vom 16. November 1998, in dem das Bestehen quasi-staatlicher

Strukturen in Somalia thematisiert und anerkannt wird, reichte die

Beschwerdeführerin den Entscheid des UN-Committee against Torture vom 25. Mai

1999 i.S. Sadiq Shek Elmi v. Australien zu den Akten (Communication No 120/1998,

CAT/C/22/D/120/1998; der Entscheid findet sich, samt einer Kommentierung von

Alberto Achermann, auszugsweise publiziert auch in ASYL 2000/1 S. 31 f.). Im

Hinblick auf Art. 1 FoK - welcher für die Umschreibung des Begriffs "Folter"

voraussetzt, dass die entsprechenden Handlungen "von einem Angehörigen des

öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden

Person" verantwortet werden - hält der UN-Folterausschuss in seinem Entscheid

fest, in Somalia bestünden quasi-staatliche Faktionen, die mit einer staatlichen

Regierung durchaus vergleichbar und unter die Anforderungen an die staatliche

Urheberschaft gemäss der Folterkonvention subsumierbar seien. Der

UN-Folterausschuss führt aus: "In relation to Somalia, there is abundant

evidence that the clans, at least since 1991, have, in certain regions,

fulfilled the role, or exercised the semblance, of an authority that is

comparable to government authority. These clans, in relation to their regions,

have prescribed their own laws and law enforcement mechanisms and have provided

their own education, health and taxation systems" (Ziff. 5.5 des Entscheids),

und weiter: "The Committee notes that for a number of years Somalia has been

without a central government, that the international community negotiates with

the warring fac-

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tions and that some of the factions operating in Mogadishu have set up

quasi-governmental institutions and are negotiating the establishment of a

common administration. It follows then that, de facto, those factions exercise

certain prerogatives that are comparable to those normally exercised by

legitimate governments. Accordingly, the members of those factions can fall, for

the purposes of the application of the Convention, within the phrase 'public

officials or other persons acting in official capacity' contained in article 1"

(Ziff. 6.5 des Entscheids).

c) Im vorliegenden Verfahren - wo betreffend die Prüfung einer begründeten

Furcht vor zukünftiger Verfolgung die den Töchtern der Beschwerdeführerin

drohende Genitalverstümmelung im Zentrum steht - kann die Frage letztlich offen

bleiben, ob die ARK zum heutigen Zeitpunkt auf ihre publizierte Praxis

zurückzukommen und das Bestehen quasi-staatlicher Strukturen in Somalia neu zu

bewerten habe. Aus den Aussagen der Beschwerdeführerin geht klar hervor, dass

die Genitalverstümmelung ihren Töchtern seitens der eigenen Familie (namentlich

seitens der Grosseltern väterlicherseits und der Geschwister des Ehemannes der

Beschwerdeführerin) drohen würde; diese Personen (die im Übrigen den

Darstellungen der Beschwerdeführerin zufolge auch nicht einem mächtigen

beziehungsweise bewaffneten Clan angehören) stellen keine quasi-staatliche

Gruppierung dar; bei den von ihnen ausgehenden Bedrohungen und Gefährdungen

handelt es sich offenkundig im flüchtlingsrechtlichen Sinne um eine Bedrohung

durch Private.

Zur Diskussion stünde demnach nicht eine vom Quasi-Staat ausgehende

Verfolgung, sondern vielmehr eine (fehlende) Schutzgewährung seitens eines

allfälligen Quasi-Staats gegenüber privater Verfolgung.

Wenn die Anerkennung von flüchtlingsrechtlich beachtlicher Schutzgewährung

durch Quasi-Staaten in Frage steht, setzt die ARK indessen hohe Anforderungen an

die Stabilität, Dauerhaftigkeit und international anerkannte Abstützung des

fraglichen Quasi-Staates; namentlich liegen die Anforderungen weit höher, als

sie für die Anerkennung einer quasi-staatlichen Gruppierung im Hinblick auf ihre

Fähigkeit, Verfolgung auszuüben, praxisgemäss erfüllt werden müssten. Die ARK

hat die hier angesprochene Problematik - im Rahmen der Prüfung einer

innerstaatlichen Fluchtalternative - im Grundsatzurteil vom 12. Juli 2000

ausführlich betreffend den Nordirak untersucht (vgl.

EMARK 2000 Nr. 15, S. 107 ff.

). Nach Auffassung der ARK muss für den

Quasi-Staat, dessen Schutzfähigkeit bejaht werden soll, eine zukünftige

Dauerhaftigkeit gewährleistet sein, wie sie sich namentlich aus ausdrücklichen,

verbindlichen Garantien seitens der internationalen Gemeinschaft, allenfalls

auch aus anderen innerstaatlichen oder geopolitischen Faktoren ergeben kann

(vgl.

EMARK 2000 Nr. 15, S. 129 f.

,

2004 / 14 - 092

m.w.H.); betreffend Somalia fehlt es an Faktoren, eine derartige Stabilität

der politischen Verhältnisse für die Zukunft zu bejahen, indessen gänzlich.

d) Die den Töchtern der Beschwerdeführerin im Heimatstaat drohende

Genitalverstümmelung stellt sich demnach in flüchtlingsrechtlich-dogmatischer

Hinsicht als eine von Privaten ausgehende Verfolgung im nicht schutzfähigen oder

gänzlich fehlenden Staat - allenfalls im schutzunfähigen Quasi-Staat - dar.

Die schweizerische Praxis hat die flüchtlingsrechtliche Relevanz gerade

dieser Konstellation bis anhin verneint. Anerkannt wird gemäss bisheriger

schweizerischer Praxis eine Verfolgung als asylrelevant, wenn sie vom Staat

ausgeht, sei es unmittelbar durch dessen Organe, sei es mittelbar durch Dritte,

deren Handlungen vom Staat angeregt, gebilligt, unterstützt oder - obwohl zur

Schutzgewährung in der Lage - tatenlos hingenommen werden; einer staatlichen

Verfolgung gleichgesetzt ist diejenige durch einen Urheber quasi-staatlicher

Qualität; hingegen werden in der bisherigen schweizerischen Praxis

Verfolgungshandlungen nicht als flüchtlingsrechtlich relevant anerkannt, wenn

sie weder direkt noch indirekt einem staatlichen oder quasi-staatlichen Urheber

zugerechnet werden können (vgl. etwa

EMARK 2002 Nr. 16

,

1997 Nr. 6

,

1996 Nr. 28

,

1995 Nrn. 2

und

25

).

Die flüchtlingsrechtliche Literatur erörtert diesen von der schweizerischen

Praxis gewählten Ansatz unter dem Stichwort der "Zurechenbarkeitstheorie" ("accountability

view"), dem andererseits unter dem Stichwort der "Schutzgewährungstheorie" oder

"Theorie der Schutzbedürftigkeit" ("protection view") die Praxis der weit

überwiegenden Zahl der FK-Signatarstaaten gegenübersteht, wonach Verfolgung im

flüchtlingsrechtlichen Sinn nicht von der Frage ihres Urhebers, sondern vom

Vorhandensein adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat abhängt. Diesen

zweitgenannten Ansatz zur Auslegung von Art. 1 A FK vertritt seit längerer Zeit

auch das UNHCR (vgl. UNHCR-Stellungnahme zum internationalen Flüchtlingsschutz:

Auslegung von Artikel 1 des Abkommens von 1951 über die Rechtsstellung der

Flüchtlinge, April 2001, in: Europäische Asylpolitik, Verlag Österreich, Wien

2003, Ziffern 19 und 36 sowie Hinweise auf frühere entsprechende Stellungnahmen

des UNHCR in Fussnote 44; vgl. auch W. Kälin, Non-State Agents of Persecution

and the Inability of the State to Protect, in: International Association of

Refugee Law Judges [IARLJ]: The Changing Nature of Persecution, 4th Conference,

October 2000 Berne, Switzerland, Bern 2001, S. 43 ff.; W. Kälin, Nichtstaatliche

Verfolgung und staatliche Schutzunfähigkeit, in ASYL 2001/3 S. 3 ff.; Ch. von

Gunten, Die Staatlichkeit der Verfolgung eine Voraussetzung der Anerkennung als

Flüchtling? - Materialien und Position der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, in

ASYL 2001/1, S. 22 ff.; vgl. auch R. Haines, Gender-related persecution, in

Feller/Türk/Nicholson, a.a.O., S. 319

2004 / 14 - 093

ff., insb. S. 332; D. Anker, Refugee Status and Violence against Women in the

"Domestic" Sphere: The Non-State Actor Question, in: International Association

of Refugee Law Judges, a.a.O., S. 92 ff.).

Die ARK ist sich der Problematik bewusst, hat sie aber bisher offen gelassen

(vgl.

EMARK 2003 Nr. 10, S. 63

;

2000 Nr. 15, S. 115 f.

).

e) Die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz der von Privaten ausgehenden

Verfolgung im schutzunfähigen oder fehlenden Staat ist in der Schweiz zurzeit

Gegenstand gesetzgeberischer Diskussion. Das BFF lancierte im Jahr 2001

entsprechende Diskussionen, auf Bestrebungen des UNHCR hin und in Anbetracht der

von den anderen FK-Signatarstaaten verfolgten Praxis; die Diskussion wurde im

Parlament namentlich mit der Dringlichen Einfachen Anfrage Heberlein vom 7. Mai

2001 ("Bundesamt für Flüchtlinge. Praxisänderung"; 01.1025) und den

Interpellationen Heberlein vom 21. Juni 2001 sowie Beerli vom 21. Juni 2001

("Bundesamt für Flüchtlinge. Abklärungen zur Schutztheorie"; 01.3352

beziehungsweise 01.3366) aufgenommen. In Beantwortung der beiden erwähnten

Interpellationen hielt der Bundesrat in diesem Zusammenhang unter anderem

Folgendes fest: "Weder die Genfer Flüchtlingskonvention noch das schweizerische

Asylgesetz definieren explizit den Begriff des Verfolgers. In Auslegung der

vorerwähnten Bestimmungen hat das BFF den Begriff des Verfolgers bisher so

interpretiert, dass einer Person nur dann die Flüchtlingseigenschaft zukommt,

wenn sie von staatlichen oder quasistaatlichen Organen verfolgt wird. Diese

Auffassung vertreten im europäischen Umfeld nur noch Deutschland, Frankreich und

Italien. Frankreich und Italien sehen jedoch im Einzelfall durchaus

Erleichterungen vor. Die andere grosse Mehrheit der westlichen Industriestaaten

sind demgegenüber im Lauf der Zeit zur Schutztheorie übergegangen, indem sie

auch dann Asyl gewähren, wenn eine Verfolgung durch private Dritte vorliegt.

Angesichts der Entwicklung zur Anerkennung der nichtstaatlichen Verfolgung hat

das BFF eine Überprüfung seiner bisherigen Praxis vorgenommen. Die Ergebnisse

der eingangs erwähnten Abklärungen sollen in der Botschaft zur laufenden

Asylgesetzrevision aufgenommen werden".

In der Botschaft des Bundesrats vom 4. September 2002 zur gegenwärtig im

parlamentarischen Prozess befindlichen Revision des Asylgesetzes (Botschaft zur

Änderung des Asylgesetzes, zur Änderung des Bundesgesetzes über die

Krankenversicherung sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung vom 4. September 2002, BBl 2002 VII S. 6845 ff.) wird

Folgendes ausgeführt: "Seit geraumer Zeit wird darüber diskutiert, ob das BFF,

unterstützt durch die Eidgenössische Kommission für Flüchtlingsfragen (EKF),

hinsichtlich der Anerkennung des Flüchtlingsstatus von der

Zurechenbarkeitstheorie zur Schutztheorie wechseln soll. Dies würde bedeuten,

2004 / 14 - 094

dass künftig nicht nur die staatliche, sondern auch die Verfolgung durch

Dritte/Private zur Anerkennung als Flüchtling führen soll. Alle Staaten sind vom

UNHCR aufgefordert worden, die Schutztheorie anzuerkennen. Dies unter anderem

deshalb, damit geschlechtsspezifische Verfolgung im Rahmen der bestehenden

Flüchtlingsdefinition der Flüchtlingskonvention (...) besser erfasst werden

kann. Diese Absicht des BFF, zur Schutztheorie zu wechseln, hat zu diversen

parlamentarischen Vorstössen geführt (...). Obwohl bei der Behandlung der Ip

Beerli im Ständerat klar gestellt wurde, dass eine solche Praxisänderung in der

Kompetenz des BFF liege, wurde dem Rat gleichzeitig zugesichert, sie in der

Botschaft zur Teilrevision des Asylgesetzes näher zu begründen." In der Folge

legt die bundesrätliche Botschaft die Staatenpraxis von insgesamt 18 anderen

Aufnahmestaaten dar und skizziert die Auswirkungen einer allfälligen

Praxisänderung auf die Schweiz und auf die betroffenen Asylsuchenden (Botschaft,

a.a.O., S. 6858 f.); die Ausführungen schliessen mit dem Hinweis, der Bundesrat

befürworte aus den dargelegten Gründen die beabsichtigte Praxisänderung des BFF

(Botschaft, a.a.O., S. 6859).

f) Die ARK erachtet es angesichts des skizzierten Diskussionsstandes derzeit

nicht als angezeigt, die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz privater

Verfolgung im schutzunfähigen oder fehlenden Staat, die derzeit vor dem

Gesetzgeber aufgegriffen worden ist, im Sinne grundsätzlicher Erwägungen und in

allfälliger Abweichung von einer bisherigen Praxis zu beantworten.

Gleichzeitig verbietet es sich andererseits, das vorliegende

Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss der gesetzgeberischen Arbeiten hängig zu

belassen. Die Beschwerdeführerin hat bereits wiederholt um einen beförderlichen

Abschluss des Verfahrens ersucht und namentlich in nachvollziehbarer Weise auf

die andauernde Unsicherheit des Aufenthaltsstatus hingewiesen, zumal bei

hängigem Beschwerdeverfahren auch die vom BFF angeordnete vorläufige Aufnahme

der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder bisher nicht in Rechtskraft erwachsen

konnte.

7. Zusammenfassend ist daher, in Weiterführung der bisherigen Praxis der ARK

betreffend die Nichtanerkennung privater Verfolgung im schutzunfähigen Staat,

festzuhalten, dass die Vorbringen der Beschwerdeführer die Voraussetzungen der

Flüchtlingseigenschaft nicht zu erfüllen vermögen. Die Verneinung der

Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder und die Ablehnung

ihrer Asylgesuche durch das BFF sind demnach zu bestätigen.

Als reguläre Folge der Asylgesuchsabweisung wurde auch die Wegweisung als

solche zu Recht angeordnet, nachdem die Beschwerdeführer über keine

fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung verfügen (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG).

2004 / 14 - 095

Die Frage des Wegweisungsvollzuges steht demgegenüber nicht zur Diskussion;

vielmehr erwächst mit Ergehen des vorliegenden Urteils die vorläufige Aufnahme

der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder […] nunmehr in Rechtskraft.

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16.06.04

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