EMARK-2003-3

EMARK - JICRA - GICRA 2003 3/21

EMARK - JICRA - GICRA

2003 / 3

2003 / 3 - 022

Auszug aus dem Urteil der ARK vom 6. Februar 2003 i.S. R. A., Serbien und

Montenegro (Kosovo)

Art. 14a Abs. 6 ANAG: Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme

wegen Verletzung oder schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Ordnung und

Sicherheit.

1.  Kriterien für die Anwendung von Art. 14a Abs. 6

ANAG (Erw. 3a).

2.  Gefährdet die betreffende Person die

öffentliche Sicherheit und Ordnung in schwerwiegender Weise, kann Art. 14a

Abs. 6 ANAG auch dann angewendet werden, wenn ein entsprechendes

Strafverfahren noch nicht abgeschlossen ist (Erw. 3b).

3.  Im konkreten Fall wird eine schwerwiegende

Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den

Beschwerdeführer insbesondere aufgrund dessen wiederholter Gewalttätigkeit

und Morddrohungen gegenüber Ehefrau und Kindern sowie schwerer Alkoholsucht

bejaht (Erw. 3b und c).

Art. 14a al. 6 LSEE : exclusion de l'admission provisoire pour

violation ou grave mise en danger de l'ordre et de la sécurité publics.

1.  Critères d'application de l'art. 14a al. 6 LSEE

(consid. 3a).

2.  L'art. 14a al. 6 LSEE est également applicable

à la personne qui met gravement en danger l'ordre et la sécurité publics et

contre laquelle une procédure pénale est encore pendante (consid. 3b).

3.  En l'espèce, une grave mise en danger de l'ordre

et de la sécurité publics a été admise s'agissant d'un alcoolique

gravement dépendant, auteur de voies de fait et de menaces de mort

répétées envers sa femme et ses enfants (consid. 3b et c).

2003 / 3 - 023

Art. 14a cpv. 6 LDDS: esclusione dall'ammissione provvisoria

di un richiedente l'asilo che ha compromesso la sicurezza e l'ordine pubblici o

li mette in pericolo in maniera grave.

1.  Condizioni d'applicazione dell'art. 14a cpv. 6

LDDS (consid. 3a).

2.  La persona interessata può mettere gravemente in

pericolo la sicurezza e l'ordine pubblici, giusta l'art. 14a cpv. 6 LDDS,

anche allorquando una procedura penale non è ancora conclusa (consid. 3b).

3.  Nella fattispecie, è stata ritenuta una grave

messa in pericolo della sicurezza e dell'ordine pubblici a causa,

segnatamente, delle ripetute violenze e minacce di morte contro moglie e figli

nonché di una grave dipendenza dall'alcol (consid. 3b e c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die im Oktober 1991 bzw. Januar 1992 eingereichten Asylgesuche des

Beschwerdeführers sowie dessen Ehefrau und Kinder - Albaner aus dem Kosovo -

wurden vom BFF mit Verfügung vom 1. März 1993 abgewiesen. Gestützt auf den

Bundesratsbeschluss vom 18. Dezember 1991 (betreffend Refraktäre und

Deserteure aus Jugoslawien) wurde die Familie indes vorläufig in der Schweiz

aufgenommen. Diese Verfügung blieb unangefochten.

Mit Verfügung vom 18. Mai 1999 ordnete die Vorinstanz gestützt auf den

Bundesratsbeschluss vom 7. April 1999 betreffend jugoslawische

Staatsangehörige aus der Provinz Kosovo die gruppenweise vorläufige Aufnahme

der Familie A. an.

Am 24. Mai 2000 reichte die Familie A. ein Wiedererwägungsgesuch beim BFF

ein. Es sei die Unzumutbarkeit der Wegweisung sowie eine schwerwiegende

persönliche Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG festzustellen. Seit

Erlass der Verfügung des BFF vom März 1993 seien beim Beschwerdeführer

schwerwiegende psychische Probleme aufgetreten, die zum damaligen Zeitpunkt

nicht bestanden hätten. Der Beschwerdeführer befinde sich seit August 1999

wegen eines depressiven Syndroms und seiner Alkoholproblematik in

psychiatrischer Behandlung. Eine Ausweisung der Familie aus der Schweiz

respektive der Abbruch der Behandlung würden gemäss ärztlichen Schreiben zu

einem erneuten Zusammenbruch und Rückfall führen, zumal die Ehefrau des

Beschwerdeführers ebenfalls seit längerer Zeit unter schweren Depressionen

leide. Eine Rückkehr in den Kosovo wäre mit einer schwerwiegenden

Verschlechterung des

2003 / 3 - 024

Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers verbunden, worunter auch die

Kinder zu leiden hätten. Unter diesen Umständen - mithin nach über neun

Jahren Landesabwesenheit - würde eine Rückkehr in die Provinz Kosovo

respektive in eine ungewisse Zukunft den Beschwerdeführer und seine Familie

einer konkreten Gefährdung im Sinne von Art. 14a Abs. 4 ANAG aussetzen.

Mit Verfügung vom 30. Juni 2000 wies das BFF das Wiedererwägungsgesuch der

Familie A. vom 24. Mai 2000 ab. Dabei wurde im Wesentlichen auf die im Kosovo

existierenden Behandlungsmöglichkeiten und auf die Finanzierung der Medikamente

im Rahmen einer medizinischen Rückkehrhilfe verwiesen.

Gegen diese Verfügung erhob die Familie A. Beschwerde an die ARK.

Am 18. Oktober 2001 liessen die Beschwerdeführer ein

psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten über die familiäre Situation

(Alkoholsucht des Beschwerdeführers) und die Ursachen der schwerwiegenden

psychischen Probleme (traumatisierende Erlebnisse der Familie A. im Kosovo)

einreichen. Im Weiteren wurde auf einen Vorfall vom 29. August 2001 im

Durchgangszentrum hingewiesen, bei welchem es zu einer tätlichen

Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und einer Amtsperson gekommen

sei.

Der erwähnte Vorfall im Durchgangszentrum, der ebenfalls Gegenstand eines

Polizeirapports vom 29. September 2001 bildete, führte zur Einleitung

eines Strafverfahrens wegen einfacher Körperverletzung (Art. 123 Abs. 1 StGB).

Am 6. Mai 2002 überwies die kantonale Fremdenpolizei ein Protokoll der

Kantonspolizei betreffend Drohung und Tätlichkeiten des Beschwerdeführers

(Art. 180 und 126 StGB). Gemäss diesen Akten habe der Beschwerdeführer nach

erheblichem Alkoholkonsum seine Ehefrau mit einem Schlag ins Gesicht verletzt

und habe zudem Morddrohungen gegen die Familienangehörigen ausgesprochen.

Am 20. Mai 2002 reichte die Gutachterin einen ergänzenden Bericht zum

Gutachten vom 10. Oktober 2001 zu den Akten, worin auf diverse Zwischenfälle

eingegangen und gleichzeitig ausgeführt wird, es dränge sich eine vorläufige

Trennung des Ehepaares auf. Schliesslich habe die Ehefrau des Beschwerdeführers

eine solche Trennung bezüglich der Wohnverhältnisse beantragt.

In der Eingabe vom 30. Juli 2002 liess sich die Rechtsvertreterin zu den von

der Psychologin und dem Hausarzt eingereichten Berichten vernehmen. Der

Beschwerdeführer begebe sich regelmässig und freiwillig in psychiatrische

Betreuung. Der Umstand, dass er seine Arbeit als Angestellter zur vollen

Zufriedenheit

2003 / 3 - 025

seines Arbeitgebers verrichte, zeige deutlich, dass er durchaus Stabilität

erreichen könne, wenn er auf ein sicheres Umfeld treffe und Wertschätzung

erfahre. Angesichts der Wohnsituation, in welcher die Familie seit über zehn

Jahren lebe, erstaune es zudem nicht, dass sich deren Zustand zusätzlich zu den

sonst zu bewältigenden familiären Problemen kaum verbessert habe.

Am 18. September 2002 ordnete das zuständige Kantonsgericht

Eheschutzmassnahmen nach Art. 175 ff. ZGB an (Aufhebung des gemeinsamen

ehelichen Haushalts und Regelung des Getrenntlebens).

In einer Stellungnahme der Rechtsvertreterin vom 30. Oktober 2002 wird

zunächst darauf hingewiesen, dass das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete

Strafverfahren wegen Körperverletzung nach wie vor hängig sei. In Bezug auf

die Trennung der Eheleute wird u.a. ausgeführt, dass der Beschwerdeführer und

seine Ehefrau in gegenseitigem Einverständnis diese Trennungs- und

Besuchsregelung getroffen hätten. Der Beschwerdeführer sowie dessen Ehefrau

und Kinder seien nach wie vor als ganze Familie zu sehen und deren Verfahren

nicht zu trennen. Eine Trennung der Familie - beispielsweise eine Wegweisung des

Beschwerdeführers aus der Schweiz - würde für die ganze Familie nachteilige

Folgen haben.

Im Übrigen wird auf das nun seit längerem ungekündigten Arbeitsverhältnis

des Beschwerdeführers hingewiesen, welches zeige, dass dieser durchaus willens

und fähig sei, sich im Arbeitsmarkt einzugliedern und für seine Familie zu

sorgen. Vor allem für die Kinder würde eine Wegweisung in den Kosovo eine

schwerwiegende Härte bedeuten. Nach dem Gesagten sei eine Wegweisung des

Beschwerdeführers sowie dessen Ehefrau und Kinder - sowohl individuell, als

auch als ganze Familie betrachtet - aus medizinischen und humanitären Gründen

unzumutbar.

Am 23. Dezember 2002 stellten die zuständigen kantonale

Strafverfolgungsbehörden auf Gesuch hin der ARK die Untersuchungsakten im

Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Verdachts der schweren

Körperverletzung (Art. 122 StGB), mehrfachen Tätlichkeit (Art. 126 StGB) und

Drohung (Art. 180 StGB) zur Einsichtnahme zu.

Gemäss einem der ARK zugestellten Informationsbericht der Kriminalpolizei

vom 16. Dezember 2002 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer Anfang

Dezember auf dem Kindergartenareal in S. im Beisein von Schulkindern gegenüber

seiner Tochter tätlich geworden sei und Drohungen ausgesprochen habe. Der

Beschwerdeführer habe auf ärztliche Anordnung in die psychiatrische Abteilung

des Kantonsspitals überführt werden müssen.

2003 / 3 - 026

In zwei separaten Urteilen gleichen Datums heisst die ARK die Beschwerde

hinsichtlich der Ehefrau und der Kinder gut und ordnet deren vorläufige

Aufnahme an, weist dagegen die Beschwerde des Ehemannes ab.

Aus den Erwägungen des Urteils betreffend den Beschwerdeführer:

1. [...]

c) Vorab ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass die

Kommission eine Trennung der Verfahren der Familie A. trotz der gegenteiligen

Auffassung der Rechtsvertreterin als angezeigt erachtet. Infolge der gestützt

auf Art. 175 ff. ZGB am 18. September 2002 erfolgten gerichtlichen Trennung

der Eheleute - welche im Übrigen auf Initiative der Ehefrau in die Wege

geleitet wurde -, aber insbesondere auch aufgrund der aktenkundigen

Morddrohungen und wiederholten Tätlichkeiten des Beschwerdeführers gegenüber

seinen Familienangehörigen sowie des generell als zerrüttet zu bezeichnenden

Familienverhältnisses liegt diese Massnahme im Interesse der Ehefrau des

Beschwerdeführers sowie der Kinder, weshalb der Grundsatz der Einheit der

Familie nicht länger zur Anwendung kommt (vgl. sinngemäss in diesem

Zusammenhang auch A. Zünd, in: Übersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.],

Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 6.61). Ebenso zu erwähnen ist an dieser

Stelle, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers im April 2002 gegen diesen

Strafantrag wegen Drohung und Tätlichkeit gestellt hat.

Bei dieser Sachlage wird über das bisher gemeinsam geführte

Beschwerdeverfahren der Familie A. getrennt geurteilt. [...]

d) [...]

2. [...]

3. a) Gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG finden die Absätze 4 (Unzumutbarkeit des

Wegweisungsvollzugs) und 4bis (schwerwiegende persönliche Notlage) keine

Anwendung, wenn der weg- oder ausgewiesene Ausländer die öffentliche

Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise gefährdet.

Die Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG setzt eine Abwägung zwischen den

Interessen des Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen der

Schweiz an seiner Wegweisung voraus und schränkt dabei die Interessen des

Staates auf den Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung

oder deren schwerwiegende Verletzung ein (vgl.

EMARK 1995

Nr. 10

und

EMARK 1995 Nr. 11

).

2003 /

3 - 027

Nach der Praxis der ARK ist die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG

mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des

Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (vgl.

EMARK 1997 Nr.

24

). Ein

konkreter Hinweis darauf, was hinsichtlich der Anwendung von Art. 14a Abs. 6

ANAG praxisgemäss als verhältnismässig gilt, ergibt sich aus dem in

EMARK

1995 Nr. 20

festgehaltenen Grundsatz, wonach in Bezug auf diese

Ausschlussklausel ein im Vergleich zu den Ausnahmen bei der wegen Unmöglichkeit

angeordneten vorläufigen Aufnahme wegen kriminellen, dissozialen oder

rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (vgl. Bundesratsbeschluss vom 20. April 1994

betreffend srilankische Staatsangehörige, welche ihr Asylgesuch vor dem 1. Juli

1990 eingereicht haben) höherer Massstab anzusetzen ist. Somit genügt es

nicht, wenn die kriminellen Handlungen der betreffenden Person den Schluss

zulassen, dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die

elementaren gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens zu halten. Vielmehr

müssen diese Handlungen eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen. Die Verurteilung zu einer

bedingten Freiheitsstrafe lässt beispielsweise in der Regel nicht auf eine

solche schliessen, jedoch kann deren Strafmass oder der Umstand, dass durch das

begangene Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen sind, zum

gegenteiligen Schluss führen. Bei der Interessenabwägung ist der angedrohte

Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe zu setzen (vgl.

EMARK 1995 Nr.

11

).

Auch die wiederholte Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener

Freiheitsstrafe Anhaltspunkte für eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit

und Ordnung geben, stellt eine solche doch die vermutete günstige Prognose

erheblich in Frage. Des weiteren kann auch das Vorleben des Beschwerdeführers

bei der Interessenabwägung mit berücksichtigt werden.

[...]

b) aa) Zunächst ist festzuhalten, dass das Strafverfahren gegen den

Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dessen physischem Angriff auf den Beamten

vom 29. August 2001 nach wie vor nicht abgeschlossen ist. Der Beschwerdeführer

hat einen diesbezüglichen Strafbefehl [...] angefochten. Demnach steht auch

nicht rechtskräftig fest, dass respektive ob der Beschwerdeführer die

öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 14a Abs. 6 ANAG und im

Lichte der oben skizzierten diesbezüglichen Praxis der Kommission verletzt hat.

bb) Die Ausschlussbestimmung von Art. 14a Abs. 6 ANAG greift indessen nicht

erst dann, wenn die betreffende ausländische Person die öffentliche Sicherheit

und Ordnung bereits verletzt hat. Das öffentliche Interesse am Vollzug der

Wegweisung ist nämlich unter Umständen bereits dann als höher zu werten, wenn

die betreffende Person die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne

2003 / 3 - 028

dieser Bestimmung in schwerwiegender Weise gefährdet. Diese Frage ist im

vorliegenden Fall aufgrund der Aktenlage zu bejahen.

Der Beschwerdeführer bestreitet die ihm vorgeworfenen strafrechtlichen

Tatbestände betreffend einfache Körperverletzung gegenüber einer Amtsperson

und wiederholte Tätlichkeiten und Morddrohungen gegenüber seinen

Familienmitgliedern nicht. Aufgrund der Akten respektive des daraus

ersichtlichen psychischen Profils des Beschwerdeführers - Alkohol- und

Spielsuchtproblem, aber insbesondere auch aufgrund der soeben erwähnten,

eingestandenen Tätlichkeiten - hat die Kommission darüber hinaus auch keine

Veranlassung, am Vorwurf der Ehefrau, der Beschwerdeführer bedrohe sie und die

Kinder seit ungefähr eineinhalb Jahren massiv, ernsthaft zu zweifeln. Die

Kommission sieht sich im Gegenteil veranlasst, diese Morddrohungen ernst zu

nehmen, zumal sich die Ehefrau veranlasst sah, Massnahmen zu ihrem Schutz in die

Wege zu leiten, was namentlich aufgrund des sozio-kulturellen Hintergrunds der

Familie (muslimischer Glaube) besonders hervorzuheben ist. Die Handgreiflichkeit

des Beschwerdeführers gegenüber seiner Ehefrau sowie dessen Morddrohungen

gegenüber seinen Kindern werden im Übrigen ebenfalls im ergänzenden Gutachten

[...] thematisiert: Da die Situation zunehmend gefährdender geworden sei, habe

Frau A. ihren Ehemann notfallmässig polizeilich abführen lassen. Der

aktuellste diesbezügliche Zwischenfall datiert von Anfang Dezember 2002.

Die Kommission kommt aufgrund der ihr vorliegenden Akten nicht umhin

festzustellen, dass sich beim Beschwerdeführer seit den letzten ungefähr zwei

Jahren eine zunehmende latente Gewaltbereitschaft abgezeichnet respektive gar

manifestiert hat. Die ihm vorgeworfenen strafrechtlich relevanten Tatbestände -

die einfache Körperverletzung gegenüber einer Amtsperson im August 2001 sowie

die aktenkundig wiederholten Tätlichkeiten und Drohungen gegenüber seinen

Familienangehörigen - sind mithin als schwerwiegend zu bezeichnen. Zudem ist

der Beschwerdeführer seit einigen Jahren der Spiel- und Alkoholsucht verfallen.

Es kommt dazu, dass der Strafantrag seiner Ehefrau wegen der Tätlichkeiten vom

April 2002 während hängigem Strafverfahren betreffend einfache

Körperverletzung erfolgt ist. Ebenfalls beträchtlich erschwerend ins Gewicht

fällt, dass der Beschwerdeführer Anfang Dezember 2002 erneut wegen Gewalt und

Tätlichkeit in der Familie in Erscheinung getreten ist. Nicht zuletzt aufgrund

dieser Ereignisse sieht sich die Kommission nicht veranlasst, den Ausgang des

hängigen Strafverfahrens abzuwarten, da selbst dieses den Beschwerdeführer

nicht davon abhielt, erneut in gewalttätiger Weise in Erscheinung zu treten.

Im Übrigen ist an dieser Stelle in grundsätzlicher Weise anzufügen, dass

wiederholte Tätlichkeiten an Personen, welche unter der Obhut des Täters

stehen - namentlich Kindern - gemäss Art. 126 Abs. 2 StGB ein Offizialdelikt

darstellen,

2003 / 3 - 029

was namentlich die Schutzbedürftigkeit der potenziellen Opfer des

Beschwerdeführers besonders unterstreicht.

c) Nach dem Gesagten kommt die Kommission zum Schluss, dass der

Beschwerdeführer als nicht willens oder fähig zu bezeichnen ist, sich an die

elementaren gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens zu halten und darüber

hinaus die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 14a Abs. 6 ANAG

schwerwiegend gefährdet, soweit er sie nicht bereits verletzt hat. Aufgrund der

wiederholten Tätlichkeiten und Drohungen des Beschwerdeführers gegenüber

seiner Ehefrau und Kinder ist überdies festzuhalten, dass er deren Leib und

Leben weiterhin und aktuell gefährdet. Entgegen den Ausführungen der

Rechtsvertreterin, wonach der Beschwerdeführer sowie dessen Ehefrau und Kinder

nach wie vor als Familieneinheit zu behandeln sei, ist die Kommission sodann der

Ansicht, dass vorliegend eine Trennung der Familie zufolge eines Vollzugs der

Wegweisung des Ehemannes und Vaters respektive Beschwerdeführers angebracht

respektive auch unter diesem Gesichtspunkt verhältnismässig erscheint. Diese

Schlussfolgerung wird durch die gerichtliche Trennung der Eheleute A.

zusätzlich untermauert. Demnach überwiegt das öffentliche Interesse der

Schweiz am Vollzug der Wegweisung das private Interesse des Beschwerdeführers,

sich auf die Rückführungsschranke von Art. 14a Abs. 4 und 4bis ANAG

respektive Art. 44 Abs. 2 und 3 AsylG zu berufen.

©

30.05.03