EMARK-2003-21

EMARK - JICRA - GICRA 2003 21/132

EMARK - JICRA - GICRA

2003 / 21

2003 / 21 - 132

Auszug aus dem Urteil der ARK vom 21. Juli 2003 i.S. M.M.,

Belarus

Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG: Nichteintreten auf ein Asylgesuch

wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht.

1. Bei einem vorgesehenen Nichteintretensentscheid ist die

Gewährung des rechtlichen Gehörs zwingend. Dies gilt auch dann, wenn

zweifelhaft ist, ob der Asylbewerber sich noch am zugewiesenen Ort aufhält; in

diesem Fall ist die Aufforderung zur Stellungnahme an diese letzte bekannte

Adresse zuzustellen (Erw. 3e).

2. Eine grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht liegt nur

bei Verhinderung einer bestimmten, konkret vorgesehenen Verfahrenshandlung vor

(Bestätigung der Praxis, vgl.

EMARK 2001 Nr. 19

,

2000 Nr. 8

,

1994

Nr. 15

). Allein die Tatsache, dass der Asylbewerber während einer gewissen

Zeit nicht am zugewiesenen Aufenthaltsort anzutreffen ist, genügt dazu nicht

(Erw. 3b-d).

3. Ist ein Asylbewerber unbekannten Aufenthaltes, ist die

zutreffende verfahrensrechtliche Konsequenz nicht ein Nichteintretensentscheid

wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht, sondern die Abschreibung des

Verfahrens als gegenstandslos (vgl.

EMARK

1997 Nr. 8, S. 58

) (Erw. 4).

Art. 32 al. 2 let. c LAsi : non-entrée en

matière sur une demande d'asile pour violation de l'obligation de collaborer.

1. Le droit d'être entendu doit

impérativement être garanti lorsqu'il est prévu de rendre une décision de

non-entrée en matière. Cette garantie demeure même s'il est douteux que le

demandeur d'asile réside encore au lieu qui lui a été assigné; en pareil cas,

l'invitation faite au requérant de déposer ses déterminations doit être

notifiée à cette adresse en tant que dernière adresse connue (consid. 3e).

2. Une violation grave du devoir de

collaborer ne peut être retenue que lorsqu'un acte de procédure déterminé et

prévu concrètement n'a pas pu être exécuté (confirmation de jurisprudence : cf.

JICRA 2001 n° 19

,

2000

n° 8

,

1994 n° 15

). Le seul fait que

le demandeur d'asile n'ait pu être atteint pendant un certain temps au lieu de

résidence qui lui a été assigné ne suffit pas à constituer une telle violation

(consid. 3b-d).

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3. Le constat que le lieu de résidence

du demandeur d'asile est inconnu, débouche, au plan procédural, non pas sur

une décision de non-entrée en matière pour violation du devoir de collaborer,

mais sur le classement de l'affaire faute d'objet (cf.

JICRA 1997 n° 8, p. 58

) (consid.

4).

Art. 32 cpv. 2 lett. c LAsi : non entrata

nel merito della domanda d'asilo per violazione del dovere di collaborare.

1. L'UFR deve imperativamente tutelare

il diritto d'esser sentito del richiedente l'asilo se prevede di pronunciare

una decisione di non entrata nel merito della domanda. Questo vale pure se

sussistono dubbi sul fatto se il richiedente soggiorni ancora nel luogo di

residenza designato. In simile eventualità, l'atto mediante il quale l'UFR

concede al ricorrente il diritto d'essere sentito va inviato al suo ultimo

indirizzo conosciuto (consid. 3e).

2. Una violazione grave del dovere di

collaborare sussiste unicamente se è impedita l'esecuzione di un determinato

atto procedurale già concretamente previsto (conferma di giurisprudenza:

GICRA 2001 n. 19

,

2000

n. 8

e

1994 n. 15

). Non costituisce

una siffatta violazione, la circostanza che - durante un certo lasso di tempo

- il richiedente non possa essere raggiunto presso il luogo di residenza

designato (consid. 3b-d).

3. L'irreperibilità del richiedente

l'asilo è unicamente motivo di stralcio dai ruoli della causa; non è per

contro consentita la pronunzia di una decisione di non entrata nel merito per

violazione grave del dovere di collaborare (

GICRA

1997 n. 8, pag. 58

) (consid.

4).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer stellte am 2. Januar 2003 ein Asylgesuch. Am 17. Februar

2003 und 17. März 2003 meldete die Leitung des Asylbewerberzentrums X. dem

kantonalen Amt für Migration, der Beschwerdeführer halte sich aus unbekannten

Gründen nicht mehr in der Unterkunft auf. Beide Male meldete das Zentrum den

Rekurrenten nach einer respektive zweieinhalb Wochen wieder beim Amt für

Migration an.

Mit Schreiben vom 4. April 2003 teilte das Amt für Migration dem BFF gestützt

auf eine entsprechende Meldung des Asylbewerberzentrums X. vom gleichen

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Tag mit, der Beschwerdeführer halte sich seit längerer Zeit nicht mehr in der

zugewiesenen Unterkunft auf und sei unbekannten Aufenthaltes; die Vorladung für

den 15. April 2003 habe ihm aber abgegeben werden können. Die kantonale Behörde

beantragte der Vorinstanz die Abschreibung des Asylverfahrens.

Das BFF trat mit Verfügung vom 9. April 2003 auf das Asylgesuch des

Beschwerdeführers wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht ein und ordnete

unter Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde seine

sofortige Wegweisung an.

Mit einer als "Wiedererwägungsgesuch" bezeichneten und an das BFF gerichteten

Eingabe vom 8. Mai 2003 beantragte der Beschwerdeführer im Wesentlichen, die

Nichteintretensverfügung sei aufzuheben und die aufschiebende Wirkung dieses

Gesuchs anzuerkennen.

Das BFF überwies die Eingabe am 11. Juni 2003 zuständigkeitshalber an die ARK

(Eingang ARK: 16. Juni 2003), und hielt in einem Begleitschreiben fest, beim "Wiedererwägungsgesuch"

handle es sich offensichtlich um eine Beschwerde gegen die

Nichteintretensverfügung des BFF vom 9. April 2003.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2003 teilte das kantonale Amt für Migration dem

BFF mit, der Beschwerdeführer halte sich seit dem 11. Juni 2003 nicht mehr in

der zugewiesenen Unterkunft auf und sei unbekannten Aufenthaltes. Am 13. Juni

2003 setzte das Amt für Migration das BFF davon in Kenntnis, dass der

Beschwerdeführer sich wieder in der zugewiesenen Unterkunft aufhalte, weshalb

die Meldung vom 12. Juni 2003 hinfällig geworden sei.

Der zuständige Instruktionsrichter der ARK nahm die Eingabe mit Verfügung vom

16. Juni 2003 als frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde gegen die

Nichteintretensverfügung des BFF entgegen und hiess das Gesuch um

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels mit Verfügung vom

16. Juni 2003 gut.

Am 13. Juni 2003 verfügte das kantonale Amt für Migration die Eingrenzung des

Beschwerdeführers auf das Gebiet der Gemeinde Y. mit der Begründung, dieser habe

während seiner kurzen Aufenthaltsdauer in der Schweiz zu etlichen polizeilichen

Klagen und gerichtlichen Verurteilungen Anlass gegeben. Mit Verfügung vom 23.

Juni 2003 versetzte das kantonale Amt für Migration den Beschwerdeführer für die

Dauer von drei Monaten in Ausschaffungshaft, welche Anordnung vom kantonalen

Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. Juni 2003 bestätigt wurde.

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Das BFF hielt in seiner Vernehmlassung vom 14. Juli 2003 an seiner

Nichteintretensverfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

Die ARK heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtene Verfügung auf und

weist das BFF an, das Asylverfahren des Beschwerdeführers weiterzuführen.

Aus den Erwägungen:

3. a) Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG wird auf Asylgesuche nicht

eingetreten, wenn Asylsuchende ihre Mitwirkungspflicht - auf andere als der in

Art. 32 Abs. 2 Bst. a (Nichtabgabe von Identitätspapieren) und b AsylG

(Täuschung über die Identität) genannten Weise - schuldhaft grob verletzen.

b) Nach Art. 8 Abs. 3 AsylG müssen sich Asylsuchende, die sich in der Schweiz

aufhalten, während des Verfahrens den Behörden von Bund und Kantonen zur

Verfügung halten. Sie müssen ihre Adresse und jede Änderung der nach kantonalem

Recht zuständigen Behörden des Kantons oder der Gemeinde sofort mitteilen.

Diese Verpflichtung bedeutet nach Praxis der ARK nicht, dass sie sich an der

ihnen zugewiesenen Adresse dauernd physisch aufzuhalten haben. Gemäss Art. 12

AsylG müssen sie aber jederzeit über eine Zustelladresse postalisch erreichbar

sein (

EMARK 1994 Nr. 15, Erw. 6, S. 126

).

c) Bei Durchsicht der vorinstanzlichen Akten fällt vorab auf, dass die

Begründung der angefochtenen Verfügung die Feststellung enthält, das Aufgebot

für die kantonale Anhörung zu den Asylgründen, vorgesehen für den 15. April

2003, habe dem Beschwerdeführer wegen unbekannten Aufenthaltes nicht

ausgehändigt werden können. Wie der Beschwerdeführer zu Recht festhält, ist

diese Feststellung aktenwidrig: Beide Abwesenheitsmeldungen des Zentrums X. vom

17. Februar 2003 und 17. März 2003 enthalten den - durch Fettschrift und

Unterstreichen optisch hervorgehoben - Satz: "Das Aufgebot für die Vorladung für

den 15.04.03 konnte abgegeben werden!".

Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 15. April

2003 ordnungsgemäss zum vorgeladenen Termin beim [kantonalen Amt für Migration]

vorsprach. Dieses Amt führte in der Folge nach Erlass der

Nichteintretensverfügung nicht eine Asylanhörung, sondern ein "Ausreisegespräch"

mit dem Beschwerdeführer durch.

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d) Aus welchem Grund die Verletzung der Mitwirkungspflicht vorliegend als

grob (Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG) zu bezeichnen sei, ergibt sich auch aus der

Begründung der angefochtenen Verfügung nicht. Nach Lehre und konstanter,

publizierter Praxis der ARK ist eine Verletzung der Mitwirkungspflicht nur dann

als "grob" zu qualifizieren, wenn sie sich auf die Verhinderung einer

bestimmten, konkret vorgesehenen Verfahrenshandlung bezieht. Die Verunmöglichung

einer theoretisch denkbaren Amtshandlung reicht nicht aus (vgl.

EMARK 1994 Nr. 15, Erw. 6, S. 126 f.

, m.w.H.;

EMARK 2000 Nr. 8, S. 59 ff.

, insb. Erw. 5,

S. 68 f., zur Frage der Weitergeltung dieser Praxis unter dem 1999 in Kraft

getretenen revidierten Asylgesetz).

Eine erhebliche Erschwerung der Abklärungen des Asylverfahrens respektive die

Verhinderung einer konkreten Verfahrenshandlung durch den Beschwerdeführer

ergibt sich aus den Akten nach dem Gesagten weder im Hinblick auf die Anhörung

zu den Asylgründen noch in anderer Hinsicht. Die materiell-rechtlichen

Voraussetzungen für einen auf Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG abgestützten

Nichteintretensentscheid waren und sind vorliegend offenkundig nicht erfüllt.

An dieser Feststellung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der

Beschwerdeführer offenbar bereits verschiedentlich deliktisch in Erscheinung

getreten ist.

e) Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung vom 9. April 2003 aus, dass dem

Beschwerdeführer das rechtliche Gehör im Hinblick auf die

Mitwirkungspflichtverletzung nicht habe gewährt werden können, weil dieser

unbekannten Aufenthalts gewesen sei und über keinen Rechtsvertreter verfügt

habe.

aa) Letztere Feststellung erstaunt insofern, als dem kantonalen Protokoll des

"Ausreisegesprächs" vom 15. April 2003 zu entnehmen ist, dass dieser Anhörung

neben einer Hilfswerksvertreterin eine "rechtskundige Person, [...]", beiwohnte.

Offensichtlich handelt es sich dabei um eine rechtskundige Vertrauensperson im

Sinne von Art. 17 Abs. 3 AsylG, die dem Beschwerdeführer infolge dessen

Eigenschaft als unbegleiteter minderjähriger Asylbewerber zugeteilt worden war

(vgl.

EMARK 1998 Nr. 13, Erw. 4b

;

2003 Nr. 1, S. 4 ff.

). Der präzise Zeitpunkt dieser Zuteilung ergibt sich

aus den der ARK vorliegenden Akten zwar nicht. Der zuständige Kanton ist

indessen von Gesetzes wegen verpflichtet, diese Person "unverzüglich" nach der

(vorliegend am 17. Januar 2003 verfügten) Zuweisung des minderjährigen

Asylsuchenden zu bestimmen; es darf daher vermutet werden, dass die

Vertrauensperson des Beschwerdeführers am Tag der Ausfällung der angefochtenen

Verfügung, sechs Tage vor der Anhörung vom 15. April 2003, bereits definiert

war. Diesfalls wäre die Vertrauensperson einerseits für die Gewährung des

rechtlichen Gehörs anzuschreiben gewesen; ande­

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rerseits hätte selbstverständlich auch die angefochtene Verfügung an sie

eröffnet werden müssen.

bb) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör, wie aus der

erwähnten Formulierung sowie aus den Akten zu schliessen ist, offenbar bewusst

nicht gewährt: sie führt aus, dem Beschwerdeführer habe das rechtliche Gehör

entgegen der gesetzlichen Verpflichtung von Art. 36 Abs. 2 AsylG nicht gewährt

werden können. Diesbezüglich ist - von der soeben erwähnten Problematik der

offenbar unterlassenen Berücksichtigung der Vertrauensperson einmal abgesehen -

Folgendes festzustellen:

Das Asylgesetz sieht für Fälle der Unzustellbarkeit von Postsendungen

ausdrücklich eine Regelung vor. Nach Art. 12 Abs. 1 AsylG wird eine Zustellung

oder Mitteilung an die letzte den Behörden bekannte Adresse von Asylsuchenden

nach Ablauf der ordentlichen siebentägigen Abholfrist rechtsgültig, namentlich

auch wenn die Sendung als unzustellbar zurückkommt. Nach dieser Bestimmung gilt

eine Zustellung oder Mitteilung an die letzte Adresse eines Gesuchstellers als

rechtsgültig eröffnet; dies auch dann, wenn der Gesuchsteller die Sendung nicht

zur Kenntnis nimmt (vgl. hierzu auch

EMARK 1993

Nr. 13, Erw. 3a, S. 82 f.

, und

EMARK 1995

Nr. 3, Erw. 3b, S. 27

).

Aus dem Gesagten folgt, dass das BFF gemäss Art. 12 Abs. 1 AsylG den

Beschwerdeführer zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs jedenfalls hätte an

dessen letztbekannte Adresse anschreiben müssen. Nach Ablauf der siebentägigen

Abholfrist hätte die nach Art. 36 Abs. 2 AsylG vorgeschriebene Gehörsgewährung

als fingiert zugestellt gegolten (zum gleichen Ergebnis kam die ARK bereits im

Urteil vom 20. März 2001 i.S. M.K., ehemaliges Jugoslawien [unveröffentlichte

Erw. 3d des in

EMARK 2001 Nr. 19

publizierten

Urteils]).

Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass es in der

Praxis offenbar durchaus üblich ist, dass (auch) Asylsuchende dafür besorgt

sind, bei einem Wechsel ihres Aufenthaltsorts für die Behörden postalisch

erreichbar zu bleiben - sei es, dass sie konkret jemanden in der

Asylbewerberunterkunft damit beauftragen, ihre Post zu sichten oder

weiterzuleiten, sei es dass sie bei der Schweizerischen Post einen

Nachsendeauftrag hinterlegen (vgl. auch hierzu das erwähnte Urteil der ARK vom

20. März 2001,

EMARK 2001 Nr. 19, Erw. 4a, S. 142

).

Selbst unter diesem praktischen Gesichtspunkt vermag die Feststellung der

Vorinstanz nicht zu überzeugen, dem Beschwerdeführer habe das rechtliche Gehör

grundsätzlich nicht gewährt werden können, weil er unbekannten Aufenthalts

gewesen sei. Dies vorliegend umso weniger, als der Beschwerdeführer sich jeweils

nur für kurze Zeit nicht im Asylbewerberheim aufgehalten hat.

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cc) Auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich nach dem

Gesagten als berechtigt.

f) Gemäss Art. 8 Abs. 1 VwVG überweist die Behörde eine Eingabe, für deren

Behandlung sie sich als unzuständig erachtet, ohne Verzug an die zuständige

Behörde. Diese gesetzliche Verpflichtung zur Eile muss in gesteigertem Masse

gelten, wenn es sich bei der konkreten Eingabe um ein Rechtsmittel handelt,

dessen aufschiebende Wirkung entzogen worden ist; dies umso mehr, wenn, wie im

Asylverfahren, höchste Rechtsgüter betroffen sind und die Ausschaffung eines

Asylsuchenden in den behaupteten Verfolgerstaat nach unbenutztem Ablauf der

24-stündigen Frist zur Einreichung eines Gesuchs um Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung spezialgesetzlich für zulässig erklärt ist (vgl. Art. 112

Abs. 1 AsylG).

Vorliegend hat der Beschwerdeführer seine Eingabe vom 8. Mai 2003 zwar

fälschlicherweise als "Wiedererwägungsgesuch gegen den Entscheid des Bundesamtes

für Flüchtlinge vom 9. April 2003" bezeichnet. Angesichts der Form und des

Inhalts dieser Eingabe, namentlich der präzise formulierten und, wie oben

dargelegt, berechtigten formalen und materiell-rechtlichen Rügen, handelte es

sich indessen klarerweise um eine bloss falsch bezeichnete und bei der

unzuständigen Behörde eingereichte Verwaltungsbeschwerde, was bezüglich der

Wahrung der Rechte des Beschwerdeführers nicht grundsätzlich schadet (vgl.

diesbezüglich Art. 8 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 2 VwVG). Erstere Auffassung

bestätigt auch die Vorinstanz in ihrer Übermittlungsnotiz vom 11. Juni 2003,

wonach die Eingabe vom 8. Mai 2003 "offensichtlich als Beschwerde aufzufassen"

sei.

Die erwähnte Notiz enthält keinerlei Anhaltspunkte für die Beantwortung der

nahe liegenden Frage, aus welchem Grund die am 9. Mai 2003 beim BFF eingegangene

Beschwerde erst viereinhalb Wochen später an die zuständige ARK überwiesen

worden ist. Dieses Vorgehen erweckt den Eindruck eines bewussten Zurückhaltens

der Beschwerde. Dies umso mehr, als hätte erwartet werden dürfen, dass die

Eingabe - bei unterstelltem Realisieren der Dringlichkeit der Sache (erst) am

11. Juni 2003 - der ARK vorab per Telefax zur Kenntnis gebracht worden wäre;

vorliegend wurde die Beschwerde mit den Akten per Kurier übermittelt und ging

erst am 16. Juni 2003 bei der ARK ein.

Nachdem die angefochtene Verfügung bereits aus andern Gründen aufzuheben ist,

kann die Frage nach der diesbezüglichen Motivation der Vorinstanz ebenso offen

bleiben, wie diejenige nach denkbaren (rechtlichen) Konsequenzen der erheblich

verspäteten Überweisung an die zuständige Behörde.

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4. Zusammenfassend ist nach dem Gesagten festzustellen, dass die

Voraussetzungen für einen Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 32 Abs. 2

Bst. c AsylG nicht erfüllt sind. Wenn schon hätte das BFF, wie von der ARK in

analogen Konstellationen bereits wiederholt festgestellt, das Asylgesuch als

gegenstandslos geworden abschreiben müssen respektive können. Dies im Einklang

mit dem korrekten kantonalen Antrag vom 4. April 2003.

Dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Ausfällung einer gleichen

Verfügung gestützt auf einen der anderen gesetzlichen Nichteintretensgründe

gegeben wären, ergibt sich jedenfalls aus den vorliegenden Asylakten nicht (das

für die Bestätigung der Ausschaffungshaft zuständige kantonale

Verwaltungsgericht hatte, anders als das BFF, in seinem Urteil vom 24. Juni 2003

die Identität respektive Nationalität sowie die Minderjährigkeit des

Beschwerdeführers in Zweifel gezogen, ohne sich in dieser Frage allerdings

abschliessend zu äussern).

Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben

und das BFF anzuweisen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers weiterzuführen.

©

26.11.03