EMARK-2003-2

EMARK - JICRA - GICRA 2003 2/13

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 4. Februar 2003 i.S. A. P. J., Sri Lanka

Art. 17 Abs. 2 AsylG, Art. 6 AsylV 1: Begriff der

geschlechtsspezifischen Verfolgung; anzuwendendes Verfahren.

1.  Geschlechtsspezifisch im Sinne von Art. 6 AsylV 1 ist

eine Verfolgung, wenn sie in der Form sexueller Gewalt stattfindet oder die

sexuelle Identität des Opfers treffen soll. Davon kann auch ein Mann

betroffen sein (Erw. 5a und b).

2.  Die Vorschrift, wonach bei Vorliegen konkreter Hinweise

auf geschlechtsspezifische Verfolgung die (bzw. der) Asylsuchende von einer

Person des gleichen Geschlechts angehört werden muss, ist von Amtes wegen zu

beachten (Erw. 5c).

Art. 17 al. 2 LAsi, art. 6 OA 1 : procédure particulière en

cas de persécution de nature sexuelle.

1.  Une persécution de nature sexuelle selon l'art. 6 OA 1

consiste à exercer sur la victime des violences sexuelles ou à l'atteindre

dans son identité sexuelle. Dans ce sens, un homme peut aussi être

concerné (consid. 5a et b).

2.  La règle qui veut qu'en présence d'indices concrets de

persécution de nature sexuelle, un demandeur d'asile soit auditionné par

une personne du même sexe, doit être appliquée d'office (consid. 5c).

Art. 17 cpv. 2 LAsi, art. 6 OAsi 1: nozione di persecuzione di

natura sessuale e relativa procedura.

1.  Una persecuzione di natura sessuale ai sensi dell'art.

6 OAsi 1 consiste nel perpetrare sulla vittima una violenza sessuale o

nell'arrecare pregiudizio alla sua identità sessuale. Può quindi essere

subita anche da un uomo (consid. 5a e b).

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2.  La disposizione, secondo la quale in presenza d'indizi

concreti di persecuzione di natura sessuale la/il richiedente deve essere

interrogata/o da una persona del medesimo sesso, va applicata d'ufficio

(consid. 5c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer stellte am 9. April 1999 in der Schweiz ein Asylgesuch.

Nach einer Kurzbefragung in der Empfangsstelle wurde er von der kantonalen

Behörde am 29. Juni 1999, vom BFF am 8. Januar 2002 zu seinen Asylgründen

befragt. Er machte im Wesentlichen geltend, er sei Tamile und gehöre dem

christlichen Glauben an. Er stamme ursprünglich aus Kulamankal, Mallakam

(Nordprovinz). Im Mai 1993 seien die Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) das

erste Mal zu seiner Familie gekommen, um den Beschwerdeführer zur Zwangsarbeit

abzuholen. Von da an habe er immer wieder kleinere Hilfsleistungen für die LTTE

erbringen müssen. So habe er Studenten zum Bunkerbau organisieren und für die

LTTE bei Privaten Geldspenden eintreiben müssen. Am 27. April 1998 sei der

Beschwerdeführer unter dem Vorwurf, Spendengelder unterschlagen und falsche

Abrechnungen erstellt zu haben, durch die LTTE festgenommen worden. Er sei drei

Monate lang in einen Bunker im Wald gesperrt worden, wobei er immer wieder

befragt, geschlagen und misshandelt worden sei. Wegen den Haftbedingungen habe

er die Pockenkrankheit bekommen. Er hätte hingerichtet werden sollen, weshalb

ihm eine Person namens V. zur Flucht verholfen habe. Nach seiner Flucht sei er

zu seinem Onkel nach Pooneryn gegangen. Zusammen mit diesem habe sich der

Beschwerdeführer beim Armee-Camp von Thallady gemeldet, weil er habe nach

Jaffna gehen wollen. Die Armee habe erfahren, dass die LTTE den

Beschwerdeführer suchen würden, weshalb die Soldaten ihn anlässlich der

Registrierung ihrerseits festgenommen und zunächst für sieben Tage in Mannar

festgehalten hätten. Am 2. August 1998 sei der Beschwerdeführer nach Vavuniya

überführt worden, wo er immer wieder befragt und auf unterschiedlichste Art

und Weise gefoltert worden sei. Nachdem sein Onkel verschiedene Personen

bestochen habe, sei der Beschwerdeführer am 1. März 1999 freigelassen worden.

Einen Monat nach seiner Freilassung, den er versteckt bei einer singhalesischen

Familie in Negombo verbracht habe, habe der Beschwerdeführer Sri Lanka

schliesslich verlassen.

Mit Verfügung vom 20. Februar 2002 lehnte das BFF das Asylgesuch des

Beschwerdeführers ab und ordnete dessen Wegweisung aus der Schweiz an. Zur

Begründung wurde angeführt, seine Vorbringen hielten den Anforderungen an die

Glaubhaftigkeit nicht stand. Der Vollzug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar

und möglich.

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Mit Eingabe vom 22. März 2002 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen

Rechtsvertreter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung

des Asyls. Eventualiter sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs

festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Der Beschwerdeführer gab

einen ärztlichen Bericht von Dr. med. A. S. vom 13. März 2002 zu den

Akten.

Das BFF beantragte in seiner Vernehmlassung vom 23. April 2002 die Abweisung

der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 15. Mai 2002 an seinen

Vorbringen und Begehren fest.

Die ARK heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und

weist die Sache zum neuen Entscheid an das BFF zurück.

Aus den Erwägungen:

4.a) Das BFF lehnte das Asylgesuch des Beschwerdeführers wegen

Unglaubhaftigkeit der Vorbringen ab, ohne deren Asylrelevanz zu prüfen. In der

Begründung wird im Wesentlichen festgehalten, es könne nicht geglaubt werden,

dass der Beschwerdeführer von der LTTE der Geldunterschlagung bezichtigt und

deswegen verhaftet worden sei; seine Aussagen betreffend die Anzahl der

Personen, die für die LTTE Geld eingetrieben haben sollen, und die deshalb von

der LTTE wegen Betruges verhaftet worden seien, sowie zur Frage, wo diese

Personen inhaftiert worden seien, enthielten zahlreiche Ungereimtheiten und

seien widersprüchlich. Auch bei der Schilderung der erlittenen Folter, der

angeblichen Hinrichtung von K. beziehungsweise der dritten Person sowie seiner

angeblich anberaumten Hinrichtung habe sich der Beschwerdeführer in

Widersprüche verwickelt. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers bei

der Bundesanhörung sei nicht davon auszugehen, dass er beim Kanton

durcheinander gewesen sei und deshalb nicht alles habe sagen können. Die

Aussagen beim Kanton seien in sich stimmig. Es bestünden einzig zwischen den

Aussagen beim Kanton und jenen vor der Bundesbehörde Widersprüche.

b) Der Beschwerdeführer hält den Ausführungen des BFF entgegen, dass die

Widersprüche und Ungereimtheiten auf die Befragungstechnik bei der kantonalen

Anhörung zurückzuführen seien. Der Beschwerdeführer sei durch das Auftreten

des Dolmetschers - im Zusammenspiel mit den dann einsetzenden Flashbacks -

ausser sich geraten. Der Beschwerdeführer sei während beider Inhaftierungen

auf unterschiedlichste Weise an seinen Geschlechtsteilen gefoltert

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worden. Diese

Misshandlungen zielten auf seine geschlechtliche Identität. Es könne ihm nicht

vorgeworfen werden, dass er sich nicht vollständig und ausführlich zu den für

ihn so beschämenden Übergriffen geäussert habe, da Frauen an den Anhörungen

anwesend gewesen seien. Nachdem der Beschwerdeführer bereits in der

Empfangsstelle auf diese Folterungen aufmerksam gemacht habe, hätte das BFF

veranlassen müssen, dass bei der kantonalen Befragung ein Team nur aus Männern

eingesetzt wird. Die Vorinstanz habe dies jedoch unterlassen. Auch bei der

Bundesanhörung sei der Beschwerdeführer nicht von einem reinen Männerteam

befragt worden.

c) In der Vernehmlassung führt das BFF aus, betreffend der Kritik des

Beschwerdeführers, dass das BFF sowohl bei der kantonalen Anhörung als auch

bei der ergänzenden Anhörung ein Männerteam hätte einsetzen müssen

beziehungsweise einsetzen lassen müssen, sei anzumerken, dass sich der

Beschwerdeführer mit einer entsprechenden Bitte an das BFF hätte wenden

können, dies zumindest bei der ergänzenden Anhörung, als er mit dem Verfahren

schon vertraut gewesen sei. Ferner habe die Hilfswerksvertretung keine

entsprechende Notiz gemacht.

5. Gemäss Art. 6 AsylV 1 werden Asylsuchende von einer Person gleichen

Geschlechts angehört, wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische

Verfolgung vorliegen oder die Situation im Herkunftsland auf

geschlechtsspezifische Verfolgung hindeutet.

a) Vom geschlechtsneutral formulierten Wortlaut her beschränkt sich die

Anwendung dieser Bestimmung nicht auf Frauen. Die Frage ist allerdings, ob die

vom Beschwerdeführer vorgebrachten Misshandlungen im Genitalbereich in diesem

Sinne als "geschlechtsspezifische Verfolgung" gelten. Falls unter

geschlechtsspezifischer Verfolgung eine Verfolgung "wegen des

Geschlechts" zu verstehen ist, wird nämlich nicht unbedingt auf Anhieb

ersichtlich, inwiefern ein Mann "geschlechtsspezifisch" - d.h. weil er

ein Mann ist - verfolgt sein kann.

b) Es ist daher zunächst dieser Begriff näher zu betrachten, d.h. es ist zu

prüfen, ob die Misshandlungen, die der Beschwerdeführer gemäss seinen

Vorbringen erlitten habe, überhaupt eine "geschlechtsspezifische

Verfolgung" darstellen würden.

aa) Aus der geschlechtsneutralen Formulierung von Art. 6 AsylV 1 müsste an

sich der Schluss gezogen werden, dass nicht nur Frauen, sondern auch Männer

geschlechtsspezifisch verfolgt werden können: Wenn nur Frauen als Opfer von

geschlechtsspezifischer Verfolgung angesprochen sein könnten, müsste es in der

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Bestimmung logischerweise heissen "...von einer Frau..." und nicht

"...von einer Person des gleichen Geschlechts angehört".

Dementsprechend ist denn auch der Anhang zur Weisung zum Asylgesetz über die

Anhörung im Kanton vom 20. September 1999 (Asyl 22.1 AH 7) in dieser

Hinsicht geschlechtsneutral formuliert. Es wird darin festgehalten, dass dieser

Anhangstext als Anleitung für die Anhörung von asylsuchenden Personen, die

Opfer sexueller Gewalt geworden seien, zu verstehen sei. Opfer sexueller Gewalt

seien von einer Person des gleichen Geschlechts anzuhören. Weiter sei bei der

Auswahl der Personen, die dolmetschen oder das Protokoll führen, das Geschlecht

zu berücksichtigen und in Einzelfällen, wenn in kleineren Kantonen keine

Ressourcen für eine entsprechende Befragung bestünden, das betreffende Dossier

nach Rücksprache mit der zuständigen Sektionsleitung der Hauptabteilung

Asylverfahren (HAV) zur Durchführung einer direkten Bundesanhörung gemäss

Art. 29 Abs. 4 AsylG an das BFF weiterzuleiten (vgl. Asyl 22.1. AH 7 Ziff. 2).

Die zugelassenen Hilfswerke seien ferner gehalten, diesem Grundsatz bei der

Entsendung ihrer Vertretung Rechnung zu tragen.

Diese Weisung hatte bereits unter dem alten Recht eine Vorläuferin im

Kreisschreiben des BFF vom 10. Februar 1997 "betreffend

geschlechtsspezifische Vorbringen im Asylverfahren" (vgl. ASYL 1997/1, S.

26 f.). Darin wurde festgehalten, dass die Befragung geschlechtsspezifisch

Verfolgter ausschliesslich durch Angehörige des gleichen Geschlechts erfolgen

soll, falls bereits in der Empfangsstelle explizit geschlechtsspezifische

Vorbringen geltend gemacht worden sind oder entsprechende Indizien für eine

entsprechende Verfolgung bestanden haben.

bb) Im Weiteren ist zu prüfen, ob diese erste aus dem Wortlaut der

Bestimmung gewonnene Erkenntnis auch mit dem Sinn von Art. 6 AsylV 1

übereinstimmt. Art. 6 AsylV 1 stützt sich auf Art. 17 Abs. 2 AsylG (vgl.

Verweis im Marginale); diese Gesetzesbestimmung delegiert die Kompetenz an den

Bundesrat, besondere Verfahrensvorschriften "insbesondere um der speziellen

Situation von Frauen ... gerecht zu werden", zu erlassen. Dies würde

zunächst den Schluss nahe legen, dass nur der Schutz von Frauen Zweck der Norm

ist, weshalb sich der Beschwerdeführer zum Vornherein nicht darauf berufen

könnte. Auch die Tatsache, dass der Begriff "geschlechtsspezifische

Verfolgung" in der einschlägigen Literatur soweit ersichtlich allein im

Zusammenhang mit Verfolgungen von Frauen bzw. der besonderen Verfahrenssituation

von weiblichen Asylsuchenden abgehandelt wird, könnte zu dieser Annahme

verleiten (vgl. dazu etwa W. Stöckli in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold (Hrsg.),

Ausländerrecht, Basel 2002, Rdz. 8.12 und insb. Rdz. 8.131, m.w.H.; W. Kälin,

Die Bedeutung geschlechtsspezifischer Verfolgung im schweizerischen Asylrecht,

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ASYL 2001/2, S. 7 ff.; Ch. Hausammann, Die Berücksichtigung der besonderen

Anliegen der Frauenflüchtlinge in der laufenden Asylgesetzrevision, ASYL

1996/2, S. 39 ff.). Auch vom Begriffswortlaut "geschlechtsspezifische

Verfolgung" her gesehen könnte - wie bereits erwähnt - argumentiert

werden, die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Misshandlungen würden nicht

darunter fallen, da sie nicht "wegen seines Geschlechts" erfolgten,

also nicht auf seine Geschlechtszugehörigkeit abzielten, sondern vielmehr auf

seine vermuteten regierungsfeindlichen Aktivitäten.

cc) Doch gerade das zuletzt genannte Argument zeigt bei näherer Betrachtung,

dass eine solche Interpretation zu kurz greifen, ja zu absurden Resultaten

führen würde, könnte doch diese Argumentationsweise auch in sehr vielen

Fällen vorgebracht werden, in welchen Frauen Opfer von Verfolgungen sexueller

Natur sind (Vergewaltigungen, sexuelle Folterungen), obschon die Betroffenen sie

nicht wegen ihrer Geschlechtszugehörigkeit erleiden, sondern weil sie

beispielsweise einer verbotenen Partei oder einer unterdrückten ethnischen oder

religiösen Gruppe angehören. Es ist offensichtlich, dass die Opfer der

genannten Verfolgungsmethoden sexueller Ausprägung genau die Zielgruppe des

Schutzzwecks sind, welcher mit Art. 17 Abs. 2 AsylG und gestützt darauf Art. 6

AsylV 1 gemeint ist.

Der Begriff "geschlechtsspezifische Verfolgung" ist daher im

vorliegenden prozessualen Zusammenhang nicht in einem engen Sinne auszulegen und

meint - wie im vorstehend erwähnten Anhang 7 zur Weisung zum Asylgesetz

richtigerweise präzisiert wurde - "Verfolgung in der Form sexueller

Gewalt". Für den so verstandenen Begriff der geschlechtsspezifischen

Verfolgung ist daher nicht die Unterscheidung massgeblich, ob das Motiv der

Verfolgung in der Unterdrückung der Frauen liegt - diese Unterscheidung kann

allenfalls von Bedeutung sein bei der Frage der asylrechtlichen Relevanz des

Verfolgungsmotivs ("... wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten

sozialen Gruppe"; vgl. dazu Stöckli, a.a.O., Rdz. 8.12). Aus dem

Schutzgedanken dieser Bestimmung ergibt sich, dass jede Verfolgung, welche mit

sexueller Gewalt einhergeht oder die geschlechtliche Identität des Opfers

treffen soll, darunter zu subsumieren ist. Schliesslich geht es im Wesentlichen

darum, einer asylsuchenden Person die Möglichkeit zu geben, sich zu den

erlittenen und allenfalls asylrechtlich relevanten Erlebnissen vollumfänglich

und möglichst unbeeinträchtigt von Angst- und Schamgefühlen zu äussern.

Zwar sind von dieser Problematik weitaus in den meisten Fällen Frauen

betroffen, doch ist es keineswegs auszuschliessen, dass auch ein Mann sich in

der Lage befindet, von Schamgefühlen daran gehindert zu werden, gegenüber

einer

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Frau offen und detailliert über erlittene Misshandlungen sexueller Art zu

berichten.

dd) Für die Auslegung ist hierbei ebenfalls der Beschluss des

Exekutiv-Komitees des UNHCR von 1993 über "Rechtsschutz für Flüchtlinge

und sexuelle Gewalt" (Beschluss Nr. 73 [XLIV], vgl. Hinweis im

vorerwähnten Aufsatz von W. Kälin in ASYL 2001/2, S. 8) von besonderer

Bedeutung. Der Bundesrat hat mit den spezifischen Artikeln 5 und 6 der AsylV 1 -

unter anderem - diese Empfehlung des Exekutivkomitees umgesetzt (vgl. Kälin,

a.a.O.). Dieser Beschluss empfiehlt in Buchst. c), dass "Asylsuchende,

denen sexuelle Gewalt angetan worden ist, in Verfahren zur Feststellung der

Flüchtlingseigenschaft mit besonderer Sensibilität behandelt werden", und

spricht in diesem Zusammenhang ausdrücklich von "Frauen und

Männern". Auch im Lichte dieser Begriffsumschreibung des internationalen

"soft law", welches in rechtlicher Hinsicht zumindest als

Interpretationshilfe dient (vgl. W. Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel

/ Frankfurt a.M. 1990, S. 18), findet die Auslegung von Art. 6 AsylV 1 im

erwähnten weiten und nicht auf Frauen beschränkten Sinne ihre Bestätigung.

ee) Als Zwischenergebnis steht somit fest, dass die vom Beschwerdeführer

geltend gemachte Verfolgung - Misshandlungen an den Geschlechtsteilen - unter

den Begriff der "geschlechtsspezifischen Verfolgung" im Sinne von Art.

6 AsylV 1 fällt.

c) Aus dem klaren Wortlaut von Art. 6 AsylV 1 ergibt sich, dass die Anhörung

immer dann von einer Person des gleichen Geschlechts wie die asylsuchende Person

durchzuführen ist, wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfolgung

vorliegen. Es ist somit nicht bloss ein Recht der asylsuchenden Person, eine

solche Befragung zu verlangen, sondern die genannte Bestimmung verpflichtet die

Behörde dazu, auf die darin vorgesehene Weise vorzugehen, sobald entsprechende

Hinweise vorliegen. Dies ergibt sich daraus, dass die genannte Vorschrift

letztlich auch eine Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs ist, da es um eine

Schutzvorschrift geht, deren Zweck es ist, dass Asylsuchende ihre Vorbringen

angemessen vortragen, d.h. konkret erlittene Übergriffe möglichst frei und

unbeeinträchtigt schildern können. Gleichzeitig dient die Vorschrift aber auch

dazu, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten. Aus diesen

Gründen ist sie grundsätzlich von Amtes wegen anzuwenden. Ob die betroffene

asylsuchende Person allenfalls darauf verzichten kann, von einer Person des

gleichen Geschlechts befragt zu werden, braucht hier nicht weiter geprüft zu

werden. Jedenfalls könnte ein solcher Verzicht höchstens dann angenommen

werden, wenn er ausdrücklich erklärt wird. Wenn schon allein Stillschweigen

als Verzicht gedeutet würde, würde der Schutzzweck der Norm ihres

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Sinnes

beraubt. Entgegen der Auffassung, welche die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung

offenbar vertritt, ist die genannte Verfahrensvorschrift nicht nur dann

anzuwenden, wenn dies von der betroffenen asylsuchenden Person ausdrücklich

verlangt wird.

d) Im Weiteren bestanden aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers in

den Anhörungen genügend konkrete Indizien, welche als "Hinweise auf

geschlechtsspezifische Verfolgung" im soeben umschriebenen Sinne zu

beachten gewesen wären und daher der Vorinstanz zu entsprechenden Vorkehren

für die Befragungen hätten Anlass geben müssen.

Der Beschwerdeführer machte bereits anlässlich der Anhörung in der

Empfangsstelle geltend, er brauche medizinische Hilfe, da er Probleme mit seinen

Hoden und seinen Ohren habe, weil er gefoltert worden sei. Dessen ungeachtet

wurde der Beschwerdeführer beim Kanton im Beisein einer Hilfswerksvertreterin

von einer kantonalen Beamtin befragt. Allein bei der übersetzenden Person

handelte es sich somit um eine Person gleichen Geschlechts. Auch bei der

Bundesbefragung wurde der Beschwerdeführer durch eine Frau im Beisein einer

Hilfswerksvertreterin angehört.

Der Argumentation der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wonach es nicht

einsichtig sei, weshalb der Beschwerdeführer sich bei einer Ärztin in

Behandlung begeben habe, wenn ihn die Anwesenheit von Frauen insbesondere bei

der Befragung gestört haben soll. Hierzu ist zu bemerken, dass der

Beschwerdeführer Dr. med. S. A. im Zusammenhang mit Unfällen aufgesucht hat,

und dabei nach Auskunft der Ärztin nie von Folter oder psychischen Problemen

gesprochen habe. Der Beschwerdeführer machte indes bereits bei der kantonalen

Anhörung Angaben, welche Anlass zu weiteren konkreten medizinischen

Abklärungen gegeben haben sollten. So erklärte er, er habe, nachdem sein Penis

in der Schublade eingeklemmt worden sei, Blut in Sperma und im Urin sowie

Schmerzen gehabt. Er sei in diesem Zusammenhang in der Schweiz in ärztlicher

Behandlung gewesen. Diesem Vorbringen wurde offensichtlich keinerlei Bedeutung

beigemessen, zumindest lassen sich den Akten keine Hinweise über

diesbezüglichen Abklärungen entnehmen.

Weiter hat die Hilfswerksvertretung an der ergänzenden Anhörung bemerkt,

dass der Beschwerdeführer zittere und einen ängstlich traumatisierten Eindruck

hinterlasse, sobald er von den Folterungen gesprochen habe. Soweit das BFF in

seiner Vernehmlassung vom 23. April 2002 festhält, die Beobachtungen der

Hilfswerksvertretung seien nicht als ärztliches Zeugnis zu werten und würden

in keiner Art und Weise den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers beweisen,

ist festzuhalten, dass im ärztlichen Zeugnis von Dr. med. A. S. vom 13. März

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2002 ausgeführt wird, dass verschiedene Hautveränderungen am Glied des

Beschwerdeführers erkennbar seien, die sowohl von Verbrennungen herrühren als

auch durch die Weissfleckenkrankheit entstanden sein können.

Aufgrund dieser mehrfachen Indizien für eine geschlechtsspezifische

Verfolgung im Sinne der erwähnten Bestimmung wäre somit das BFF gehalten

gewesen, den Beschwerdeführer durch ein männliches Befragungsteam anzuhören.

©

30.05.03