EMARK-2003-17

EMARK - JICRA - GICRA 2003 17/101

EMARK - JICRA - GICRA

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Extraits de la décision de la CRA du 14 mai 2003, X.X.,

Serbie et Montenegro

Art. 66 al. 2 et 3 PA : allégation en procédure de révision

ou de réexamen d'un viol non invoqué en procédure ordinaire; caractère

tardif du moyen, excusable en raison de la spécificité des traumatismes.

1. Conditions auxquelles l'autorité est tenue d'entrer en

matière sur une demande de réexamen (consid. 2a-c).

2. Le fait de n'alléguer un viol qu'au stade d'une

procédure extraordinaire peut s'expliquer par les sentiments de culpabilité

et de honte, de même que par les mécanismes de défense développés par la

victime. Dans un tel cas, et dans la mesure où les autres éléments du

dossier permettent d'admettre la vraisemblance de l'ensemble des faits en

relation avec ce nouvel allégué, la demande de revision ou de réexamen ne

saurait être rejetée au seul motif qu'il aurait pu être invoqué en

procédure ordinaire (consid. 4a-c).

Art. 66 Abs. 2 und 3 VwVG: Geltendmachen einer während des

ordentlichen Verfahrens nicht vorgebrachten Vergewaltigung als Wiedererwägungs-

beziehungsweise als Revisionsgrund; Entschuldbarkeit des verspäteten

Vorbringens auf Grund der erlittenen Traumatisierung.

1. Voraussetzungen, unter welchen auf ein

Wiedererwägungsgesuch einzutreten ist (Erw. 2a-c).

2. Der Umstand, dass eine Vergewaltigung erst im Stadium

eines ausserordentlichen Verfahrens vorgebracht wird, kann durch die Gefühle

von Schuld und Scham sowie die vom Opfer entwickelten Selbstschutz-Mechanismen

erklärt werden. In einem solchen Fall - und sofern der Sachverhalt auf Grund

der übrigen Elemente der Akten bezogen auf das neue Vorbringen insgesamt als

glaubhaft erscheint - darf ein Wiedererwägungs- [bzw. Revisions-]gesuch,

nicht allein mit der Begründung abgewiesen werden, dass dieses Vorbringen im

ordentlichen Verfahren hätte geltend gemacht werden können (Erw. 4 a-c).

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Art. 66 cpv. 2 e 3 PA: allegazione in procedura straordinaira

di uno stupro non menzionato nel corso della procedura ordinaria; carattere

tardivo dell'allegazione, scusabile a causa della specificità dei traumi.

1. Condizioni giusta le quali l'autorità deve entrare nel

merito di una domanda di riesame (consid. 2 a-c).

2. Il fatto di sostenere d'aver subito uno stupro

unicamente allo stadio d'una procedura straordinaria può essere spiegato dai

sensi di colpevolezza e di vergogna nonché dai meccanismi di difesa

sviluppati dalla vittima. In tal caso, e nella misura in cui gli altri

elementi agli atti consentono d'ammettere la verosimiglianza dell'insieme dei

fatti in relazione a questa nuova allegazione, la domanda di riesame (o di

revisione) non può essere respinta adducendo quale unico motivo la tardività

della stessa (consid. 4 a-c).

Résumé des faits :

Venant du Kosovo, X. a déposé une demande d'asile en Suisse le 10 juin

1999.

Entendue le 27 juin 1999 par l'ODR, au Centre d'enregistrement pour

requérants d'asile (CERA) de Genève, puis le 6 septembre 1999 par l'autorité

compétente du canton de Vaud, elle a déclaré avoir fui son pays en raison de

la guerre et de l'insécurité qui y régnaient. Célibataire, d'ethnie

albanaise, elle vivait selon ses explications à A. Dans le courant du mois de

mars 1999 (deux semaines environ avant les premières frappes de l'OTAN), elle

s'est rendue à B., où habitait sa sœur, afin d'échapper à la peur dans

laquelle vivait la population de A., terrorisée par la police serbe et la

"Cerna Ruka" (milice de la "main noire"). Dans la semaine

suivant le début des frappes de l'OTAN, des policiers serbes ont fait irruption

dans la maison de sa sœur, et ont donné l'ordre aux occupants de quitter les

lieux. A l'extérieur, les habitants du quartier ont été mis en colonne et

dirigés vers l'Albanie. Durant le trajet, la requérante a été insultée, et

a reçu un coup de crosse de fusil. Elle est restée jusqu'au 6 ou 7 juin 1999

en Albanie, chez un ami de son beau-frère. De là, elle a rejoint l'Italie,

puis la Suisse.

Par décision du 6 décembre 1999, l'ODR a rejeté sa requête, prononcé son

renvoi de Suisse, et ordonné l'exécution de cette mesure. L'intéressée n'a

pas recouru contre cette décision.

Le 13 avril 2000, X a sollicité auprès de l'ODR le réexamen de la

décision prise à son encontre, en tant qu'elle ordonnait l'exécution de son

renvoi. A l'appui de

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cette requête, elle a déposé une attestation succincte établie le 28 mars

2000 par la doctoresse Y., à Lausanne, et fait valoir qu'elle était suivie

depuis le mois de janvier 2000 pour des troubles psychiques graves nécessitant

un traitement à long terme. Dans un rapport médical complémentaire du 30 mai

2000, son médecin soulignait les mécanismes de défense mis en place par

l'intéressée, et la fragilité de son état psychique.

Par décision du 10 juillet 2000, l'ODR a rejeté la demande de

reconsidération de X.

En procédure de recours, X. a allégué pour la première fois que les

traumatismes dont elle souffrait étaient consécutifs à un viol par des

soldats serbes, subi devant certains de ses proches, et dont elle n'avait

jusqu'ici jamais réussi à parler, et a fourni à titre de moyen de preuve un

rapport médical circonstancié. Elle a fait valoir qu'elle ne pouvait envisager

un retour au Kosovo, où elle devrait affronter le regard des siens. L'ODR a

proposé le rejet du recours, en relevant que les moyens présentés à l'appui

de la demande de réexamen étaient tardifs. Il a souligné que l'intéressée

n'avait jamais, avant le stade du recours contre le rejet de sa demande de

réexamen, fait allusion à un viol, et qu'elle avait même déclaré n'avoir

personnellement rien subi de pire, de la part des Serbes, qu'un coup de crosse

de fusil reçu durant son périple vers l'Albanie. Il a également relevé que X

n'avait fourni, dans le cadre de la procédure ordinaire, aucun rapport médical.

La recourante a versé au dossier des constats médicaux datés du 26

septembre 2000 et du 27 août 2002.

La Commission a admis le recours et invité l'ODR à mettre la recourante au

bénéfice de l'admission provisoire.

Extrait des considérants :

2. a) La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise à des

exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en

vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise (cf. notamment : A.

Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 947), n'est

pas expressément prévue par la loi fédérale sur la procédure administrative

(PA). La jurisprudence l'a cependant déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le

droit de demander la révision des décisions (ATF 109 Ib 246ss) et de l'art. 4

aCst., actuellement l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. (cf. notamment : Kölz/Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich

1998, p. 160). Une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire

ou extraordinaire). Partant,

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l'Office fédéral des réfugiés n'est tenu de s'en saisir que lorsqu'elle

constitue une "demande de reconsidération qualifiée", à savoir

lorsque le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66

PA, applicable par analogie (cf.

JICRA 1995 n°

21 p. 199ss

,

1993 n° 25 consid. 3b p. 179

)

ou lorsqu'elle constitue une "demande d'adaptation", à savoir lorsque

le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le

prononcé de la décision matérielle de première instance (si la demande

d'adaptation porte sur le réexamen d'un refus de l'asile [et non simplement

d'une mesure de renvoi], l'art. 32 al. 2 let. e LAsi sera en principe applicable

(cf.

JICRA 1998 n° 1 consid. 6 let. a à c,

p. 11ss

).

b) Une demande de nouvel examen ne saurait servir à remettre continuellement

en question des décisions administratives (ATF 109 Ib 246ss consid. 4a p. 250s.

; JAAC 40.87, p. 86 notamment). En conséquence et par analogie avec l'art. 66

al. 3 PA, il y a lieu d'exclure le réexamen d'une décision de première

instance entrée en force lorsque le requérant le sollicite en se fondant sur

des moyens qu'il aurait pu invoquer par la voie de recours contre cette

décision au fond (JAAC 35.17, p. 65; 36.18, p. 50; P. Saladin, Das

Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bâle 1979, p. 100).

c) Enfin, étant donné qu'elle lui correspond, la demande de

reconsidération qualifiée doit suivre les règles de forme de la demande de

révision

(cf. U. Beerli-Bonorand, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der

Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zurich 1985, p. 173). Par

conséquent, à l'instar de la demande de révision, elle doit mentionner de

manière précise, par des conclusions claires, les points du dispositif de la

décision contestée sur lesquels elle porte, les motifs de reconsidération

ainsi que les raisons pour lesquelles ces motifs sont applicables au cas

d'espèce, et enfin quels points de l'état de fait précédemment retenu

doivent être modifiés; lorsqu'elle est insuffisamment motivée, en ce sens

qu'elle n'indique pas de véritables et substantiels motifs de reconsidération,

la demande est irrecevable (cf.

JICRA 2002 n° 13 p.

109ss, consid. 4a, p. 112

; Moser/Uebersax, Prozessieren vor

eidgenössischen Rekurskommissionen, in : Handbücher für die Anwaltspraxis,

éd. Geiser/Münch, vol. III, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1998, p. 175s., nos

5.15, 5.18 et 5.19; Kölz/Häner, op. cit., p. 262s; F. Gygi,

Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 198s.).

3. a) En l'occurrence, l'intéressée a basé sa demande de reconsidération

du 13 avril 2000 sur la production d'un certificat médical établi le

28 mars 2000 par la doctoresse qu'elle a consultée pour la première fois

le 21 janvier précédent, en faisant valoir que ce certificat prouve que

l'exécution de son renvoi n'est pas raisonnablement exigible compte tenu de son

état de santé. L'ODR a considéré, dans sa décision du 10 juillet 2000, que

les problèmes psychiques invoqués par

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l'intéressée n'étaient pas des faits nouveaux, ouvrant la voie du

réexamen, dès lors qu'ils lui étaient connus bien avant la décision du 6

décembre 1999, puisqu'elle s'était d'ailleurs plainte de son état de santé

lors de l'audition cantonale. Ce n'est qu'à titre superfétatoire, en

soulignant qu'il était dispensé d'entrer en matière sur cet allégué, qu'il

a relevé qu'en tout état de cause des soins étaient disponibles au Kosovo.

b) Cette analyse est erronée. Certes, les problèmes psychiques de

l'intéressée sont antérieurs à la décision de l'ODR, du 6 décembre 1999,

et ont déjà été évoqués par X lors de ses auditions; ils ne constituent

donc pas, en tant que tels, un fait nouveau, au sens de l'art. 66 al.

2 let. a PA appliqué par analogie. En revanche, l'attestation du 28 mars

2000 et le certificat médical du 30 mai 2000, établis par la doctoresse Y.,

produits à l'appui de la demande, constituent, eux, des moyens de preuve

nouveaux au sens de cette même disposition, et donc un motif de réexamen. Il

s'agit en effet de moyens visant à prouver des faits déjà allégués – à

savoir l'existence de traumatismes faisant obstacle à l'exécution du renvoi

– mais qui n'ont pas été considérés comme établis dans le cadre de la

procédure ordinaire (cf.

JICRA 1994 n° 27 p.

196ss

; ATF 108 V 171s.; B. Knapp, op. cit., p. 276; U. Beerli-Bonorand,

op.cit. p. 105; A. Grisel, op. cit., p. 944).

c) Contrairement à ce que l'autorité de première instance relève dans sa

décision entreprise, elle n'était donc pas dispensée d'entrer en matière sur

la demande. A cela s'ajoute que, dans le cadre de la procédure de recours, des

faits nouveaux, au sens de l'art. 66 al. 2 PA, ont été allégués, à savoir

le viol dont l'intéressée dit avoir été victime et dont elle affirme n'avoir

pas réussi à parler plus tôt.

4. a) Conformément à l'art. 66 al. 3 PA, les moyens mentionnés à l'art.

66 al. 2 PA n'ouvrent pas la révision lorsqu'ils eussent pu être

invoqués dans la procédure précédant la décision sur recours, ou par la

voie du recours contre cette décision. Ces dispositions sont applicables in

casu, s'agissant d'une demande de réexamen "qualifiée" (cf. consid.

2c ci-dessus).

b) En l'occurrence, il ressort des rapports médicaux fournis que

l'intéressée a consulté la doctoresse Y. […], pour la première fois, le 26

janvier 2000, soit postérieurement à la décision prise par l'ODR à son

encontre, laquelle a mis fin à la procédure ordinaire. A priori, il n'était

donc pas possible à l'intéressée de déposer plus tôt le moyen de preuve

fourni à l'appui de sa demande de réexamen. La Commission observe en outre ce

qui suit : le rapport médical du 26 septembre 2000 relève que c'est à la

suite de plusieurs entretiens, après qu'une relation de confiance ait pu être

établie, que X est parvenue à parler de son vécu traumatique. Les premiers

certificats de la doctoresse Y soulignaient d'ailleurs les mécanismes de

défense (évitement d'en parler, agressivité) mis en place par l'inté-

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ressée. Dans ces conditions, il apparaît qu'on ne saurait faire grief à la

recourante de n'avoir pas consulté plus tôt une thérapeute, de manière à

pouvoir déposer en cause, dans le cadre de la procédure ordinaire, les

rapports médicaux fournis dans le cadre de la présente procédure de réexamen.

Au cours de la thérapie suivie, l'intéressée a révélé certains

événements de son vécu – en particulier le viol collectif dont elle dit

avoir été la victime – dont elle n'avait pas parlé lors de ses auditions et

qui, en procédure, ont été évoqués pour la première fois au stade du

recours contre le refus de réexamen et plus précisément encore à travers

l'anamnèse figurant dans le rapport médical du 26 septembre 2000 […]. Dans

sa réponse du 11 décembre 2000, l'autorité de première instance a

considéré que cet allégué ne devait pas être pris en compte, en se

référant à une autre affaire, dans le cadre de laquelle la Commission a eu à

juger de la vraisemblance d'un viol allégué tardivement. Sur ce point, il sied

de souligner que, dans le cadre de cette dernière affaire, la plausibilité des

faits avait été écartée essentiellement sur la base d'autres éléments, la

Commission ayant d'emblée mis en exergue que le seul caractère tardif de

l'allégué ne suffisait pas, s'agissant de ce type d'atteinte à l'intégrité,

à écarter leur vraisemblance. Il est en effet connu et scientifiquement

établi que les personnes gravement traumatisées ne peuvent, dans la majorité

des cas, parler spontanément, de manière complète et exempte de

contradictions, de leur vécu, et ont même tendance à éviter toute pensée,

sentiment ou conversation se rapportant aux événements à l'origine de leur

traumatisme. Cette tendance peut même aller jusqu'à l'incapacité, totale ou

partielle, de se souvenir des aspects importants de la période d'exposition au

facteur de stress (sur cette question, voir en particulier

JICRA

1996 n° 16 consid. 3a p. 139s

.; U. Rauchfleisch, die Folter und ihre

Folgen, ASYL 1995/1 p. 8ss; W. Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Bâle/Francfort-sur-le-Main

1990 p. 297). Certains professionnels soulignent également les sentiments de

culpabilité et de honte que peuvent développer les victimes de traumatismes et

dont il y a lieu de tenir compte s'agissant de l'approche de ces personnes (cf.

F. Haenel, Zur Begutachtung psychisch reaktiver Traumafolgen, Zeitschrift für

Ausländerrecht und Ausländerpolitik (ZAR) 1/2003 p. 18ss). Dans le cas concret,

il est patent que des facteurs d'ordre culturel peuvent également avoir conduit

la recourante à taire les humiliations subies, qui sont pour elle constitutives

d'un déshonneur pour sa famille (cf. A. Birck, Zur Erfüllbarkeit der

Anforderungen der Asylanhörung für traumatisierte Flüchtlingen aus

psychologischer Sicht, ZAR 1/2002 p. 28ss). Les rapports médicaux fournis,

lesquels soulignent, comme rappelé plus haut, les mécanismes de défense (évitement

d'en parler, agressivité) mis en place par la patiente, confirment en l'espèce

que le caractère tardif de l'allégué ne saurait constituer un indice

d'invraisemblance (cf. rapports de la doctoresse Y., des 30 mai et 26

septembre 2000). Pour les mêmes raisons, l'on ne saurait opposer à

l'intéressée l'art. 66 al. 3 PA en retenant qu'elle aurait

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pu alléguer, déjà dans le cadre de la procédure ordinaire, les faits

évoqués dans le cadre de la présente procédure. Au demeurant, certaines

déclarations relevées dans le procès-verbal d'audition de l'autorité

cantonale constituent un indice de l'incapacité de l'intéressée à évoquer

son vécu de manière précise et complète, et de l'importance de ses

traumatismes […].

c) En définitive, les moyens invoqués ne sauraient être considérés comme

tardifs.

5. Il reste à déterminer si les faits et moyens de preuve invoqués à

l'appui de la présente procédure justifient de modifier la décision prise à

l'encontre de X.

En effet, les moyens de preuve fournis sont pertinents, puisque susceptibles,

par leur nature et par l'éclairage nouveau qu'ils amènent sur l'origine des

traumatismes de l'intéressée, d'amener à une appréciation différente de son

cas. Il convient donc de procéder à un nouvel examen de la question du

caractère exigible de l'exécution du renvoi, en tenant compte de ces nouveaux

éléments et moyens de preuve.

6. a) Selon l'art. 14a al. 4 LSEE, l'exécution du renvoi ne peut notamment

pas être raisonnablement exigée si elle implique une mise en danger concrète

de l'étranger. Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés

de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions

de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement

persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de

violences généralisées, et ensuite aux personnes pour qui un retour

reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne

pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui

incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects

humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger

concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public

militant en faveur de son éloignement de Suisse (

JICRA

1999 n° 28 p. 170

et jurisp. citée; 1998 n° 22 p. 191).

b) S'agissant de la situation particulière de la recourante, la Commission

estime inutile de déterminer si X, aujourd'hui âgée de 27 ans, pourrait, en

cas de retour au Kosovo, bénéficier du soutien des membres de sa famille, et

surtout du suivi thérapeutique nécessaire. Elle considère en effet qu'en tout

état de cause, l'exécution du renvoi de la recourante ne peut être

raisonnablement exigée, au vu des troubles dont elle souffre en raison des

graves préjudices subis et du pronostic posé par la praticienne consultée.

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Selon la doctoresse Y., l'intéressée souffre d'un état de stress

post-traumatique (F 43.1). Dans son rapport médical du 26 septembre 2000, la

praticienne posait le diagnostic suivant : Etat dépressif sévère sans

symptômes psychotiques, avec risque suicidaire (F 32.2). Le rapport médical du

27 août 2002 démontre une évolution positive de l'intéressée puisque le

diagnostic est le suivant : Etat de stress post-traumatique (F 43.1 selon la

CIM-10); trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen sans syndrome

somatique (F33.10); modification durable de la personnalité (F62.0). La

doctoresse Y. observe notamment : la confiance étant établie dans la relation

thérapeutique, la patiente participe pleinement à la relation thérapeutique.

Elle souffre encore d'angoisses, de cauchemars, et de somnambulisme et a peur de

devenir folle. Elle a encore des difficultés à avoir confiance en l'autre et

en elle-même et elle mène une vie assez isolée. La thymie reste déprimée

avec tendance à pleurer ou à des actes de révolte (d'auto ou

d'hétéro-agressivité) et par moments avec des idées mortifères. Cela étant,

la Commission retient que, même s'il est actuellement qualifié de moyen,

l'épisode dépressif actuel a été précédé d'un trouble sévère et que

l'on peut s'attendre à un nouvel épisode de cet ordre si l'intéressée doit

être confrontée aux difficultés d'un retour, en particulier dans la région

qui a été le théâtre des événements douloureux à l'origine de son état.

Or, lors d'un épisode dépressif sévère, le sujet est incapable de poursuivre

des activités sociales, ménagères ou professionnelles (cf. CIM-CID,

Descriptions Cliniques et Directives pour le diagnostic, ad F32.2). Par ailleurs,

la praticienne pronostique dans le cas particulier des risques suicidaires qui

seraient liés à une aggravation de l'état psychique de l'intéressée. Ces

risques sont d'autant plus à prendre en compte que la doctoresse Y. a, depuis

le début de la thérapie, souligné la tendance chez l'intéressée, qui se

sentait à la fois humiliée et coupable, à des actes de défense

d'auto-agressivité (cf. rapport médical du 26 septembre 2000 […]). A cela

s'ajoute qu'en tant que femme célibataire, l'intéressée serait naturellement

appelée à solliciter le soutien et l'encadrement social des membres de sa

famille. Or, elle craint particulièrement un retour qui la confronterait à des

retrouvailles avec ces derniers, du fait que certains de ses proches ont été

témoins des violences dont elle a été victime, et qu'elle estime avoir, à

travers cette humiliation, apporté le déshonneur à sa famille (sur la

question du rôle de facteurs culturels s'agissant de violences d'ordre sexuel,

cf. A. Blick, op. cit. p. 30s.). La Commission considère que cet élément est

susceptible d'accroître dans le cas concret le risque suicidaire en cas de

retour.

c) Au vu de ce qui précède, la Commission estime que l'exécution du renvoi

exposerait l'intéressée à une mise en danger concrète, au sens de l'art. 14a

al. 4 LSEE. Partant, il y a lieu d'y renoncer et de mettre X au bénéfice de

l'admission provisoire.

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04.11.03