EMARK-2002-7

EMARK - JICRA - GICRA   2002 7/46

EMARK - JICRA - GICRA

2002 / 7

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 18. Januar 2002 i.S. L. O.-K.,

Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo)

Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz

AsylG: Bedeutung des Schutzes des Familienlebens und des Prinzips der Einheit

der Familie, wenn sich der Ehegatte in der Schweiz im Strafvollzug befindet.

1. Der Ehegatte eines sich im Strafvollzug befindenden

abgewiesenen Asylsuchenden kann aus dem Prinzip der Einheit der Familie

gemäss Art 44 Abs. 1, 2. Halbsatz AsylG kein Bleiberecht ableiten (Erw. 5a).

2. Die Anwesenheit des Ehegatten in der Schweiz zwecks

Strafvollzug gilt nicht als "gefestigtes Anwesenheitsrecht" im Sinne

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 EMRK. Der

Wegweisungsvollzug des anderen Ehegatten und der Kinder verletzt Art. 8 EMRK

und Art. 13 Abs. 1 BV nicht (Erw. 5b).

3. Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs des Ehegatten und

der Kinder des Strafgefangenen (Erw. 5d).

Art 8 CEDH, art. 13 al. 1 Cst. et art. 44 al. 1, 2ème phr.

LAsi : portée de la protection de la vie familiale et du principe de l'unité

de la famille lorsqu'un conjoint exécute en Suisse une peine privative de

liberté.

1. Pour demeurer en Suisse, l'épouse ne peut invoquer le

principe de l'unité de la famille à forme de l'art. 44 al. 1, 2ème phr.

LAsi en se fondant sur la détention de son mari, demandeur d'asile débouté

(consid. 5a).

2. Le séjour en Suisse du conjoint exécutant une peine

privative de liberté n'a pas la valeur d'un "droit de présence

stable" tel que défini par la jurisprudence du Tribunal fédéral

relative à l'art. 8 al. 1 CEDH. L'exécution du renvoi de l'épouse et de ses

enfants ne viole ni l'art. 8 CEDH ni l'art. 13 al. 1 Cst. (consid. 5b).

3. Exigibilité de l'exécution du renvoi du conjoint et

des enfants de la personne détenue (consid. 5d).

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Art. 8 CEDU, Art. 13 cpv. 1 Cost. e Art. 44 cpv. 1, 2° frase

LAsi: portata della protezione della vita famigliare e del principio dell'unità

della famiglia allorquando un coniuge sconta una pena privativa della libertà

in Svizzera.

1. La moglie non può invocare il principio dell'unità

della famiglia - ai sensi dall'art. 44 cpv. 1, 2° frase LAsi -, per potere

rimanere in Svizzera insieme al marito detenuto, la cui domanda d'asilo è

stata definitivamente respinta (consid. 5a).

2. Il soggiorno in Svizzera del coniuge che sconta una

pena privativa della libertà non ha valore di "diritto di soggiorno

certo" ai sensi della giurisprudenza del Tribunale federale relativa

all'art. 8 cpv. 1 CEDU. L'esecuzione dell'allontanamento della moglie e dei

figli non viola pertanto né l'art. 8 CEDU né l'art. 13 cpv. 1 Cost. (consid.

5b).

3. Esigibilità dell'esecuzione dell'allontanamento del

coniuge e dei figli della persona detenuta (consid. 5d).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, sie habe ihre Heimat

zusammen mit den Kinder im Jahre 1999 wegen der Kriegssituation verlassen und

sei ihrem seit 1994 in der Schweiz lebenden Ehemann gefolgt.

Das BFF wies das Asylgesuch mit Verfügung vom 12. Mai 2000 ab und ordnete

die Wegweisung und deren Vollzug an.

Mit Beschwerde vom 13. Juni 2000 machte die Beschwerdeführerin bestehende

Wegweisungsvollzugshindernisse geltend, mit der Begründung, dass ihr Ehemann in

der Schweiz eine langjährige Haftstrafe zu gewärtigen habe.

In seiner Vernehmlassung vom 28. August 2000 beantragte das BFF die Abweisung

der Beschwerde.

Gemäss Urteilsauszug vom 20. Februar 2001 wurde der Ehemann der

Beschwerdeführerin am 8. Januar 2001 zu vier Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung

der Untersuchungshaft von 139 Tagen, und Landesverweisung für die Dauer von

acht Jahren verurteilt.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

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Aus den Erwägungen:

5. a) Die Beschwerdeführerin verfügt über keine fremdenpolizeiliche

Aufenthaltsbewilligung. Bezüglich des geltend gemachten Anspruchs auf Einheit

der Familie ist festzustellen, dass ein solcher auf Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz

AsylG basierender Anspruch besteht, solange das Verfahren des Ehegatten nicht

abgeschlossen ist beziehungsweise dieser über ein mit dem Asylverfahren im

Zusammenhang stehendes Anwesenheitsrecht verfügt (vgl.

EMARK 1998 Nr.

31

;

EMARK

1999 Nr. 1

). Vorliegend wurde das Asylgesuch des Ehemannes der

Beschwerdeführerin jedoch rechtskräftig abgewiesen, die

Flüchtlingseigenschaft verneint und die Wegweisung und deren Vollzug

angeordnet. Der Ehemann der Beschwerdeführerin verfügt nicht über ein aus dem

Asylrecht abgeleitetes Anwesenheitsrecht. Unter diesen Umständen kann sich die

Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz der Einheit der Familie gemäss Art.

44 Abs. 1 AsylG berufen. Dass die Wegweisung des Ehemannes aus Gründen

ausserhalb des Asylverfahrens vorderhand nicht vollzogen werden kann, ändert

daran nichts. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1

AsylG).

b. aa) Wie rechtskräftig feststeht, ist es der Beschwerdeführerin nicht

gelungen, eine gemäss Art. 3 AsylG relevante Gefährdung nachzuweisen oder

glaubhaft zu machen; mithin erfüllt die Beschwerdeführerin die

Flüchtlingseigenschaft nicht. Die Normen des flüchtlingsrechtlichen

Non-refoulements (Art. 5 AsylG, Art. 25 Abs. 2 BV, Art. 33 FK) schützen nur

Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG

beziehungsweise Art. 1 A FK erfüllen. Auf abgewiesene Asylbewerber mit

fehlender Flüchtlingseigenschaft findet dieses Rückschiebungsverbot keine

Anwendung. Nach dem Gesagten ist eine erzwungene Rückkehr in den Kosovo unter

dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.

Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerdeführerin noch aus

den Akten Anhaltspunkte dafür, dass ihr für den Fall einer Ausschaffung im

Kosovo mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK

verbotene Strafe oder Behandlung drohen würde. Gemäss Praxis der Strassburger

Organe sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste die Beschwerdeführerin

eine konkrete Gefahr nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihr im Fall einer

Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohe [...] (vgl. dazu BGE

111 Ib 71 m.H.; Urteile EGMR Series A Vol. 161 [= EuGRZ 1989 S. 314], 201 [=

EuGRZ 1991 S. 203], 215 [= HRLJ 1991 S. 432]; Urteil EGMR v. 6. Februar 2001

i.S. Bensaid c. Grossbritannien, Nr. 44599/98, m.w.H., vgl. auch

EMARK 2001 Nr.

17

, S. 130 f., u. Nr. 16, S. 122).

bb) Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8

EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen kann und der Wegweisungsvollzug aus

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diesem Grund unzulässig wäre. Gemäss Art. 8 EMRK, in Art. 13 Abs. 1 BV

auch grundrechtlich verankert, wird das "Familienleben" geschützt

(vgl. J. P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 110).

Zweifellos umschliesst der Familienbegriff aus Art. 8 EMRK die

Beschwerdeführerin, deren Ehemann und die aus dieser Verbindung entstandenen

Kinder. Auf Art. 8 EMRK kann sich gemäss ständiger Praxis des Schweizerischen

Bundesgerichts jedoch nur berufen, wer in der Schweiz über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht verfügt, nicht aber, wenn das Anwesenheitsrecht nur befristet

ist (BGE 115 Ib 100). Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung wird zwar in der

Literatur teilweise insoweit kritisiert, als sich auch Ausländer, welche bloss

über eine Aufenthaltsbewilligung ohne Rechtsanspruch verfügen, jedoch

voraussichtlich für unbestimmte Zeit in der Schweiz bleiben können,

grundsätzlich auf den Schutz von Art. 8 EMRK berufen können sollten (vgl. M.

Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin

1999, S. 427 und 487 f.; Müller, a.a.O., S. 115; M. Spescha, Handbuch zum

Ausländerrecht, Bern 1999, S. 188). Diese Kritik greift allerdings für die

vorliegende Konstellation nicht, hat doch der Ehemann der Beschwerdeführerin

die Schweiz nach Ablauf der Haftstrafe zu verlassen. Eine Auseinandersetzung mit

der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichenden Meinung rechtfertigt

sich unter diesen Umständen nicht. Ohnehin wurde vom Europäischen Gerichtshof

die schweizerische Rechtsprechung mit ausdrücklichem Verweis auf das

"gefestigte Anwesenheitsrecht" bestätigt (vgl. EGMR-Entscheid vom 19.

Februar 1996 i.S. Gül c. Schweiz, Nr. 23218/94).

Vorliegend ist demnach festzustellen, dass der Ehemann der

Beschwerdeführerin zwar vorübergehend einer Anwesenheitspflicht unterliegt,

diese jedoch auf seine Haftzeit beschränkt ist und er nach deren Ablauf

strafrechtlich des Landes verwiesen wird. Das "Anwesenheitsrecht"

beziehungsweise die Pflicht, während der Haftzeit in der Schweiz zu verbleiben,

kann unter diesen Umständen jedenfalls nicht als "gefestigt" im Sinne

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten. So entschied auch das

Bundesgericht in einem gleich gelagerten Fall, in der die Ehefrau und die

Tochter eines Straftäters aus Kosovo beanstandeten, der Ehemann und Vater

müsse eine sechsjährige Haftstrafe in der Schweiz absitzen und die Familie

habe im Falle des Wegweisungsvollzugs keine Möglichkeit, das Besuchsrecht

auszuüben, das "Anwesenheitsrecht" eines Gefangenen sei kein

gefestigtes im Sinne der Rechtsprechung, weshalb die Berufung auf Art. 8 Abs. 1

EMRK nicht möglich sei. Eine dagegen erhobene Beschwerde beim Europäischen

Gerichtshof für Menschenrechte beurteilte das Gericht als unzulässig, mit der

Begründung, der Eingriff in das geschützte Familienleben sei nicht

übermässig, zumal mit dem Inhaftierten schriftlich oder telefonisch

kommuniziert werden könne (vgl. Zulässigkeitsentscheid vom 26. Juni 2001 i.S.

S. u. A. S. c. Schweiz, Nr. 70258/01; NZZ, Ausgabe vom 3. August 2001, Nr. 177,

S. 37; un-

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publizierter BGE vom 27. März 2001 [2A. 561/2000]. Der angeordnete

Wegweisungsvollzug verletzt diesen Erwägungen gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13

Abs. 1 BV nicht.

c) Die Beschwerdeführerin macht denn auch in ihrer Eingabe die

Berücksichtigung von Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 3 KRK nicht im

Hinblick auf die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs, sondern auf dessen

Unzumutbarkeit geltend. Diesbezüglich muss eine Beurteilung der

Familieninteressen jedoch insoweit unterbleiben, als im Rahmen der Prüfung der

Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs lediglich die Lage im Heimatland zu

berücksichtigen ist und kein Raum für die Beurteilung der Situation in der

Schweiz bleibt.

d) Aus humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher

Pflichten der Schweiz, wird auf den Vollzug der Wegweisung auch verzichtet, wenn

die Rückkehr in den Heimatstaat für den Betroffenen eine konkrete Gefährdung

darstellt. Eine solche kann angesichts der im Heimatland herrschenden

allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine

Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund anderer

Gefahrenmomente, wie beispielsweise einer notwendigen medizinischen Behandlung,

angenommen werden (vgl. Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren

vom 22. Juni 1990, BBl 1990 II 668).

aa) Vorausgehend ist festzustellen, dass angesichts der heutigen Lage im

Kosovo in dieser Provinz nicht mehr von einer Situation der allgemeinen Gewalt

oder von kriegerischen oder bürgerkriegsähnlichen Verhältnissen gesprochen

werden muss. Trotz der bekanntermassen schwierigen Lebensbedingungen im Kosovo

ist nicht davon auszugehen, dass eine Rückkehr dorthin für die der albanischen

Ethnie angehörige Beschwerdeführerin und deren Kinder aus diesem Grund

grundsätzlich unzumutbar wäre, nachdem die internationale Staatengemeinschaft

die militärische Sicherheit im Kosovo gewährleistet und den Wiederaufbau der

zahlreichen zerstörten Häuser unterstützt.

bb) Es bleibt demnach im vorliegenden Fall zu prüfen, ob individuelle

Gründe vorliegen, die eine Rückkehr der Beschwerdeführerin in ihren

Heimatstaat als unzumutbar erscheinen lassen.

Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, dass sich die

wirtschaftliche Situation im kriegsversehrten Kosovo für eine Frau mit drei

Kindern zwischen zwei und neun Jahren als besonders schwierig erweist.

Allerdings weist die Vorinstanz ihrerseits zu Recht auf das bestehende

Beziehungsnetz hin. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass

die Beschwerdeführerin nicht mit der Unterstützung der Familie des Ehemannes

rechnen

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könnte, selbst wenn sich letzterer noch bis zum Ende der Haftzeit in der

Schweiz aufhalten muss. Aufgrund dieser Umstände muss, trotz der angegebenen

bescheidenen finanziellen Verhältnisse der Familie, nicht damit gerechnet

werden, dass die Beschwerdeführerin und ihre Kinder in eine extreme

Gefährdungslage geraten würden. Insbesondere erscheint es wahrscheinlich, dass

sich mit der Unterstützung der verschiedenen Verwandten und dem durch

internationale Hilfe unterstützten Wiederaufbau auch eine Wohnmöglichkeit für

die Familie schaffen liesse. Immerhin ist auch zu berücksichtigen, dass die

Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise im Familienbetrieb als Verkäuferin

gearbeitet hat und es daher möglich erscheint, dass sie - wenn auch nicht mehr

im Familienbetrieb, da dieser gemäss eigenen Angaben nicht mehr bestehe -

erneut einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Allerdings wird dies aufgrund der

schlechten wirtschaftlichen Situation und der gesellschaftlichen Stellung der

Frau im Heimatland der Beschwerdeführerin nicht einfach sein. Zu beachten ist

dabei jedoch, dass es sich um eine sehr befristete Zeitspanne handelt, in der

die Beschwerdeführerin ohne ihren Ehemann in der Heimat auskommen muss - die

bedingte Entlassung des Ehemannes aus dem Strafvollzug ist offenbar ab 15. Mai

2002 möglich. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Gefahr der

Diskriminierung der Beschwerdeführerin als alleinstehende Mutter besteht unter

den gegebenen Umständen kaum.

Es ist damit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin zwar schwierigen

Lebensbedingungen gegenübersteht, aufgrund des sozialen Netzes im Kosovo und

des Umstandes, dass ihr Ehemann nach der Entlassung aus der Haft seinerseits in

den Kosovo zurückkehren muss, jedoch nicht damit zu rechnen ist, dass die

Beschwerdeführerin und ihre Kinder mit dem Wegweisungsvollzug in eine extreme

Gefährdungslage gedrängt werden. An dieser Einschätzung vermag auch der

Umstand, dass gemäss Art. 3 KRK das Kindeswohl zu berücksichtigen ist, nichts

zu ändern, reist doch die Beschwerdeführerin zusammen mit ihren Kindern aus.

Eine eigenständige Integration und Verankerung der Kinder in der

schweizerischen Gesellschaft ist angesichts ihres Alters nicht in einem Masse

anzunehmen, als dass bezüglich der Kinder von Unzumutbarkeit gesprochen werden

könnte. Nach dem Gesagten muss der Vollzug der Wegweisung durch Rückschaffung

der Beschwerdeführerin und der Kinder nicht als unzumutbar bezeichnet werden.

Dabei fällt es in die Kompetenz der Vorinstanz, eine den Umständen angemessene

Ausreisefrist anzusetzen.

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14.05.02