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EMARK-2002-15

Art. 32-34, 37 und 45 Abs. 2 AsylG:

Emark · 2002-09-06 · Deutsch CH
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1. Sind die Voraussetzungen für einen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 32 - 34 AsylG gegeben, hat das BFF auf ein Asylgesuch auch dann nicht einzutreten, wenn die in Art. 37 AsylG enthaltene Entscheidungsfrist von 20 Arbeitstagen nach der Gesuchstellung längst abgelaufen ist (Erw. 5d).

Erwägungen (4 Absätze)

E. 1 Sind die Voraussetzungen für einen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 32 - 34 AsylG gegeben, hat das BFF auf ein Asylgesuch auch dann nicht einzutreten, wenn die in Art. 37 AsylG enthaltene Entscheidungsfrist von 20 Arbeitstagen nach der Gesuchstellung längst abgelaufen ist (Erw. 5d).

E. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und deren sofortigen Vollzug an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Am 2. Oktober 2001 reichte der Beschwerdeführer durch seinen neuen Rechtsvertreter bei der ARK Beschwerde gegen diese Verfügung ein. Nachdem bereits am 4. Oktober 2001 mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters der ARK der Vollzug provisorisch ausgesetzt wurde, wurde mit Zwischenentscheid vom 18. Oktober 2001 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder hergestellt. Das BFF schloss in seiner Vernehmlassung vom 20. Dezember 2001 auf Abweisung der Beschwerde. Die ARK weist zwar die Rüge der Verletzung der für Nichteintretensentscheide geltenden Fristbestimmungen im Wesentlichen ab, hebt indessen die angefochtene Verfügung aus anderen verfahrensrechtlichen Gründen auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an das BFF zurück. Aus den Erwägungen:

E. 5 a) Das BFF ist auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers in Anwendung von

Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG im Wesentlichen mit der Begründung nicht

eingetreten, der Beschwerdeführer habe keine entschuldbaren Gründe dartun

können, die es ihm verunmöglicht haben könnten, zum Nachweis seiner

Identität taugliche Ausweispapiere einzureichen. Die Darstellung des

Beschwerdeführers, er habe nie Identitätspapiere besessen und er sei von Delhi

aus nach Frankfurt und von da aus nach Zürich mit einem gefälschten indischen

Reisepass gereist, sei realitätsfremd. Erfahrungsgemäss sei die geschilderte

Reise ohne gültige Reisedokumente nicht möglich. Befremdend sei auch, dass

sich der Beschwerdeführer während der Reise nie habe ausweisen müssen und der

Schlepper alles für ihn

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erledigt haben soll. Auch könne nicht nachvollzogen werden, dass der

Beschwerdeführer nicht gewusst haben wolle, auf welchen Namen sein gefälschter

indischer Reisepass gelautet habe. Personen, welche genötigt seien, mit einem

gefälschten Reisepass zu reisen, wüssten nämlich sehr wohl, auf welchen Namen

dieser laute, weil sie jederzeit damit rechnen müssten, nach diesem gefragt zu

werden. Aufgrund der geschilderten Unstimmigkeiten sei davon auszugehen, dass

der Beschwerdeführer tatsächlich über relevante Identitätspapiere verfüge,

diese aber den Schweizer Asylbehörden vorsätzlich vorenthalte, um den

drohenden Vollzug einer allfälligen Wegweisung zu erschweren oder zu vereiteln.

Zudem enthielten die Aussagen auch keine Hinweise auf eine Verfolgung, die sich

nicht als offensichtlich haltlos erweisen würden. So habe er unter anderem

vorgegeben, für die Maobadi aktiv gewesen zu sein, doch habe er jene

grundlegenden Kenntnisse vermissen lassen, die von einem Aktivisten dieser

Partei zu erwarten seien, und lediglich erklärt, nur ein kleines Mitglied

gewesen zu sein und von Politik keine Ahnung zu haben. Ausserdem habe sein

Verhalten nicht demjenigen einer Person, die wisse, dass sie zu Hause

behördlich gesucht werde, entsprochen. So wolle der Beschwerdeführer, nachdem

er sich nach den vorgebrachten polizeilichen Suchen bei seinem Onkel versteckt

gehalten habe, freiwillig nach Hause zurückgekehrt sein.

b) In der Beschwerde wird gerügt, die vorinstanzliche Verfügung verletze

den verfassungsrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung,

welcher aus Art. 4 aBV direkt aus der Bundesverfassung abgeleitet werde (Art. 29

Abs. 3 BV), sowie Art. 22 Abs. 1 KRK, welcher einem asylsuchenden Kind

angemessenen Schutz bei der Wahrnehmung seiner Rechte bieten wolle. Im Weiteren

verletze die Verfügung Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör),

Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG sowie Art. 55 Abs. 2 VwVG. Zudem erscheine das

Nichteintreten auf das Asylgesuch vom 8. November 1999 mit Verfügung vom 17.

September 2001 auch aus anderen Gründen nicht zulässig. Gemäss Art. 37 AsylG

seien Nichteintretensentscheide innerhalb von 20 Arbeitstagen nach der

Gesuchstellung zu treffen. Es handle sich dabei zwar um eine Ordnungsfrist, die

jedoch auch für die materielle Beurteilung eine Bedeutung haben sollte.

Vorliegend sei der Entscheid rund zweiundzwanzig Monate nach Gesuchseinreichung

gefällt worden. Mit der 20-tägigen Ordnungsfrist sei vom Gesetzgeber

angestrebt worden, offensichtliche Fälle bereits an der Empfangsstelle zu

erledigen und den sofortigen Vollzug anzuordnen. Es widerstrebe aber dem

Gesetzeszweck, Nichteintretensentscheide zu fällen, wenn der Gesuchsteller

bereits einem Kanton zugewiesen worden sei, über eine Wohnung verfüge, arbeite

und bereits über Monate oder sogar jahrelang in der Schweiz lebe und arbeite.

Die Ordnungsfrist nach Art. 37 AsylG habe demnach auch in diesem Zusammenhang

Bedeutung.

2002 / 15 - 125

c) Die Nichteintretenstatbestände sind in Art. 32 bis 34 AsylG geregelt.

Diese Bestimmungen sind nicht als "Kann-Bestimmung" formuliert und

räumen folglich dem BFF kein Rechtsfolgeermessen ein. Vielmehr muss das BFF

einen Nichteintretensentscheid dann fällen, wenn es feststellt, dass ein

Tatbestand der Art. 32 bis 34 AsylG erfüllt ist (vgl. hierzu auch

EMARK

1994 Nr. 6, Erw. 5, S. 52

). Im vorliegenden Fall ist das BFF gestützt auf

Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch nicht eingetreten. Hierzu ist

festzustellen, dass es der Beschwerdeführer trotz schriftlicher Aufforderung

vom 8. November 1999 versäumt hat, innert der gesetzlichen Frist von 48 Stunden

- und übrigens bis heute - ein Reisepapier oder ein anderes Dokument zu den

Akten zu geben, aus dem seine Identität hervorgeht. Der Beschwerdeführer

vermag weder entschuldbare Gründe für das Nichteinreichen von

Identitätspapieren glaubhaft darzulegen, noch liegen Hinweise auf eine

Verfolgung im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG vor, die sich nicht als

offensichtlich haltlos erweisen. Seine zu Protokoll gegebenen Aussagen, ein

Kollege von ihm habe die Polizei orientiert, dass er Mitglied der Mao-Partei sei

beziehungsweise eine Person vom Dorf, deren Name er nicht kenne, habe ihn bei

der Polizei verraten beziehungsweise ein Nachbar müsse wohl die Polizei

informiert haben, sind offensichtlich widersprüchlich und zudem auch deshalb

unglaubhaft, weil nicht schlüssig ist, wie der Beschwerdeführer von der

behaupteten Denunziation durch seinen Kollegen beziehungsweise eine ihm

namentlich unbekannte Person beziehungsweise einen Nachbarn erfahren haben soll.

Diese offensichtlich haltlosen Vorbringen schliessen eine mögliche Annahme, das

BFF habe den Nichteintretensentscheid deshalb nicht innert 20 Arbeitstagen nach

der Gesuchstellung gefällt (vgl. Erw. 5d - e hiernach), weil es sich bezüglich

der Frage des Vorliegens von Hinweisen auf eine Verfolgung nicht im Klaren

gewesen sei, völlig aus. Da somit im konkreten Fall sämtliche

Tatbestandsmerkmale von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG von Anfang an erfüllt

waren, hatte das BFF grundsätzlich einen Nichteintretensentscheid zu fällen.

d) Bezüglich der Frage der Einhaltung der für Nichteintretensentscheide in

Art. 37 AsylG festgesetzten Entscheidungsfrist von 20 Arbeitstagen nach der

Gesuchstellung hat die ARK bisher in vereinzelten nicht publizierten Fällen

entschieden, dass das BFF dann keinen Nichteintretensentscheid mehr fällen

dürfe, wenn diese Behandlungsfrist unbegründet und massiv überschritten

worden sei. Diese Praxis, die jeweilen zur Kassation der angefochtenen

Verfügung führte, lässt sich bei strikter Beachtung des Wortlauts der

einschlägigen Gesetzesnormen nicht weiter aufrecht erhalten. Vielmehr ist in

Abkehr von dieser Praxis und entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers

festzustellen, dass das BFF bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale nach Art. 32

bis 34 AsylG auch dann einen Nichteintretensentscheid fällen muss, wenn, wie im

vorliegenden Fall, die Entscheidungsfrist von Art. 37 AsylG unbegründet

überschritten und damit dem

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Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht nachgekommen wurde. Wie in der

Beschwerde zwar zu Recht festgehalten wird, sind Nichteintretensentscheide

gemäss Art. 37 AsylG in der Regel innerhalb von 20 Arbeitstagen nach der

Gesuchstellung zu treffen und summarisch zu begründen. Es handelt sich jedoch

dabei um eine so genannte Ordnungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist, was sich

aus der Formulierung, wonach die entsprechende Verfügung "in der

Regel" innerhalb von 20 Tagen zu erlassen ist, ergibt. Zudem geht aus der

Botschaft zum Asylgesetz klar hervor, dass der Gesetzgeber keine

Behandlungsfrist im Sinne einer Verwirkungsfrist haben wollte (vgl. Botschaft

zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995; BBl 1996 II

59). Somit können Nichteintretensentscheide durchaus auch nach Ablauf der

20-tägigen Entscheidungsfrist gefällt werden. Hierzu ist insbesondere auf

Nichteintretensentscheide hinzuweisen, welche gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst.

b oder c AsylG ergehen, weil eine Identitätstäuschung oft nicht sofort

feststellbar ist oder weil eine Verletzung der Mitwirkungspflicht häufig erst

eine gewisse Zeit nach der Einreichung des Asylgesuchs begangen wird. Dies will

aber nicht heissen, dass die in Frage stehende Ordnungsfrist völlig

bedeutungslos wäre. Vielmehr ergibt sich aus dieser Regelung die klare Absicht

des Gesetzgebers, das Verfahren bei Asylgesuchen nach Art. 32 bis 34 AsylG zu

beschleunigen.

e) Im vorliegenden Fall erscheint es jedoch stossend und widerspricht dem

Sinne des Gesetzes, dass das BFF, nachdem es seine Verfügung erst nach über

eineinhalb Jahren seit der kantonalen Anhörung getroffen hat, ohne dass das

Verfahren besondere Abklärungen erfordert hätte oder die

Verfahrensverzögerung vom Beschwerdeführer zu verantworten wäre, und damit

das Beschleunigungsgebot missachtet hat, gestützt auf Art. 45 Abs. 2 AsylG den

sofortigen Vollzug der Wegweisung verfügt hat. Dies um so mehr, als es sich bei

dieser Bestimmung um eine "Kann"-Vorschrift handelt, mit welcher den

Behörden ein Rechtsfolgeermessen eingeräumt wird, und der Zweck dieser

Bestimmung, nämlich die Verfahrensbeschleunigung, in casu längst dahingefallen

ist. Zwar kann die ARK als Beschwerdeinstanz eine unverhältnismässige

Anwendung von Art. 45 Abs. 2 AsylG dahingehend korrigieren, dass der zuständige

Instruktionsrichter den verfügten sofortigen Vollzug während des

Beschwerdeverfahrens aussetzt und einer Beschwerde die entzogene aufschiebende

Wirkung wiederherstellt. Diese Korrektur ist jedoch immer nur dann möglich,

wenn überhaupt Beschwerde erhoben wird und diese form- und fristgerecht

eingereicht wird. Dies bedeutet, dass die von der Verfügung betroffene Person

innert 24 Stunden seit Eröffnung der Verfügung eine Beschwerde mit einem

Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 112 Abs. 1

AsylG) einreichen muss, wenn sie nicht riskieren will, nach Ablauf dieser Frist

ausgeschafft zu werden (vgl.

EMARK 1995 Nr. 13,

S. 119 ff

.). Kommt hinzu, dass die Be-

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schwerde an bestimmte Formen gebunden ist, was für die von der Verfügung

betroffene Person ein weiteres Erschwernis darstellt, da sie entweder als Laie

nicht ohne weiteres in der Lage ist, persönlich eine formgerechte Beschwerde zu

verfassen, oder innert so kurzer Frist einen Rechtsvertreter finden und ihn mit

der Interessenwahrung beauftragen muss. Daraus erhellt, dass die Anordnung des

sofortigen Vollzugs umso stossender ist, je grösser die zeitliche Diskrepanz zu

den in Art. 37 AsylG vorgesehenen 20 Arbeitstagen seit der Gesuchstellung ist.

Sie stellt dann eine Verletzung der Ermessensbefugnis des BFF dar, wenn die

Anordnung selbst dann noch getroffen wird, wenn der Zweck der

Verfahrensbeschleunigung offensichtlich nicht mehr erfüllt wird. Dies trifft in

casu zu, da die angefochtene Verfügung erst über 22 Monate nach der

Gesuchstellung erlassen wurde und der Beschwerdeführer diese

Verfahrensverzögerung nicht verursacht hat. Es erscheint deshalb angebracht, in

Fällen wie dem Vorliegenden die Wegweisung des Beschwerdeführers nach den

Vorschriften von Art. 45 Abs. 1 AsylG zu verfügen und dem Beschwerdeführer

eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen. Darüber braucht allerdings in casu

nicht befunden zu werden, weil die Verfügung aus nachfolgender Erwägung

aufzuheben ist.

E. 6 a)

[Zusammenfassung:]

Prüfung der verfahrensrechtlichen Rüge, die vorinstanzliche Verfügung

verletze den verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche

Rechtsverbeiständung nach Art. 4 aBV, da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der

Anhörungen minderjährig gewesen und ohne Rechtsbeistand angehört worden sei.

Hinweis auf

EMARK 1998 Nr. 13, S. 84 ff

.:

Pflicht der Behörde, dem unbegleiteten und nicht vertretenen Minderjährigen -

sofern keine entsprechenden vormundschaftlichen Massnahmen seitens der

kantonalen Behörden getroffen werden - vor der ersten Anhörung zu den

Asylgründen eine rechtskundige Vertrauensperson zu bestellen.

Die Nichtbeachtung dieses Anspruchs ist - als Verletzung des rechtlichen

Gehörs - eine Verfahrensverletzung schwerwiegender Natur, deren Heilung durch

die ARK im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (vgl.

EMARK

1999 Nr. 3

;

1994 Nr. 1, Erw. 6, S. 15 ff.

).

b) In casu gab der Beschwerdeführer während des ganzen Verfahrens als sein

Geburtsdatum den 26. September 1982 an. Davon ausgehend war er im Zeitpunkt der

Anhörungen in der Empfangsstelle und durch die kantonalen Behörden

minderjährig. Das BFF veranlasste am 17. November 1999 eine Knochen-

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alteranalyse, welche beim Beschwerdeführer ein Knochenalter von mindestens

19 Jahren ergab, unter Hinweis auf die Standardabweichung von plus/minus ein

Jahr. Anlässlich des rechtlichen Gehörs hierzu am 26. November 1999 wurde dem

Beschwerdeführer von Seiten des BFF eine falsche Altersangabe vorgeworfen,

während der Beschwerdeführer an seinem vorerwähnten Geburtsdatum festhielt.

Am 21. Januar 2000 wurde der Beschwerdeführer von den kantonalen Behörden ohne

Vertrauensperson angehört, was vom anwesenden Hilfswerkvertreter im

Protokollanhang ausdrücklich vermerkt wurde. Mit Eingabe vom 1. März 2000

ersuchte der damalige Rechtsvertreter um Akteneinsicht, machte unter anderem auf

die ganze Problematik um die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers aufmerksam

und ersuchte um Wiederholung der kantonalen Anhörung zu den Asylgründen. Diese

Eingabe wurde erst nach rund eineinhalb Jahren am 12. September 2001 mit

Gewährung der Akteneinsicht beantwortet, und am 17. September 2001 wurde die

angefochtene Verfügung erlassen. Die Vorinstanz äusserte sich weder im

Schreiben vom 12. September 2001 noch in der angefochtenen Verfügung zur

Altersfrage des Beschwerdeführers. Auch aus den übrigen Akten lässt sich

nicht zweifelsfrei entnehmen, ob das BFF den Beschwerdeführer als von Anfang an

beziehungsweise gestützt auf die durchgeführte Knochenalteranalyse volljährig

erachtete oder ob es der in Frage stehenden Problematik nur deshalb keine

Beachtung schenkte, weil der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Erlasses der

Verfügung selbst in Beachtung des von ihm angegebenen Geburtsdatums volljährig

war. Auf Letzteres lässt schliessen, dass in der angefochtenen Verfügung das

vom Beschwerdeführer stets angegebene Geburtsdatum des 26. September 1982

aufgeführt ist, somit also das BFF dieses Datum nicht in Frage stellte.

Diesfalls aber wäre dieses Datum im gesamten Verfahren zu beachten gewesen,

woraus folgen würde, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anhörungen

minderjährig war und die vorerwähnten Verfahrensregeln bei minderjährigen

unbegleiteten Gesuchstellern verletzt worden wären. Sollte das BFF aber von der

Volljährigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der kantonalen Anhörung

oder von der nicht glaubhaft gemachten behaupteten Minderjährigkeit (vgl.

hierzu

EMARK 2000 Nr. 19

, Erw. 8b, S. 188, und

EMARK

2001 Nr. 23

, Erw. 6c, S. 186 f.) ausgegangen sein, so hätte es dies im

Laufe des Verfahrens oder spätestens in der angefochtenen Verfügung mit

hinreichender Begründung feststellen müssen. Da sich das BFF auch im

Vernehmlassungsverfahren zur ganzen Altersfrage nicht äusserte, diese aber

einen zentralen Punkt des gesamten Asyl- und des Beschwerdeverfahrens darstellt,

und die ARK über diese Frage nicht unter blossen Annahmen entscheiden darf, ist

die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne

der Erwägungen und namentlich unter Beachtung der Altersfrage an das BFF

zurückzuweisen.

©

06.11.02

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

EMARK - JICRA - GICRA   2002 15/121

EMARK - JICRA - GICRA

2002 / 15

2002 / 15 - 121

Auszug aus dem Urteil der ARK vom 6. September 2002 i.S. D.

K. C., Nepal

Grundsatzentscheid:

[1]

Art. 32-34, 37 und 45 Abs. 2 AsylG:

Auswirkungen einer Überschreitung der Frist zur Fällung eines

Nichteintretensentscheides.

1. Sind die Voraussetzungen für einen

Nichteintretensentscheid gemäss Art. 32 - 34 AsylG gegeben, hat das BFF auf

ein Asylgesuch auch dann nicht einzutreten, wenn die in Art. 37 AsylG

enthaltene Entscheidungsfrist von 20 Arbeitstagen nach der Gesuchstellung

längst abgelaufen ist (Erw. 5d).

2. Die Anordnung des sofortigen Vollzuges gemäss Art. 45

Abs. 2 AsylG kann indessen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen,

wenn die vorgenannte Entscheidungsfrist erheblich überschritten wird (in casu

Verletzung bejaht nach eineinhalb Jahren) (Erw. 5e).

Décision de principe :

[2]

Art. 32-34, 37 et 45 al. 2 LAsi : conséquences du

dépassement du délai pour rendre une décision de non-entrée en matière.

1. Si les conditions prévues aux art. 32 à 34 LAsi sont

réunies, l'ODR doit prendre une décision de non-entrée en matière, même

si le délai pour statuer figurant à l'art. 37 LAsi, soit 20 jours ouvrables

à compter du dépôt de la demande d'asile, s'est écoulé depuis longtemps

(consid. 5d).

2. Le fait d'ordonner l'exécution immédiate du renvoi en

application de l'art. 45 al. 2 LAsi peut violer le principe de la

proportionnalité, si le délai pour rendre la décision de non-entrée en

matière a largement été dépassé. Tel est le cas lorsque l'ODR statue plus

d'une année et demie après le dépôt de la demande d'asile (consid. 5e).

[1]  Entscheid über eine

Grundsatzfrage gemäss Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und

Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b VOARK.

[2]  Décision sur une question de

principe selon l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et

l'art. 11 al. 2 let. a et b OCRA.

2002 / 15 - 122

Decisione di principio:

[3]

Art. 32-34, 37 e 45 cpv. 2 LAsi: conseguenze di una

trasgressione del termine per pronunciare una decisione di non entrata nel

merito.

1. Se le condizioni di cui agli art. 32-34 LAsi sono

adempite, l'UFR deve pronunciare una decisione di non entrata nel merito anche

se il termine di 20 giorni feriali, a decorrere dall'inoltro della domanda

(art. 37 LAsi), è scaduto da molto tempo (consid. 5d).

2. Il provvedimento d'esecuzione immediata

dell'allontanamento ai sensi dell'art. 45 cpv. 2 LAsi può violare il

principio della proporzionalità allorquando il previsto termine per statuire

è stato considerevolmente superato. Tale è il caso quando la decisione di

non entrata nel merito è pronunciata oltre un anno e mezzo dopo l'inoltro

della domanda d'asilo (consid. 5e).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer - gemäss eigenen Angaben nepalesischer

Staatsangehöriger und am 26. September 1982 geboren - stellte am 8. November

1999 ein Asylgesuch. Am 17. November 1999 wurde er in der Empfangsstelle, am 21.

Januar 2000 von der Fremdenpolizei zu den Asylgründen angehört.

Er reichte keine Reisepapiere oder Identitätsausweise zu den Akten. Zur

Begründung seines Asylgesuchs machte er im Wesentlichen geltend, er sei

Mitglied der Mao-Partei gewesen und werde deswegen von der nepalesischen Polizei

gesucht.

Die auf Anordnung des BFF durchgeführte Knochenalteranalyse vom 18. November

1999 ergab ein Knochenalter von mindestens 19 Jahren, mit dem Hinweis, die

Standardabweichung betrage plus/minus ein Jahr. Anlässlich des rechtlichen

Gehörs hierzu hielt der Beschwerdeführer an seinem angegebenen Geburtsdatum

fest.

Mit Schreiben vom 1. März 2000 an das BFF ersuchte der damalige

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers um vollständige Akteneinsicht sowie um

eine Frist zur Stellungnahme. Gleichzeitig hielt er fest, dass von der

Minderjährigkeit des Beschwerdeführers auszugehen sei, da aufgrund des durch

die röntgendiagnosti-

[3]  Decisione su questione di

principio conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv.

2 lett. a e l'art. 11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.

2002 / 15 - 123

sche Untersuchung vom 18. November 1999 geschlossenen Knochenalters nicht auf

das chronologische Alter einer Person geschlossen werden könne. Zudem hätte

der Beschwerdeführer sowohl bei der Befragung in der Empfangsstelle, als auch

im Rahmen der Beweisanordnung zu der röntgendiagnostischen Untersuchung sowie

bei der kantonalen Anhörung durch eine rechtskundige Person vertreten sein

sollen. Dem Akteneinsichtsgesuch wurde vom BFF am 12. September 2001

entsprochen.

Mit Verfügung vom 17. September 2001 trat das BFF gestützt auf Art. 32 Abs.

2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete die

Wegweisung aus der Schweiz und deren sofortigen Vollzug an und entzog einer

allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.

Am 2. Oktober 2001 reichte der Beschwerdeführer durch seinen neuen

Rechtsvertreter bei der ARK Beschwerde gegen diese Verfügung ein.

Nachdem bereits am 4. Oktober 2001 mit Zwischenverfügung des

Instruktionsrichters der ARK der Vollzug provisorisch ausgesetzt wurde, wurde

mit Zwischenentscheid vom 18. Oktober 2001 die aufschiebende Wirkung der

Beschwerde wieder hergestellt.

Das BFF schloss in seiner Vernehmlassung vom 20. Dezember 2001 auf Abweisung

der Beschwerde.

Die ARK weist zwar die Rüge der Verletzung der für

Nichteintretensentscheide geltenden Fristbestimmungen im Wesentlichen ab, hebt

indessen die angefochtene Verfügung aus anderen verfahrensrechtlichen Gründen

auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an das BFF zurück.

Aus den Erwägungen:

5. a) Das BFF ist auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers in Anwendung von

Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG im Wesentlichen mit der Begründung nicht

eingetreten, der Beschwerdeführer habe keine entschuldbaren Gründe dartun

können, die es ihm verunmöglicht haben könnten, zum Nachweis seiner

Identität taugliche Ausweispapiere einzureichen. Die Darstellung des

Beschwerdeführers, er habe nie Identitätspapiere besessen und er sei von Delhi

aus nach Frankfurt und von da aus nach Zürich mit einem gefälschten indischen

Reisepass gereist, sei realitätsfremd. Erfahrungsgemäss sei die geschilderte

Reise ohne gültige Reisedokumente nicht möglich. Befremdend sei auch, dass

sich der Beschwerdeführer während der Reise nie habe ausweisen müssen und der

Schlepper alles für ihn

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erledigt haben soll. Auch könne nicht nachvollzogen werden, dass der

Beschwerdeführer nicht gewusst haben wolle, auf welchen Namen sein gefälschter

indischer Reisepass gelautet habe. Personen, welche genötigt seien, mit einem

gefälschten Reisepass zu reisen, wüssten nämlich sehr wohl, auf welchen Namen

dieser laute, weil sie jederzeit damit rechnen müssten, nach diesem gefragt zu

werden. Aufgrund der geschilderten Unstimmigkeiten sei davon auszugehen, dass

der Beschwerdeführer tatsächlich über relevante Identitätspapiere verfüge,

diese aber den Schweizer Asylbehörden vorsätzlich vorenthalte, um den

drohenden Vollzug einer allfälligen Wegweisung zu erschweren oder zu vereiteln.

Zudem enthielten die Aussagen auch keine Hinweise auf eine Verfolgung, die sich

nicht als offensichtlich haltlos erweisen würden. So habe er unter anderem

vorgegeben, für die Maobadi aktiv gewesen zu sein, doch habe er jene

grundlegenden Kenntnisse vermissen lassen, die von einem Aktivisten dieser

Partei zu erwarten seien, und lediglich erklärt, nur ein kleines Mitglied

gewesen zu sein und von Politik keine Ahnung zu haben. Ausserdem habe sein

Verhalten nicht demjenigen einer Person, die wisse, dass sie zu Hause

behördlich gesucht werde, entsprochen. So wolle der Beschwerdeführer, nachdem

er sich nach den vorgebrachten polizeilichen Suchen bei seinem Onkel versteckt

gehalten habe, freiwillig nach Hause zurückgekehrt sein.

b) In der Beschwerde wird gerügt, die vorinstanzliche Verfügung verletze

den verfassungsrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung,

welcher aus Art. 4 aBV direkt aus der Bundesverfassung abgeleitet werde (Art. 29

Abs. 3 BV), sowie Art. 22 Abs. 1 KRK, welcher einem asylsuchenden Kind

angemessenen Schutz bei der Wahrnehmung seiner Rechte bieten wolle. Im Weiteren

verletze die Verfügung Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör),

Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG sowie Art. 55 Abs. 2 VwVG. Zudem erscheine das

Nichteintreten auf das Asylgesuch vom 8. November 1999 mit Verfügung vom 17.

September 2001 auch aus anderen Gründen nicht zulässig. Gemäss Art. 37 AsylG

seien Nichteintretensentscheide innerhalb von 20 Arbeitstagen nach der

Gesuchstellung zu treffen. Es handle sich dabei zwar um eine Ordnungsfrist, die

jedoch auch für die materielle Beurteilung eine Bedeutung haben sollte.

Vorliegend sei der Entscheid rund zweiundzwanzig Monate nach Gesuchseinreichung

gefällt worden. Mit der 20-tägigen Ordnungsfrist sei vom Gesetzgeber

angestrebt worden, offensichtliche Fälle bereits an der Empfangsstelle zu

erledigen und den sofortigen Vollzug anzuordnen. Es widerstrebe aber dem

Gesetzeszweck, Nichteintretensentscheide zu fällen, wenn der Gesuchsteller

bereits einem Kanton zugewiesen worden sei, über eine Wohnung verfüge, arbeite

und bereits über Monate oder sogar jahrelang in der Schweiz lebe und arbeite.

Die Ordnungsfrist nach Art. 37 AsylG habe demnach auch in diesem Zusammenhang

Bedeutung.

2002 / 15 - 125

c) Die Nichteintretenstatbestände sind in Art. 32 bis 34 AsylG geregelt.

Diese Bestimmungen sind nicht als "Kann-Bestimmung" formuliert und

räumen folglich dem BFF kein Rechtsfolgeermessen ein. Vielmehr muss das BFF

einen Nichteintretensentscheid dann fällen, wenn es feststellt, dass ein

Tatbestand der Art. 32 bis 34 AsylG erfüllt ist (vgl. hierzu auch

EMARK

1994 Nr. 6, Erw. 5, S. 52

). Im vorliegenden Fall ist das BFF gestützt auf

Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch nicht eingetreten. Hierzu ist

festzustellen, dass es der Beschwerdeführer trotz schriftlicher Aufforderung

vom 8. November 1999 versäumt hat, innert der gesetzlichen Frist von 48 Stunden

- und übrigens bis heute - ein Reisepapier oder ein anderes Dokument zu den

Akten zu geben, aus dem seine Identität hervorgeht. Der Beschwerdeführer

vermag weder entschuldbare Gründe für das Nichteinreichen von

Identitätspapieren glaubhaft darzulegen, noch liegen Hinweise auf eine

Verfolgung im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG vor, die sich nicht als

offensichtlich haltlos erweisen. Seine zu Protokoll gegebenen Aussagen, ein

Kollege von ihm habe die Polizei orientiert, dass er Mitglied der Mao-Partei sei

beziehungsweise eine Person vom Dorf, deren Name er nicht kenne, habe ihn bei

der Polizei verraten beziehungsweise ein Nachbar müsse wohl die Polizei

informiert haben, sind offensichtlich widersprüchlich und zudem auch deshalb

unglaubhaft, weil nicht schlüssig ist, wie der Beschwerdeführer von der

behaupteten Denunziation durch seinen Kollegen beziehungsweise eine ihm

namentlich unbekannte Person beziehungsweise einen Nachbarn erfahren haben soll.

Diese offensichtlich haltlosen Vorbringen schliessen eine mögliche Annahme, das

BFF habe den Nichteintretensentscheid deshalb nicht innert 20 Arbeitstagen nach

der Gesuchstellung gefällt (vgl. Erw. 5d - e hiernach), weil es sich bezüglich

der Frage des Vorliegens von Hinweisen auf eine Verfolgung nicht im Klaren

gewesen sei, völlig aus. Da somit im konkreten Fall sämtliche

Tatbestandsmerkmale von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG von Anfang an erfüllt

waren, hatte das BFF grundsätzlich einen Nichteintretensentscheid zu fällen.

d) Bezüglich der Frage der Einhaltung der für Nichteintretensentscheide in

Art. 37 AsylG festgesetzten Entscheidungsfrist von 20 Arbeitstagen nach der

Gesuchstellung hat die ARK bisher in vereinzelten nicht publizierten Fällen

entschieden, dass das BFF dann keinen Nichteintretensentscheid mehr fällen

dürfe, wenn diese Behandlungsfrist unbegründet und massiv überschritten

worden sei. Diese Praxis, die jeweilen zur Kassation der angefochtenen

Verfügung führte, lässt sich bei strikter Beachtung des Wortlauts der

einschlägigen Gesetzesnormen nicht weiter aufrecht erhalten. Vielmehr ist in

Abkehr von dieser Praxis und entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers

festzustellen, dass das BFF bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale nach Art. 32

bis 34 AsylG auch dann einen Nichteintretensentscheid fällen muss, wenn, wie im

vorliegenden Fall, die Entscheidungsfrist von Art. 37 AsylG unbegründet

überschritten und damit dem

2002 / 15 - 126

Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht nachgekommen wurde. Wie in der

Beschwerde zwar zu Recht festgehalten wird, sind Nichteintretensentscheide

gemäss Art. 37 AsylG in der Regel innerhalb von 20 Arbeitstagen nach der

Gesuchstellung zu treffen und summarisch zu begründen. Es handelt sich jedoch

dabei um eine so genannte Ordnungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist, was sich

aus der Formulierung, wonach die entsprechende Verfügung "in der

Regel" innerhalb von 20 Tagen zu erlassen ist, ergibt. Zudem geht aus der

Botschaft zum Asylgesetz klar hervor, dass der Gesetzgeber keine

Behandlungsfrist im Sinne einer Verwirkungsfrist haben wollte (vgl. Botschaft

zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995; BBl 1996 II

59). Somit können Nichteintretensentscheide durchaus auch nach Ablauf der

20-tägigen Entscheidungsfrist gefällt werden. Hierzu ist insbesondere auf

Nichteintretensentscheide hinzuweisen, welche gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst.

b oder c AsylG ergehen, weil eine Identitätstäuschung oft nicht sofort

feststellbar ist oder weil eine Verletzung der Mitwirkungspflicht häufig erst

eine gewisse Zeit nach der Einreichung des Asylgesuchs begangen wird. Dies will

aber nicht heissen, dass die in Frage stehende Ordnungsfrist völlig

bedeutungslos wäre. Vielmehr ergibt sich aus dieser Regelung die klare Absicht

des Gesetzgebers, das Verfahren bei Asylgesuchen nach Art. 32 bis 34 AsylG zu

beschleunigen.

e) Im vorliegenden Fall erscheint es jedoch stossend und widerspricht dem

Sinne des Gesetzes, dass das BFF, nachdem es seine Verfügung erst nach über

eineinhalb Jahren seit der kantonalen Anhörung getroffen hat, ohne dass das

Verfahren besondere Abklärungen erfordert hätte oder die

Verfahrensverzögerung vom Beschwerdeführer zu verantworten wäre, und damit

das Beschleunigungsgebot missachtet hat, gestützt auf Art. 45 Abs. 2 AsylG den

sofortigen Vollzug der Wegweisung verfügt hat. Dies um so mehr, als es sich bei

dieser Bestimmung um eine "Kann"-Vorschrift handelt, mit welcher den

Behörden ein Rechtsfolgeermessen eingeräumt wird, und der Zweck dieser

Bestimmung, nämlich die Verfahrensbeschleunigung, in casu längst dahingefallen

ist. Zwar kann die ARK als Beschwerdeinstanz eine unverhältnismässige

Anwendung von Art. 45 Abs. 2 AsylG dahingehend korrigieren, dass der zuständige

Instruktionsrichter den verfügten sofortigen Vollzug während des

Beschwerdeverfahrens aussetzt und einer Beschwerde die entzogene aufschiebende

Wirkung wiederherstellt. Diese Korrektur ist jedoch immer nur dann möglich,

wenn überhaupt Beschwerde erhoben wird und diese form- und fristgerecht

eingereicht wird. Dies bedeutet, dass die von der Verfügung betroffene Person

innert 24 Stunden seit Eröffnung der Verfügung eine Beschwerde mit einem

Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 112 Abs. 1

AsylG) einreichen muss, wenn sie nicht riskieren will, nach Ablauf dieser Frist

ausgeschafft zu werden (vgl.

EMARK 1995 Nr. 13,

S. 119 ff

.). Kommt hinzu, dass die Be-

2002 / 15 - 127

schwerde an bestimmte Formen gebunden ist, was für die von der Verfügung

betroffene Person ein weiteres Erschwernis darstellt, da sie entweder als Laie

nicht ohne weiteres in der Lage ist, persönlich eine formgerechte Beschwerde zu

verfassen, oder innert so kurzer Frist einen Rechtsvertreter finden und ihn mit

der Interessenwahrung beauftragen muss. Daraus erhellt, dass die Anordnung des

sofortigen Vollzugs umso stossender ist, je grösser die zeitliche Diskrepanz zu

den in Art. 37 AsylG vorgesehenen 20 Arbeitstagen seit der Gesuchstellung ist.

Sie stellt dann eine Verletzung der Ermessensbefugnis des BFF dar, wenn die

Anordnung selbst dann noch getroffen wird, wenn der Zweck der

Verfahrensbeschleunigung offensichtlich nicht mehr erfüllt wird. Dies trifft in

casu zu, da die angefochtene Verfügung erst über 22 Monate nach der

Gesuchstellung erlassen wurde und der Beschwerdeführer diese

Verfahrensverzögerung nicht verursacht hat. Es erscheint deshalb angebracht, in

Fällen wie dem Vorliegenden die Wegweisung des Beschwerdeführers nach den

Vorschriften von Art. 45 Abs. 1 AsylG zu verfügen und dem Beschwerdeführer

eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen. Darüber braucht allerdings in casu

nicht befunden zu werden, weil die Verfügung aus nachfolgender Erwägung

aufzuheben ist.

6. a)

[Zusammenfassung:]

Prüfung der verfahrensrechtlichen Rüge, die vorinstanzliche Verfügung

verletze den verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche

Rechtsverbeiständung nach Art. 4 aBV, da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der

Anhörungen minderjährig gewesen und ohne Rechtsbeistand angehört worden sei.

Hinweis auf

EMARK 1998 Nr. 13, S. 84 ff

.:

Pflicht der Behörde, dem unbegleiteten und nicht vertretenen Minderjährigen -

sofern keine entsprechenden vormundschaftlichen Massnahmen seitens der

kantonalen Behörden getroffen werden - vor der ersten Anhörung zu den

Asylgründen eine rechtskundige Vertrauensperson zu bestellen.

Die Nichtbeachtung dieses Anspruchs ist - als Verletzung des rechtlichen

Gehörs - eine Verfahrensverletzung schwerwiegender Natur, deren Heilung durch

die ARK im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (vgl.

EMARK

1999 Nr. 3

;

1994 Nr. 1, Erw. 6, S. 15 ff.

).

b) In casu gab der Beschwerdeführer während des ganzen Verfahrens als sein

Geburtsdatum den 26. September 1982 an. Davon ausgehend war er im Zeitpunkt der

Anhörungen in der Empfangsstelle und durch die kantonalen Behörden

minderjährig. Das BFF veranlasste am 17. November 1999 eine Knochen-

2002 / 15 - 128

alteranalyse, welche beim Beschwerdeführer ein Knochenalter von mindestens

19 Jahren ergab, unter Hinweis auf die Standardabweichung von plus/minus ein

Jahr. Anlässlich des rechtlichen Gehörs hierzu am 26. November 1999 wurde dem

Beschwerdeführer von Seiten des BFF eine falsche Altersangabe vorgeworfen,

während der Beschwerdeführer an seinem vorerwähnten Geburtsdatum festhielt.

Am 21. Januar 2000 wurde der Beschwerdeführer von den kantonalen Behörden ohne

Vertrauensperson angehört, was vom anwesenden Hilfswerkvertreter im

Protokollanhang ausdrücklich vermerkt wurde. Mit Eingabe vom 1. März 2000

ersuchte der damalige Rechtsvertreter um Akteneinsicht, machte unter anderem auf

die ganze Problematik um die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers aufmerksam

und ersuchte um Wiederholung der kantonalen Anhörung zu den Asylgründen. Diese

Eingabe wurde erst nach rund eineinhalb Jahren am 12. September 2001 mit

Gewährung der Akteneinsicht beantwortet, und am 17. September 2001 wurde die

angefochtene Verfügung erlassen. Die Vorinstanz äusserte sich weder im

Schreiben vom 12. September 2001 noch in der angefochtenen Verfügung zur

Altersfrage des Beschwerdeführers. Auch aus den übrigen Akten lässt sich

nicht zweifelsfrei entnehmen, ob das BFF den Beschwerdeführer als von Anfang an

beziehungsweise gestützt auf die durchgeführte Knochenalteranalyse volljährig

erachtete oder ob es der in Frage stehenden Problematik nur deshalb keine

Beachtung schenkte, weil der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Erlasses der

Verfügung selbst in Beachtung des von ihm angegebenen Geburtsdatums volljährig

war. Auf Letzteres lässt schliessen, dass in der angefochtenen Verfügung das

vom Beschwerdeführer stets angegebene Geburtsdatum des 26. September 1982

aufgeführt ist, somit also das BFF dieses Datum nicht in Frage stellte.

Diesfalls aber wäre dieses Datum im gesamten Verfahren zu beachten gewesen,

woraus folgen würde, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anhörungen

minderjährig war und die vorerwähnten Verfahrensregeln bei minderjährigen

unbegleiteten Gesuchstellern verletzt worden wären. Sollte das BFF aber von der

Volljährigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der kantonalen Anhörung

oder von der nicht glaubhaft gemachten behaupteten Minderjährigkeit (vgl.

hierzu

EMARK 2000 Nr. 19

, Erw. 8b, S. 188, und

EMARK

2001 Nr. 23

, Erw. 6c, S. 186 f.) ausgegangen sein, so hätte es dies im

Laufe des Verfahrens oder spätestens in der angefochtenen Verfügung mit

hinreichender Begründung feststellen müssen. Da sich das BFF auch im

Vernehmlassungsverfahren zur ganzen Altersfrage nicht äusserte, diese aber

einen zentralen Punkt des gesamten Asyl- und des Beschwerdeverfahrens darstellt,

und die ARK über diese Frage nicht unter blossen Annahmen entscheiden darf, ist

die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne

der Erwägungen und namentlich unter Beachtung der Altersfrage an das BFF

zurückzuweisen.

©

06.11.02