EMARK-2002-10, Emark

1. Les définitions relatives au séjour légal retenues en matière de police des étrangers ne peuvent être transposées telles quelles dans le domaine de l'asile. S'agissant de l'interprétation de l'art. 50 LAsi, il convient de se référer en particulier à l'Accord européen sur le transfert de responsabilité à l'égard des réfugiés [ci-après

Erwägungen (7 Absätze)

E. 1 Les définitions relatives au séjour légal retenues en matière de police des étrangers ne peuvent être transposées telles quelles dans le domaine de l'asile. S'agissant de l'interprétation de l'art. 50 LAsi, il convient de se référer en particulier à l'Accord européen sur le transfert de responsabilité à l'égard des réfugiés [ci-après l'Accord] (consid. 3d et 3e).

E. 2 L'Accord instaure une obligation d'admission des réfugiés remplissant les conditions qu'il prévoit; lorsque, dans un cas particulier, ces conditions sont données, le transfert du statut de réfugié conduit, en règle générale, à l'octroi du second asile, nonobstant le pouvoir d'appréciation conféré à l'autorité par l'art. 50 LAsi (consid. 4b).

E. 3 Dans le calcul des deux ans de séjour effectif et ininterrompu donnant droit au transfert (art. 2 de l'Accord), doit être inclue la période durant laquelle le réfugié a été autorisé à résider sur le territoire du second Etat dans l'attente qu'une décision soit prise sur sa demande d'autorisation ordinaire [non temporaire] (consid. 4c et 4d).

E. 4 a) L'Accord s'applique directement aux situations particulières

(self-executing), dès lors qu'en raison de la volonté des Etats parties et de

la rédaction précise et détaillée de ses dispositions, il ne nécessite

aucune mesure interne de concrétisation; l'Accord vise en effet à fixer le

moment du transfert de la responsabilité d'un Etat à un autre en matière de

protection d'un réfugié reconnu comme tel et cherche à éviter tout conflit

négatif de compétence (à ce propos, cf. Message relatif à l'Accord, FF

1984 III p. 1022ss, spéc. p. 1025). En vertu du principe du respect des

traités, et de son corollaire, celui de la primauté du droit international

(cf. art. 26 et 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités [RS

0.111]), cet accord prévaut sur l'art. 50 LAsi et exclut toute interprétation

de cette disposition interne qui lui serait contraire. Partant, il importe, dans

l'interprétation de l'art. 50 LAsi, qui porte sur l'octroi de l'asile, de

choisir des solutions qui soient conformes à cet accord, lorsque celui-ci

impose un transfert de responsabilité.

b) Lorsque cet accord s'applique, la liberté d'appréciation que laisse la

formulation potestative de l'art. 50 LAsi ("l'asile peut être accordé à

un réfugié qui") quant à l'octroi du second asile est fortement

limitée puisqu'il instaure une obligation d'admission des réfugiés

remplissant les conditions qu'il prévoit (cf. à ce sujet Message précité,

relatif à l'Accord, FF 1984 III p. 1026). En effet, dans cette hypothèse,

l'Accord limite le pouvoir d'appréciation des autorités suisses en ce sens

qu'elles ne peuvent plus refuser le transfert du statut de réfugié au sens des

art. 2ss Conv., et cela même en présence de motifs de révocation de la

qualité de réfugié (cf. art. 63 LAsi et art. 1 let. F Conv.). On précisera

ici que, dans cette hypothèse, les autorités suisses admettront le transfert

de la qualité de réfugié tout en rendant, s'il y a lieu, une décision de

révocation.

En règle générale, le transfert du statut de réfugié implique l'octroi

du second asile comme la reconnaissance de la qualité de réfugié implique

l'octroi de l'asile, sauf motif d'exclusion (cf. art. 2 al. 1 et 49 LAsi).

Lorsqu'elles sont obligées par l'Accord d'admettre le transfert de

responsabilité, et en conséquence de reconnaître, elles aussi, à

l'intéressé sa qualité de réfugié au sens de la Conv., les autorités

suisses conservent cependant le droit de lui refuser le second asile lorsqu'il

remplit les conditions d'exclusion de l'asile, en particulier d'indignité de

l'art. 53 LAsi (cf. A. Achermann/C. Hausammann, Handbuch des Asylrechts,

2e éd., Berne/Stuttgart 1991, p. 130). Dans pareil cas, la Suisse

reconnaît également à l'intéressé la qualité de réfugié tout en ne lui

accordant qu'une admission

2002 / 10 - 092

provisoire (art. 59 LAsi). En d'autres termes, l'Accord comprend un standard

minimum en matière de transfert du statut de réfugié (cf. art. 1 let. a),

contraignant pour les Etats parties, mais non en matière d'octroi de second

asile.

c) Aux termes du préambule de l'Accord, les conditions du transfert de

responsabilité sont précisées "dans un esprit libéral et

humanitaire". En particulier, le transfert du domicile d'un Etat à un

autre se justifie mieux pour un réfugié que pour d'autres étrangers, car un

réfugié n'a souvent pas, au moment de la fuite de son pays d'origine, la

possibilité de choisir longuement un pays d'asile déterminé ni de s'y rendre

effectivement (cf. Message à l'appui d'une loi sur l'asile, du 31 août 1977,

FF 1977 III p. 125).

Selon l'art. 2 par. 1 de l'Accord, le transfert de responsabilité est

considéré comme ayant eu lieu à l'expiration d'une période de deux ans de

séjour effectif et ininterrompu dans le second Etat avec l'accord des

autorités de celui-ci ou, auparavant, si le second Etat a admis le réfugié à

demeurer sur son territoire soit d'une manière permanente, soit pour une durée

excédant la validité du titre de voyage. Cette période de deux ans court à

compter de la date de l'admission du réfugié sur le territoire du second Etat

ou, si une telle date ne peut être établie, à compter de la date à laquelle

le réfugié s'est présenté aux autorités du second Etat.

En vertu du par. 2 de cette même disposition conventionnelle, ne sont pas

comptés pour le calcul de la période de deux ans les séjours autorisés

uniquement à des fins d'études, de formation ou de soins médicaux (let. a),

ni la période durant laquelle le réfugié est autorisé à demeurer sur le

territoire du second Etat en attendant qu'une décision soit rendue à la suite

d'un recours contre une décision de refus de séjour, à moins que la décision

ne soit favorable au réfugié (let. c).

d) Selon l'art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne, un traité doit être

interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer à ses termes

dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.

Comme indiqué plus haut (cf. let. a), en élaborant l'Accord et en y

adhérant, les Etats signataires ont eu pour but d'empêcher un conflit négatif

de compétence; l'Accord doit améliorer et renforcer la position des

réfugiés reconnus comme tels, en réglementant de manière uniforme les

conditions de transfert de la responsabilité entre les Etats contractants (cf.

message relatif à l'Accord, FF 1984 III p. 1024). On ne saurait donc

considérer que le catalogue des exceptions inscrit à l'art. 2 par. 2 est

extensible au gré d'une Partie à l'Accord. L'esprit libéral et humanitaire

voulu par les Etats signataires conduit au contraire à interpré-

2002 / 10 - 093

ter de manière conforme au but et à l'objet de l'Accord les exceptions

posées au principe, fixé au par. 1, de la prise en compte des "séjours

effectifs, avec l'accord des autorités".

A l'instar du Conseil fédéral, la Commission observe que les motifs de

séjour visés à l'art. 2 par. 2 laissent entendre que le réfugié n'a pas

vraiment la volonté de s'installer à demeure dans le second Etat ou, si tel

est le cas, que celui-ci n'est pas disposé à autoriser un séjour durable (cf.

message relatif à l'Accord, FF 1984 III p. 1028). Il appert d'ailleurs du texte

même de l'art. 2 par. 2 que le séjour n'est pas pris en compte soit lorsque

son but est par essence temporaire (école, soins), excluant à terme l'octroi

d'une autorisation ordinaire de séjour ou d'une autorisation d'établissement,

soit lorsque le second Etat manifeste sa volonté de ne pas accueillir

durablement le réfugié sur son sol (en règle générale par un refus

d'autorisation).

L'art. 2 par. 2 let. c prévoit que les séjours postérieurs au refus

d'autorisation ne sont pas comptabilisés (sauf cas d'admission ultérieure d'un

éventuel recours). Si cette disposition prévoit que la période de séjour

postérieure à un refus d'autorisation n'est pas prise en compte dans le calcul

du délai de deux ans, c'est parce que le second Etat a manifesté expressément

sa volonté de ne pas accepter durablement le réfugié sur son territoire. Une

interprétation e contrario de cette disposition conduit en revanche à prendre

en considération la période durant laquelle le réfugié est autorisé à

résider sur le territoire du second Etat en attendant qu'une décision soit

prise sur sa demande d'autorisation ordinaire de séjour.

Cette interprétation est d'ailleurs conforme à l'art. 2 par 1 al. 2, qui

précise que la période de deux ans court à compter de la date d'admission du

réfugié sur le territoire du second Etat ou, si cette date ne peut être

établie, à compter de la date à laquelle le réfugié s'est présenté aux

autorités du second Etat.

En outre, dans son message relatif à l'Accord (FF 1984 III p. 1027), le

Conseil fédéral relève ce qui suit, s'agissant du moment à partir duquel le

délai commence à courir dans le second Etat : "On peut, pour déterminer

ce délai, prendre alternativement en considération le moment de l'admission du

réfugié dans le second Etat, ou celui à partir duquel le réfugié remplit

les conditions relatives de la police des étrangers du second Etat, au plus

tard toutefois le moment du premier contact avec la police des étrangers en vue

d'obtenir une autorisation de séjour. Dans les Etats où le réfugié peut

entrer librement en vertu de la Convention de 1959 sur les visas et où, par

conséquent, il séjourne avec l'approbation du second Etat, le délai commence

à courir dès qu'il a franchi la frontière".

2002 / 10 - 094

Enfin, il est conforme également aux buts et à la systématique de l'Accord

que, contrairement aux séjours temporaires par essence (études, soins

médicaux), les séjours dans l'attente d'une décision formelle sur une demande

d'une autorisation ordinaire de séjour, soient compris dans le calcul du délai

de deux ans. En effet, l'Etat auquel le réfugié a demandé le second accueil

doit agir conformément au principe de diligence et à celui de la bonne foi;

cet Etat est tenu de se déterminer clairement, avant l'écoulement du délai de

deux ans, sur la délivrance ou le refus d'une autorisation ordinaire de

séjour, de sorte que le réfugié ne risque pas de perdre le statut octroyé

par l'Etat de premier refuge et donc le droit d'y retourner. Par conséquent,

l'inaction, dans le délai de deux ans, de l'Etat de second refuge engage sa

responsabilité non seulement vis-à-vis de l'Etat de premier accueil, mais

aussi vis-à-vis du réfugié lui-même en ce sens qu'il lui incombera

désormais d'assurer la poursuite de sa protection. Si le délai de deux ans, à

compter du moment où l'intéressé a un droit de présence fondé sur une

prétention légale à la délivrance d'une autorisation ordinaire de séjour,

s'est écoulé avant la première décision de refus d'autorisation, le

transfert de responsabilité doit avoir lieu. Ce principe de diligence est en

outre consacré à l'art. 2 par. 3 de l'accord, lequel - combiné à l'art. 4 -

prévoit le transfert du statut de réfugié même dans un cas où celui-ci est

normalement exclu au sens de l'art. 2 par. 2.

E. 5 aLAsi (actuellement l'art. 50 LAsi), entré en vigueur le 1er janvier 1981, n'ait subi depuis l'entrée en vigueur de l'Accord qu'une modification de pure forme (cf. consid. 2 et 3d, in initio), ne saurait amener la Commission à une 2002 / 10 - 095 autre conclusion, étant rappelé que l'art. 5 aLAsi avait été élaboré à une époque où le contenu de cet Accord était déjà connu (cf. Message précité, relatif à l'Accord, p. 1026).

E. 6 a) Reste encore à examiner l'hypothèse où l'Accord ne s'applique pas à

une situation particulière, parce que le réfugié en cause provient d'un Etat

de premier accueil non partie à la convention. Dans un tel cas de figure, les

autorités suisses disposent, en principe, d'un plus large pouvoir

d'appréciation. Toutefois, on ne saurait concevoir que les mêmes expressions,

celles de "séjour légal" et "depuis au moins deux ans"

(cette notion ne précisant pas le "dies a quo"), reçoivent une

interprétation juridique différente selon que l'Accord s'applique ou non.

C'est d'ailleurs dans ce sens que s'est exprimé le Conseil fédéral dans son

message relatif à l'Accord (FF 1984 III 1026), lorsqu'il a indiqué que

"l'Accord ne remettait pas en cause notre politique en matière d'asile, vu

qu'il n'a jamais été fait usage de la liberté d'appréciation prévue à

l'art 5 [aLAsi] et que le second asile a toujours été accordé lorsque les

conditions étaient remplies". C'est dans le même esprit qu'il faut

comprendre le Conseil fédéral lorsque, dans le message concernant la révision

totale de la loi sur l'asile, du 4 décembre 1995 (FF 1996 II 67), il a rappelé

que les autorités devront "tenir compte" de l'Accord "en

appliquant la présente disposition" (art. 50 LAsi); le Conseil fédéral

n'a alors procédé à aucune distinction selon que l'Accord devait s'appliquer

directement ou non. Il sied ici de mettre en exergue également le souhait

exprimé par les Etats parties à l'Accord, dont la Suisse, "de régler

cette matière de manière uniforme entre les Etats membres du Conseil de

l'Europe" (préambule, dernier considérant), dont tous n'ont pas adhéré

à l'Accord, souhait par ailleurs conforme à la tradition suisse d'intervenir

sur le plan international pour que soit amélioré le statut des réfugiés (cf.

Message précité, relatif à l'Accord, FF 1984 III 1026).

b) Par voie de conséquence, lorsque l'Etat de premier refuge n'est pas

partie à l'Accord, et que cet Accord n'est donc pas applicable, les solutions

qui y sont retenues quant à la nature des séjours à prendre en considération

dans le calcul du délai de deux ans, de même que le point de départ de ce

délai, doivent inspirer les autorités dans l'application de l'art. 50 LAsi.

Celles-ci ne sauraient s'en écarter sans de sérieux motifs, sous peine de

tomber dans l'arbitraire. En particulier, la possession d'une autorisation

ordinaire de séjour (ou d'une autorisation d'établissement) ne saurait

constituer en soi une condition d'application de l'art. 50 LAsi, contrairement

à une conception communément admise jusqu'ici (cf. W. Kälin, Grundriss des

Asylverfahrens, Bâle/Francfort-sur-le Main 1990, p. 171, note 94;

Achermann/Hausammann, op.cit., p. 159).

c) En revanche, toujours dans l'hypothèse où l'Accord ne s'applique pas,

lorsque ces conditions de l'art. 50 LAsi sont remplies (conditions

interprétées d'une ma-

2002 / 10 - 096

nière conforme à l'Accord), la Suisse n'est tenue ni vis-à-vis de l'Etat

de premier refuge ni vis-à-vis de l'intéressé de lui accorder obligatoirement

le statut de réfugié et encore moins le second asile, car l'art. 50 LAsi

demeure une "Kann-Vorschrift" : mais le pouvoir d'appréciation reste

limité pour les autorités en ce sens qu'elles ne pourront pas refuser le

second asile en s'appuyant sur des définitions exclusivement issues du droit

interne. Elles ne pourront refuser le second asile voire le statut de réfugié

que pour autant qu'elles se fondent non seulement sur l'art. 50 LAsi mais encore

sur une pratique cohérente avec l'ensemble du droit des réfugiés; à titre

illustratif, elles pourraient alors d'emblée refuser le second asile et la

reconnaissance du statut de réfugié lorsque les conditions de l'art. 1 F de la

Conv. (visant en particulier les crimes de guerre ou contre l'humanité) sont

remplies.

E. 7 a) En l'espèce, l'Accord ne s'applique pas puisque la France n'y a pas

adhéré (cf. art. 1 let. c et d : "Etat, partie au présent Accord").

Par conséquent, la seule disposition applicable est l'art. 50 LAsi, dont le

contenu doit toutefois être interprété en s'inspirant de cet Accord.

b) Il n'est pas contestable que T. V. N. séjournait en Suisse en conformité

avec les dispositions applicables "aux étrangers en général" (cf.

consid. 3c). Selon l'art. 1 LSEE en effet, tout étranger entré

légalement en Suisse peut y résider sans autorisation spéciale jusqu'à

l'expiration du délai dans lequel il est tenu de déclarer son arrivée ou,

lorsqu'il a fait régulièrement cette déclaration, jusqu'à décision sur la

demande d'autorisation de séjour ou d'établissement. Dans ces conditions, il

est établi que l'intéressé, qui s'était annoncé dès son arrivée à

Genève aux autorités de police des étrangers et séjournait dans le canton

avec leur accord, ne résidait pas illégalement en Suisse, et ce du moins

jusqu'au jour où sa demande a été rejetée, soit du 25 septembre 1995 (date

de sa demande d'autorisation) jusqu'au 6 octobre 1997 (date du refus de l'OCP).

c) Il ressort du dossier cantonal que le recourant a sollicité dès son

arrivée à Genève, soit le 25 septembre 1995, l'octroi d'une autorisation

ordinaire (annuelle) de séjour pour vivre auprès de son épouse. L'autorité

compétente lui a délivré les autorisations provisoires de travail durant la

procédure d'examen de sa demande. Elle lui a également communiqué qu'elle lui

accorderait l'autorisation de séjour sollicitée; en effet, non seulement elle

a soumis une proposition dans ce sens à l'OFE, pour approbation, mais encore

a-t-elle invité l'intéressé à payer les taxes relatives à la délivrance de

l'autorisation, ce qui, à ses yeux, ne pouvait être qu'interprété comme

l'assurance qu'un permis B lui serait délivré (cf. spéc. art. 7 al.

1 du Tarif des taxes LSEE, du 20 mai 1987). Celui-ci s'est d'ailleurs acquitté

le 25 avril 1996 des taxes fédérales et cantonales exigées. Autrement dit,

2002 / 10 - 097

seule manquait la délivrance concrète du document matérialisant

l'autorisation (permis) dont l'octroi avait été décidé, puis en dernier lieu

suspendu.

d) Cela étant, la Commission considère que le recourant a vécu

régulièrement en Suisse, de manière ininterrompue, durant deux ans au moins -

soit, en tout cas, du 25 septembre 1995, date de sa demande d'autorisation

ordinaire de séjour, jusqu'au 6 octobre 1997, date du refus de l'OCP - le

séjour durant la procédure d'instruction de sa demande, fondé sur un

véritable droit de présence avalisé par l'autorité cantonale, devant être

pris en compte au sens de l'art. 50 LAsi, tel qu'interprété à la lueur de

l'art. 2 de l'Accord.

e) Cette solution s'impose d'autant plus que, conformément aux règles

tirées du principe de la bonne foi (cf. art. 9 Cst.), l'intéressé doit être

protégé dans la confiance qu'il pouvait légitimement placer dans les

assurances concrètes qu'il avait reçues de l'autorité cantonale de police des

étrangers.

A ce sujet, il convient de rappeler que le recourant, dès son installation

à Genève, avait une prétention fondée à l'octroi d'une autorisation de

séjour. Selon l'art. 17 al. 2 LSEE en effet, si l'étranger possède

l'autorisation d'établissement, son conjoint a droit à l'autorisation de

séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. En septembre 1995, T. V.

N., qui venait d'épouser une réfugiée au bénéfice d'un permis

d'établissement en Suisse, pouvait donc, de bonne foi, s'attendre à la

délivrance d'une telle autorisation, à laquelle il avait droit, puisqu'il en

remplissait alors toutes les conditions. On observera d'ailleurs que l'ODR, dans

sa décision du 16 février 1996, a rejeté sa première demande d'asile avec la

motivation suivante : "N'étant vous-même au bénéfice d'une autorisation

de séjour dans notre pays que depuis le 25 septembre 1995". Bien

que cette "constatation" n'entraîne aucun droit pour l'intéressé,

elle fait ressortir que ce dernier avait de bonnes raisons de considérer

l'octroi de son permis comme une chose acquise. Il s'est, en plus, acquitté des

taxes exigées, ce qui lui permettait, de bonne foi, de conclure que la

délivrance de ce document n'était plus qu'une simple formalité

administrative. Dans un tel cas, ce n'est pas la remise effective du permis qui

devrait être considérée comme déterminante, mais le droit de l'intéressé

à sa délivrance (cf. dans un même sens,

JICRA 2001

n° 21 p. 168ss spéc. consid. 9a i.f., p. 176

Certes, à partir du moment où il a cessé de vivre avec son épouse,

celle-ci ayant demandé le divorce, l'intéressé n'avait plus de droit à une

autorisation, puisque l'art. 17 LSEE précité exige une vie commune avec le

conjoint. Toutefois, il appartenait aux autorités genevoises de prendre sans

tarder une décision de refus d'autorisation. Or, dans le cas concret, ce n'est

finalement que le 6 octobre 1997 que l'OCP a fait connaître sa décision à

l'intéressé. Jusque là, l'autorité cantonale

2002 / 10 - 098

n'avait aucunement laissé clairement entendre à ce dernier qu'elle allait

lui refuser l'autorisation de séjour sollicitée. Au contraire, on rappelle ici

qu'elle l'avait invité à s'acquitter des taxes pour la délivrance du permis

B, qu'elle avait enregistré sa "demande de renouvellement" dudit

permis, et qu'elle l'avait, à plusieurs reprises, autorisé à poursuivre une

activité lucrative (par ses autorisations de changement d'emploi).

29.07.02

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

EMARK - JICRA - GICRA 2002 10/85

EMARK - JICRA - GICRA

2002 / 10

2002 / 10 - 085

Extraits de la décision de la CRA du 26 mars 2002, T. V. N.,

Vietnam

Accord européen sur le transfert de la responsabilité à

l'égard des réfugiés du 16 octobre 1980, art. 50 LAsi, art. 36 OA 1 : second

asile; notion de séjour légal.

1. Les définitions relatives au séjour légal retenues

en matière de police des étrangers ne peuvent être transposées telles

quelles dans le domaine de l'asile. S'agissant de l'interprétation de l'art.

50 LAsi, il convient de se référer en particulier à l'Accord européen sur

le transfert de responsabilité à l'égard des réfugiés [ci-après

l'Accord] (consid. 3d et 3e).

2. L'Accord instaure une obligation d'admission des

réfugiés remplissant les conditions qu'il prévoit; lorsque, dans un cas

particulier, ces conditions sont données, le transfert du statut de réfugié

conduit, en règle générale, à l'octroi du second asile, nonobstant le

pouvoir d'appréciation conféré à l'autorité par l'art. 50 LAsi (consid.

4b).

3. Dans le calcul des deux ans de séjour effectif et

ininterrompu donnant droit au transfert (art. 2 de l'Accord), doit être

inclue la période durant laquelle le réfugié a été autorisé à résider

sur le territoire du second Etat dans l'attente qu'une décision soit prise

sur sa demande d'autorisation ordinaire [non temporaire] (consid. 4c et 4d).

4. La notion de "séjour légal", figurant à

l'art. 50 LAsi, doit être interprétée de manière uniforme et conforme à

l'Accord, même dans les cas où cet accord ne s'applique pas; la possession

d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 5 LSEE n'est pas

nécessaire (consid. 5b et 6).

Europäische Vereinbarung über den Übergang der

Verantwortung für Flüchtlinge vom 16. Oktober 1980, Art. 50 AsylG, Art 36

AsylV 1: Zweitasyl, Begriff des ordnungsgemässen Aufenthalts.

1. Die Bedeutung des Begriffes "ordnungsgemässer

Aufenthalt" im Fremdenpolizeirecht kann nicht ohne Weiteres auf den

Asylbereich übertragen werden. Bei der Auslegung von Art. 50 AsylG sind

insbesondere die Bestimmungen der Europäischen Vereinbarung über den

Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge (nachfolgend: Vereinbarung) zu

berücksichtigen (Erw. 3d und 3e).

2002 / 10 - 086

2. Die Vereinbarung statuiert eine Verpflichtung zur

Aufnahme der Flüchtlinge, welche die darin vorgesehenen Voraussetzungen

erfüllen. Sind die Voraussetzungen in einem konkreten Fall erfüllt, führt

der Übergang des Flüchtlingsstatus in der Regel zur Gewährung von Zweitasyl

- ungeachtet des Ermessens, welches der entscheidenden Behörde gemäss Art.

50 AsylG zukommt (Erw. 4b).

3. Bei der Berechnung des zweijährigen, tatsächlichen

und ununterbrochenen Aufenthalts (Art. 2 Vereinbarung), der Anspruch auf

Übertragung gibt, muss der Zeitraum, während dessen der Flüchtling bis zum

Entscheid über sein Gesuch um Erteilung einer ordentlichen

Aufenthaltsbewilligung im Hoheitsgebiet des Zweitstaates verbleiben darf,

angerechnet werden (Erw. 4c und 4d).

4. Der in Art. 50 AsylG festgehaltene Begriff des

"ordnungsgemässen Aufenthalts" muss - selbst in Fällen, wo die

Vereinbarung nicht zur Anwendung kommt - einheitlich und in Übereinstimmung

mit der Vereinbarung ausgelegt werden. Eine erteilte Aufenthaltsbewilligung im

Sinne von Art. 5 ANAG ist nicht erforderlich (Erw. 5b und 6).

Accordo europeo sul trasferimento della responsabilità

relativa ai rifugiati del 16 ottobre 1980, art. 50 LAsi, art. 36 OAsi 1: secondo

asilo; nozione di soggiorno regolare.

1. Le definizioni relative al soggiorno legale ritenute in

materia di polizia degli stranieri non possono essere trasposte senza

adattamenti in materia d'asilo. Per l'interpretazione dell'art. 50 LAsi,

conviene riferirsi in particolare all'Accordo europeo sul trasferimento della

responsabilità relativa ai rifugiati [di seguito Accordo] (consid. 3d e 3e).

2. L'Accordo prevede l'obbligo d'ammissione dei rifugiati

che adempiono alle condizioni previste. Allorquando, in un caso concreto,

queste condizioni sono realizzate, il trasferimento dello statuto di rifugiato

conduce, di norma, all'ottenimento del secondo asilo, nonostante il potere

d'apprezzamento conferito all'autorità dall'art. 50 LAsi (consid. 4b).

3. Nel computo dei due anni di soggiorno effettivo e

continuativo conferente il diritto al trasferimento (par. 2 Accordo), deve

essere incluso il periodo durante il quale il rifugiato è stato autorizzato a

risiedere sul territorio del secondo Stato nell'attesa che una decisione sia

presa sulla

2002 / 10 - 087

sua domanda d'autorizzazione ordinaria (non

temporanea) (consid. 4c e 4d).

4. La nozione di "soggiorno legale" enunciata

dall'art. 50 LAsi, deve essere interpretata in modo uniforme e conforme

all'Accordo, anche nei casi in cui quest'accordo non dovesse applicarsi. Non

è necessario essere titolari di un'autorizzazione di dimora ai sensi

dell'art. 5 LDDS (consid. 5b e 6).

Résumé des faits :

T. V. N., ressortissant vietnamien réfugié en France, a épousé à

Genève, le 22 septembre 1995, Mme X, ressortissante vietnamienne réfugiée en

Suisse, titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Sur formule

officielle datée du 25 septembre 1995, il a sollicité de l'Office cantonal de

la population (OCP) du canton de Genève une autorisation annuelle de séjour,

renouvelable, aux fins de vivre auprès de son épouse. Il a produit un titre de

voyage (au sens de la Conv.), délivré le 9 juin 1993 par les autorités

françaises et valable jusqu'au 18 juillet 1997.

Par courrier du 20 novembre 1995, T. V. N. a déposé auprès de l'ODR une

demande de second asile en Suisse, se fondant en particulier sur sa prise de

résidence, à Genève, auprès de son épouse. Dans sa réponse du 29 novembre

1995, l'ODR lui a communiqué que son cas relevait, en l'état, de la

compétence de la police des étrangers du canton de Genève, l'octroi d'un

second asile supposant un séjour régulier de deux ans au moins dans le pays.

Répondant à une demande de l'intéressé formulée le 26 janvier 1996 par

l'intermédiaire de l'OCP, l'ODR a, formellement, rejeté la demande de second

asile de T. V. N. par décision du 16 février 1996. Aucun recours n'a été

interjeté contre cette décision.

Le 4 mars 1996, l'Office fédéral des étrangers (OFE) a donné aux

autorités genevoises son approbation à la délivrance à l'intéressé d'une

autorisation de séjour annuelle (permis B), valable du 22 septembre 1995 au

21 septembre 1996 (but du séjour : à la recherche d'un emploi). A la

demande de l'OCP, T. V. N. s'est acquitté, en date du 25 avril 1996, des taxes

requises pour la délivrance de ladite autorisation. Formellement, aucun permis

de séjour ne lui a été remis. En date du 9 septembre 1996, au moyen d'une

formule ad hoc, T. V. N. a sollicité des autorités genevoises le

"renouvellement" de son "autorisation de séjour".

2002 / 10 - 088

Le mariage contracté par l'intéressé le 22 septembre 1995 a été

déclaré dissous par le divorce par jugement du 6 février 1997, jugement

confirmé le 20 juin 1997 sur appel, et entré en force le 29 août 1997.

Par décision du 6 octobre 1997, l'OCP, se basant sur les art. 4, 16 et 17

al. 2 LSEE, a rejeté la "demande d'autorisation de séjour du 25

septembre 1995" de l'intéressé. Observant que seul son mariage avec une

ressortissante vietnamienne établie en Suisse lui "avait permis de

solliciter une autorisation de séjour à caractère durable", il a

constaté qu'il ne remplissait plus cette condition dès lors qu'il vivait

séparé de son épouse depuis le 21 mai 1996 et que son mariage avait été

déclaré dissous par le divorce. Le recours formé par T. V. N. contre cette

décision a été rejeté par la Commission cantonale de recours de police des

étrangers (CCPE), par décision du 2 mars 1999.

En date du 12 mai 1999, T. V. N. a sollicité une nouvelle fois un second

asile en Suisse, en faisant valoir qu'il y résidait depuis quatre ans. Par

décision du 27 juillet 1999, l'ODR a rejeté sa demande, motif pris qu'il ne

remplissait pas les conditions de l'art. 5 LAsi (actuellement art. 50

LAsi), l'OCP ayant refusé, par décision du 6 octobre 1997, "le

renouvellement" de son autorisation de séjour.

T. V. N. a interjeté recours contre cette décision par acte du 25 août

1999. Il fait valoir qu'il remplit les conditions mises à l'octroi d'un second

asile, ayant séjourné légalement à Genève depuis le 22 septembre 1995, date

de son mariage avec une personne établie en Suisse, jusqu'au 6 octobre

1997, date de la décision de l'OCP, soit plus de deux ans. Il soutient que son

séjour doit au surplus être considéré comme régulier jusqu'au 2 mars 1999,

date de la décision de la CCPE, le recours déposé devant cette dernière

ayant effet suspensif. Il fait valoir par ailleurs qu'ayant séjourné plus de

trois ans hors de France il y a perdu son statut de réfugié. Il conclut ainsi

à l'octroi de l'asile.

La Commission a admis le recours et a invité l'ODR à accorder au recourant

le second asile.

Extraits des considérants :

2. a) Aux termes de l'art. 50 LAsi, l'asile peut être accordé à un

réfugié qui a été admis par un autre Etat et qui séjourne légalement en

Suisse, sans interruption, depuis au moins deux ans. En référence à cette

disposition, l'art. 36 al. 1 OA 1, lui, dispose que le séjour d'un réfugié en

Suisse est régulier lorsque ce dernier se conforme aux dispositions applicables

aux étrangers en général.

2002 / 10 - 089

b) La formulation de l'art. 50 LAsi est à peu près identique à celle de

l'art. 5 de l'ancienne loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (aLAsi). La notion de

"régulièrement", respectivement "regolarmente", contenue

dans les versions française et italienne de l'ancienne loi a été remplacée

par le terme "légalement", respectivement "legalemente",

alors que la version allemande, qui utilise le terme

"ordnungsgemäss", est demeurée inchangée.

Si l'on se réfère à l'art. 36 OA 1, le séjour d'un réfugié en Suisse

est "régulier" au sens de l'art. 50 LAsi, lorsque ce dernier se

conforme aux dispositions applicables aux étrangers en général. Le fait que

l'ordonnance utilise le terme "régulier" alors que la loi, dans ses

versions française et italienne, parle d'un séjour "légal" est sans

incidence et s'explique uniquement par des raisons historiques (reprise de la

disposition de l'ancienne ordonnance). Le texte allemand utilise quant à lui,

tant à l'art. 36 OA 1 qu'à l'art. 50 LAsi, l'expression

"ordnungsgemäss" (Art. 36 AsylV 1 : "Der Aufenthalt

von Flüchtlingen in der Schweiz ist ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die

Bestimmungen einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten").

3. a) En l'occurrence, il est établi que le recourant a été admis comme

réfugié en France; il n'est pas contesté non plus qu'il séjourne sans

interruption en Suisse depuis le mois de septembre 1995, soit depuis plus de

deux ans. Il y a donc lieu de vérifier si le recourant remplit la dernière

condition ressortant des art. 50 LAsi et 36 OA 1, à savoir s'il "séjourne

légalement" en Suisse depuis au moins deux ans. Il convient dès lors de

déterminer préliminairement ce qu'il faut entendre par "séjour

légal" ou "séjour régulier" à l'aide des méthodes usuelles

d'interprétation (cf.

JICRA 2001 n° 20 consid. 3a p.

151

;

1996 n° 18 consid. 5c p. 174s.

b) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la

jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a lieu de déroger au sens littéral

d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives

permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la

disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux

préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la

systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs

interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle

est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments

à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle,

de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa

relation avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 71 consid. 6d p. 80 et

réf. cit.). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération

seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale

ambiguë et qu'ils

2002 / 10 - 090

ont trouvé expression dans le texte même de la loi (ATF 125 II 238 consid.

5a p. 244s.).

c) Dans le langage courant, le terme "légalement" signifie

"d'une manière conforme à la loi", "d'une manière

permise". Dans le domaine de la police des étrangers, lorsqu'on utilise le

mot "légalement", on le fait par opposition au mot

"illégalement"; un étranger séjourne "illégalement" en

Suisse, lorsque son séjour n'est pas dûment autorisé. Par "séjour

régulier", on entend un séjour qui est conforme aux dispositions

réglementaires et légales, et qui est couvert par une décision - à savoir un

accord, sous quelque forme que ce soit - des autorités compétentes. Les

expressions "séjour légal" et "séjour régulier" sont

donc équivalentes (cf. ATF non publié du 20 décembre 2000 en la cause Office

fédéral des étrangers c/ Commission de recours en matière de police des

étrangers, du canton de Genève, 2A.165/2000). En revanche, s'agissant de

l'interprétation des dispositions du droit des étrangers faisant dépendre le

droit à une autorisation d'établissement [permis C] d'un "séjour

régulier" ("ordnungsgemäss"), le Tribunal fédéral a jugé

qu'il fallait entendre par séjour régulier un séjour accompli au bénéfice

d'une autorisation de police des étrangers valable (ATF 120 Ib 360 consid. 3b

p. 367).

Il convient donc de déterminer si l'art. 50 LAsi se borne à exiger un

séjour qui ne soit pas illégal, soit un séjour en accord avec les

prescriptions formelles de police des étrangers (autrement dit, la possession

d'un droit de présence) ou s'il exige davantage - comme en matière

d'établissement - à savoir un séjour préalable au bénéfice d'une

autorisation annuelle [permis B]. Il y aura lieu de vérifier encore si l'art.

50 LAsi se réfère à la possession d'un droit de présence qui porte sur une

autorisation sollicitée, voire déjà délivrée, d'un type particulier

(temporaire ou ordinaire).

d) Constatant d'abord que les différences de terminologie à propos de

l'art. 50 LAsi n'ont, lors des travaux de révision, ni suscité un

débat ni fait l'objet d'une attention particulière, la Commission estime que

les définitions retenues par la jurisprudence relative à la police des

étrangers ne peuvent pas être transportées telles quelles dans le domaine de

l'asile. Il importe en effet de tenir compte des particularités du statut du

réfugié et des buts spécifiques fixés par le droit d'asile, tout

spécialement lorsqu'il s'agit d'interpréter l'une de ses dispositions qui fait

dépendre d'un séjour légal l'octroi de l'asile à un réfugié (cf. ATF non

publié du 20 décembre 2000, précité). Cela se justifie du reste par le fait

que les réfugiés, contrairement aux autres étrangers qui bénéficient de la

protection du pays dont ils ont la nationalité, peuvent perdre rapidement la

protection de leur pays de premier refuge (cf. art. 28 Conv. et par. 5 et 6 de

son annexe) lorsqu'ils quittent celui-ci pour se rendre dans un pays tiers tel

que la Suisse.

2002 / 10 - 091

e) L'art. 50 LAsi doit être interprété surtout à la lumière de l'Accord

européen sur le transfert de responsabilité à l'égard des réfugiés (RS

0.142.305,

ci-après l'Accord), entré en vigueur le 1er mars 1986. La Commission

s'attachera donc d'abord à examiner la portée et le contenu de cet accord.

4. a) L'Accord s'applique directement aux situations particulières