EMARK-1996-5, Art. 19 Abs. 2 ZGB: Prozessfähigkeit im Asylverfahren;...

Art. 19 Abs. 2 ZGB: Prozessfähigkeit im Asylverfahren; Asylgesuch als relativ höchstpersönliches Recht. 1. Die Einreichung eines Asylgesuches (durch eine nicht von ihrem gesetzlichen Vertreter vertretene Person) setzt - im Sinne einer Prozessvoraussetzung - die Urteilsfähigkeit des Gesuchstellers voraus. Die Einreichung eines Asylgesuches stellt ein höchstpersönliches Recht im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 ZGB dar, welches der nicht mündige, aber urteilsfähige Gesuchsteller ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters ausüben kann (Erw. 4a - b). 2. Die Einreichung eines Asylgesuches, als höchstpersönliches Recht, schliesst eine Vertretung nicht aus. Bezugnehmend auf die zivilrechtliche Terminologie von sogenannt absolut höchstpersönlichen Rechten, die eine Vertretung ausschliessen, und sogenannt relativ höchstpersönlichen Rechten, die eine Vertretung zulassen und für den Urteilsunfähigen durch seinen Vertreter wahrgenommen werden können, ist die Einreichung eines Asylgesuches als relativ höchstpersönliches Recht zu betrachten. Für eine (in casu infolge Kindesalters) urteilsunfähige Person kann das Asylgesuch durch ihren Vertreter eingereicht werden (Erw. 4c - g). Art. 19, al. 2 CC : la capacité d'ester en justice dans la procédure d'asile; demande d'asile en tant qu'exercice d'un droit strictement personnel relatif. 1. Le dépôt d'une demande d'asile par une personne qui n'agit pas par le truchement de son représentant légal suppose - comme condition de validité à la procédure ainsi engagée - que cette personne a la capacité de discernement. Le dépôt d'une demande d'asile représente un droit strictement personnel au sens de l'article 19, alinéa 2 CC, lequel peut être exercé par un requérant mineur sans l'assentiment de son représentant légal, à la condition toutefois qu'il ait la capacité de discernement (consid. 4 a-b).

Erwägungen (10 Absätze)

E. 2 Die verfahrensrechtliche Prozessfähigkeit entspricht der zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit (Art. 12 ff. ZGB); handlungsunfähige Personen führen einen Prozess durch ihren gesetzlichen Vertreter, es sei denn, es gehe um höchstpersönliche Rechte oder um Rechtsbeziehungen, für welche der Unmündige beschränkt handlungsfähig ist (vgl. F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 180; P. Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bern 1979, S. 88 f.; A. Kölz / I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N 108); die Anwendbarkeit des Schweizerischen Rechts ergibt sich aus Artikel 35 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 IPRG. M. V. ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren vertreten durch ihre Schwester F. U.-V., welche mit Verfügung der zuständigen Vormundschaftsbehörde vom 15. Juli 1994 zu ihrem Vertretungsbeistand im Sinne von Artikel 392 Ziffer 3 ZGB ernannt worden ist; F. U.-V. ihrerseits hat den Rechtsver- 1996 / 5 - 39 treter gehörig bevollmächtigt. Die Prozessfähigkeit von M. V. ist mithin gegeben. Ebenso sind die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt; die Beschwerdeführerin ist legitimiert; auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 48 ff. VwVG).

E. 3 Die Asylrekurskommission beschränkt sich bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide in konstanter Praxis auf die Ueberprüfung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten sei (vgl. Urteil der ARK vom 10.8.1993 i.S. C.K.; EMARK 1993 Nr. 36, S. 250 f. mit weiteren Hinweisen). Einzig dies ist Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens; die geltend gemachten Asylgründe der Beschwerdeführerin demgegenüber sind im vorliegenden Verfahren nicht materiell zu prüfen.

E. 4 a) Urteilsunfähig im zivilrechtlichen Sinne ist eine Person, der infolge ihres Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder anderer Ursachen die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB). Die Urteilsunfähigkeit ist nicht in abstraktem Sinne festzustellen, sondern vielmehr, in relativem Sinne, bezogen auf die konkret in Frage stehenden Handlungen zu prüfen (vgl. statt vieler: P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, S. 76; J.-M. Grossen, Das Recht der Einzelpersonen, In: M. Gutzwiller u.a., Schweizerisches Privatrecht, Band II, Basel/Stuttgart 1967, S. 319); das ZGB sieht bezüglich der Urteilsunfähigkeit infolge Kindesalters von generalisierenden Regeln im Sinne der Festlegung einer starren Altersgrenze ab (vgl. statt vieler: Tuor/Schnyder/Schmid, a.a.O., S. 76; E. Bucher, Das Personenrecht, Die natürlichen Personen, Kommentar zu den Art. 11-26 ZGB, Berner Kommentar, 3. Aufl., Bern 1976, N 67 ff. zu Art. 16 ZGB).

Die Urteilsfähigkeit in Bezug auf die Durchführung eines Asylverfahrens setzt voraus, dass eine Person als Asylbewerber in der Lage ist, Bedeutung und Tragweite des Asylverfahrens und der dazu erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu erfassen, bezüglich der nötigen Mitwirkung vernunftgemäss zu handeln und namentlich ihre Verfolgungssituation nachvollziehbar zu schildern.

Die Vorinstanz ging davon aus, M. V. - die zur Zeit der Einreichung ihres Asylgesuches 7 1/2 Jahre alt war - fehle es an der für die Durchführung eines Asylverfahrens erforderlichen Urteilsfähigkeit. Sie hielt in diesem Zusammen-

1996 / 5 - 40

hang fest, die Urteilsfähigkeit im Hinblick auf das Tätigen von Rechtsgeschäften und damit wohl auch bezüglich vorzunehmender Rechtshandlungen setze regelmässig ein höheres Alter voraus als der Eintritt der Deliktsfähigkeit; im Asylverfahren - wo potentielle Eingriffe in hochrangige rechtlich geschützte Interessen in Frage stehen - dürften die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zumindest in materiellrechtlicher Hinsicht nicht herabgesetzt werden, da sich die Ausübung der Rechte auch zuungunsten des Unmündigen auswirken könne. Diese Erwägungen sind zutreffend (vgl. hierzu unveröffentlichtes Urteil der Asylrekurskommission vom 15.6.1994 i.S. S.K., N 260 255). Auch M.s Rechtsvertreter hatte im übrigen in verschiedenen Eingaben (an die kantonalen Behörden und ans BFF) auf die angesichts des Alters des Kindes und angesichts der Komplexität des Verfahrens fehlende Urteilsfähigkeit hingewiesen.

b) Zutreffend sind die Erwägungen der Vorinstanz, dass die Einreichung eines Asylgesuches (durch eine nicht von ihrem gesetzlichen Vertreter vertretene Person) im Sinne einer Prozessvoraussetzung die Urteilsfähigkeit des Gesuchstellers voraussetzt (vgl. R. Bersier, Droit d'asile et statut du refugié en Suisse, Lausanne 1991, S. 75). Nach Lehre und Praxis gilt die Einreichung eines Asylgesuches als höchstpersönliches Recht im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 ZGB, welches der nicht mündige, aber urteilsfähige Gesuchsteller ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters ausüben kann (Bersier, a.a.O., S. 75; A. Achermann / Ch. Hausammann, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 238 f.).

Das (frühere, inzwischen nicht mehr in Kraft stehende) Kreisschreiben des DFW vom 30. Oktober 1989 betreffend unbegleitete, minderjährige Asylbewerber (zitiert in Achermann/Hausammann, a.a.O., S. 238 f., sowie im Entscheid des Bundesrates vom 19.8.1992, VPB 1993 Nr. 34, auch publiziert in ASYL 1992/4 S. 69 f.) hielt dies ausdrücklich folgendermassen fest: "Die Einreichung eines Asylgesuches stellt ein höchstpersönliches Recht dar. Damit ein Ausländer dieses Recht auf Gesuchseinreichung wahrnehmen kann, muss er jedoch urteilsfähig sein. Das Erreichen eines bestimmten Alters ist hingegen nicht notwendig." (Ziff. 1.1 des Kreisschreibens vom 30.10.1989). Ebenso geht das heute in Kraft stehende Kreisschreiben des BFF vom 15. Februar 1995 (Kreisschreiben über die den Kantonen spezifisch bei der Behandlung von Asylgesuchen unbegleiteter Minderjähriger obliegenden Aufgaben) davon aus, dass auf das Asylgesuch eines urteilsfähigen unbegleiteten Minderjährigen einzutreten und ein Asylverfahren einzuleiten ist (vgl. etwa Ziff. 2.2.2. des Kreisschreibens vom 15.2.1995).

1996 / 5 - 41

Für die Einleitung allfälliger vormundschaftlicher Massnahmen (Ernennung eines Vormunds oder Beistands für den unbegleiteten Minderjährigen) sind die entsprechenden kantonalen Behörden zuständig (Art. 360 ff. ZGB; vgl. Kreisschreiben des DFW vom 30.10.1989 Ziff. 1.1; Kreisschreiben des BFF vom 15.2.1995 Ziff. 2.2.1).

c) Wie im Beschwerdeverfahren zutreffend ausgeführt wird, kann demgegenüber der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass die Einreichung eines Asylgesuches als höchstpersönliches Recht keine Vertretung erlaube und daher von einer urteilsunfähigen Person auch durch ihren gesetzlichen Vertreter nicht ausgeübt werden könne.

Das öffentliche Recht kennt keine ausdrücklichen Regelungen bezüglich der Handlungsfähigkeit; die entsprechenden Rechtsinstitute - so auch die Begriffe etwa der Urteilsfähigkeit und der höchstpersönlichen Rechte - werden aus dem Zivilrecht übernommen (vgl. B. Knapp, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel/Frankfurt a.M., 1991, S. 20 N 86; E. Bucher, a.a.O., N 8f. und 17 Vorbemerkungen zu Art. 12-19 ZGB, N 6 zu Art. 19 ZGB). Die privatrechtliche Doktrin verwendet teils eine uneinheitliche Terminologie, soweit die Figur der höchstpersönlichen Rechte im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 ZGB erörtert wird. Inhaltlich besteht indessen in der zivilrechtlichen Literatur Einhelligkeit darüber, dass höchstpersönliche Rechte - die der urteilsfähige Unmündige gemäss Artikel 19 Absatz 2 ZGB selber ausüben kann - keineswegs generell vertretungsfeindlich sind und mithin für den Urteilsunfähigen auch durch seinen gesetzlichen Vertreter nicht ausgeübt werden könnten; der Kreis jener höchstpersönlichen Rechte, die ein Handeln des Vertreters für den Urteilsunfähigen ausschliessen, wird wesentlich enger als der Kreis der von Artikel 19 Absatz 2 ZGB angesprochenen höchstpersönlichen Rechte gefasst; im Gegenteil wird bei der Mehrzahl der höchstpersönlichen Rechte die Möglichkeit der Vertretung nicht ausgeschlossen (E. Bucher, a.a.O., N 206 zu Art. 19 ZGB; M. Stettler, Droit civil, Représentation et protection de l'adulte, Fribourg 1989, S. 28 N 43f.; A. Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 59 N 172 f.). Im folgenden wird die Terminologie übernommen, wie sie das Bundesgericht (vgl. BGE 114 Ia 362; 116 II 385 ff.; 117 II 6 ff.) sowie in der Doktrin namentlich Tuor/Schnyder/Schmid (a.a.O., S. 79 f.), Grossen (a.a.O., S. 328 f.) und E. Bucher (a.a.O., N 189 ff. zu Art. 19 ZGB) verwenden, welche von der Unterscheidung von absolut höchstpersönlichen Rechten - welche eine Vertretung ausschliessen - und relativ höchstpersönlichen Rechten - welche eine Vertretung zulassen und für den Urteilsunfähigen durch seinen gesetz-

1996 / 5 - 42

lichen Vertreter wahrgenommen werden - ausgehen. Die Charakterisierung eines höchstpersönlichen Rechts als absolut und damit als vertretungsfeindlich ist nur in restriktivem Sinne anzunehmen, da dies bedeutet, dass ein solches Recht im Falle einer urteilsunfähigen Person überhaupt nicht ausgeübt werden kann (BGE 117 II 7f.); massgeblich, um ein höchstpersönliches Recht als absolut zu charakterisieren, erscheint, dass sich dies durch den Schutz des Urteilsunfähigen rechtfertigt (A. Bucher, a.a.O., S. 59 N 173). Die öffentlichrechtliche Doktrin zieht die Unterscheidung absolut und relativ höchstpersönlicher Rechte ausdrücklich etwa in der Diskussion grundrechtlicher Fragestellungen wie der Frage der Grundrechtsmündigkeit für den urteilsfähigen Minderjährigen bei (vgl. P. Saladin, Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern als Gegenstand des Verfassungsrechts, in: Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling, Basel/Stuttgart 1976, S. 175 ff.); auch dieser Autor geht davon aus, dass Grundrechtspositionen (mit wenigen Ausnahmen wie etwa der Ehefreiheit) der Vertretung durch den gesetzlichen Vertreter zugänglich und damit den relativ höchstpersönlichen Rechten zuzurechnen seien (Saladin, a.a.O., 187 ff.).

Nach dem Gesagten - namentlich aufgrund der Ueberlegung, dass höchstpersönliche Rechte nur in restriktivem Sinne als vertretungsfeindlich aufzufassen sind, soweit sich dies durch den Schutz des Urteilsunfähigen rechtfertigt - erweist sich die Auffassung der Vorinstanz, das Einreichen eines Asylgesuches sei ein der Vertretung nicht zugängliches höchstpersönliches Recht, als nicht haltbar. Wie im Beschwerdeverfahren zutreffend ausgeführt wird, kann fraglos auch eine urteilsunfähige Person Verfolgung (sei es als Individualverfolgung oder als Kollektivverfolgung) aus politischen, ethnischen, religiösen oder ähnlichen Gründen erleiden oder von solcher Verfolgung bedroht sein, und es würde dem Zweck des Asylgesetzes - der Schutzgewährung an Verfolgte oder von Verfolgung Bedrohte - diametral widersprechen, sollte nicht für die urteilsunfähige und damit selber nicht handlungsfähige Person ihr gesetzlicher Vertreter um asylrechtlichen Schutz nachsuchen können. Gerade die gesetzliche Zielsetzung des Asylgesetzes lässt es nicht zu, dass die im Privatrecht aus Gründen der Schutzgewährung für den Urteilsunfähigen vorgesehene Vertretungsfeindlichkeit gewisser höchstpersönlicher Rechte hier angenommen wird; vielmehr muss - im Sinne der privatrechtlichen Terminologie - die Asylgesuchseinreichung als relativ höchstpersönliches Recht, welches mithin für den Urteilsunfähigen durch seinen Vertreter ausgeübt wird, konzipiert werden.

d) Die asylrechtliche Literatur beschäftigt sich kaum mit der Frage, ob die Einreichung eines Asylgesuches eine Vertretung zulasse. Kälin und Werenfels be-

1996 / 5 - 43

fassen sich mit der Problematik nicht. Bersier vertritt, ohne dies näher auszuführen, die Meinung, ein Asylgesuch könne nicht durch einen Vertreter eingereicht werden, ebenso wie es nicht telefonisch oder schriftlich eingereicht werden könne (Bersier, a.a.O., S. 74); seine Ausführungen beziehen sich - wie sich aus dem Zusammenhang ergibt - auf urteilsfähige und handlungsfähige Asylsuchende, während die Problematik eines urteilsunfähigen Schutzbedürftigen offenbleibt. Achermann/Hausammann scheinen einerseits von der Vertretungsfeindlichkeit der Asylgesuchseinreichung auszugehen, wenn sie ausführen: "Die Einreichung eines Asylgesuches gilt als ein sogenannt "höchstpersönliches" Recht, d.h. ein Recht, das einem Menschen um seiner Persönlichkeit willen zusteht (Art. 19 Abs. 2 ZGB) und keine Vertretung erlaubt." (Achermann/Hausammann, a.a.O., S. 238). Andererseits verweisen sie in diesem Zusammenhang auf das bereits erwähnte Kreisschreiben des DFW vom 30. Oktober 1989 (Achermann/Hausammann, a.a.O., S. 239). Dieses Kreisschreiben ging indessen eindeutig davon aus, dass auch für einen urteilsunfähigen unbegleiteten Minderjährigen - sofern das Kindswohl dies erfordert - durchaus ein Asylverfahren durchgeführt werden kann. Es sah vor, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit ".. allein das Kindeswohl über die Frage einer weiteren Anwesenheit in der Schweiz oder die Rückführung zu den Eltern oder Erziehungsberechtigten" entscheide (Ziff. 1.1 des Kreisschreibens vom 30.10.1989); die zuständige kantonale Vormundschaftsbehörde und der DFW hätten gemeinsam zu entscheiden, ob im Sinne des Kindswohls die Durchführung eines Asylverfahrens oder vielmehr die sofortige Heimkehr die bessere Lösung darstelle (Ziff. 1.1 des Kreisschreibens vom 30.10.1989).

Das heute in Kraft stehende Kreisschreiben des BFF vom 15. Februar 1995 äussert sich zur hier interessierenden Frage nicht ausdrücklich und klar. Es sieht betreffend urteilsunfähige Minderjährige vor, dass - sofern die Urteilsunfähigkeit bereits an der Empfangsstelle offensichtlich werde - die Empfangsstelle "die kantonale Behörde über die weitere Vorgehensweise im betreffenden Verfahren" informiere (Ziff. 2.1), beziehungsweise dass - sofern die kantonale Behörde zum Schluss komme, ein Gesuchsteller sei offensichtlich nicht urteilsfähig - die kantonale Behörde auf eine Anhörung verzichte und das Dossier "zwecks Einleitung weiterer Schritte" ans BFF übermittle (Ziff. 2.2.2.). In Ziffer 3 (betreffend Fragen eines Wegweisungsvollzugs) scheint das Kreisschreiben zwar anzudeuten, auf ein Asylgesuch eines urteilsunfähigen Minderjährigen werde nicht eingetreten ("Wird ein Asylgesuch abgelehnt oder wird darauf nicht eingetreten [beispielsweise weil der Betroffene nicht urteilsfähig ist] ..."); die Problematik der Vertretungsfeindlichkeit beziehungsweise

1996 / 5 - 44

Vertretungsmöglichkeit einer Asylgesuchseinreichung wird indessen nicht aufgegriffen.

Nicht zu überzeugen vermag die (möglicherweise auf einer Verwechslung der privatrechtlichen Terminologie betreffend absolut und relativ höchstpersönliche Rechte beruhende) Konzeption von She Léonard Okitundu (Kommentierung des erwähnten Entscheids des Bundesrates vom 19.8.1992, in ASYL 1992/4, S. 69 f.), wonach einerseits die Einreichung eines Asylgesuchs als absolut höchstpersönliches Recht, das Geltendmachen einer begründeten Furcht vor Verfolgung durch den Minderjährigen demgegenüber andererseits als ein relativ höchstpersönliches Recht verstanden werden müsse.

e) Das UNHCR diskutiert in seinem Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft (nicht-amtliche Uebersetzung, Genf 1979) die Problematik der unbegleiteten Minderjährigen (Ziff. 213 ff.) - nebst Ausführungen zu Asylgesuchen geistig gestörter Personen (Ziff. 206 ff.) - unter dem Titel "Fälle mit besonderen Schwierigkeiten bei der Tatbestandsaufnahme". Es wird darauf hingewiesen, dass bei minderjährigen Gesuchstellern die üblichen Kriterien für eine begründete Furcht kaum angewendet werden könnten; verschiedene Erwägungen beziehen sich sodann auf heranwachsende Jugendliche mit einem gewissen Grad der Reife. Betreffend Antragsteller im Kindesalter führt das UNHCR aus, bei der Sachverhaltsabklärung seien allenfalls mit der Mentalität eines Kindes vertraute Fachpersonen beizuziehen und objektive Faktoren - wie etwa die Verhältnisse der Eltern und der andern Familienmitglieder und ihre Situation im Herkunftsland - stärker zu berücksichtigen; Rückschlüsse auf eine begründete Furcht des Kindes liessen sich auch aus der Frage gewinnen, ob eine begründete Furcht seiner Eltern diese veranlasst habe, das Kind in ein anderes Land zu schicken.

Das UNHCR befasst sich in seinem Handbuch im Zusammenhang mit der Problematik der Asylgesuche von Kindern also mit Möglichkeiten, wie in solchen Fällen - wo eine Erstellung des Sachverhalts auf dem üblichen Weg der Anhörung zu den Asylgründen Schwierigkeiten bereitet - Entscheidgrundlagen gefunden werden können, um das Vorliegen einer begründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung zu beurteilen. Damit geht jedoch das UNHCR eindeutig davon aus, dass in solchen Fällen ein Asylverfahren beziehungsweise - gemäss der Konzeption der Flüchtlingskonvention - ein Verfahren zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft durchzuführen ist, auch wenn es sich um das Asylgesuch eines (nicht urteilsfähigen) Kindes handelt.

1996 / 5 - 45

f) Schliesslich ist es auch zutreffend, wenn im Beschwerdeverfahren - unter Hinweis auf ein anderes Asylverfahren - geltend gemacht wird, die Vorinstanz weiche von ihrer eigenen bisherigen Praxis ab, indem sie nunmehr im Asylverfahren der Beschwerdeführerin die Möglichkeit der Vertretung im Asylverfahren ausgeschlossen habe, während in jenem anderen Asylverfahren die Möglichkeit der Vertretung bejaht und auf das vom gesetzlichen Vertreter gestellte Asylgesuch eingetreten (und Asyl gewährt) worden sei.

Die Ausführungen nehmen Bezug auf das Asylverfahren von S. B. (N 269 434), eines ebenfalls der syrisch-orthodoxen Minderheit in der Türkei angehörenden Gesuchstellers. S. B. war im Alter von neun Jahren von seinen Eltern in die Schweiz zu seinen hier lebenden Geschwistern geschickt worden; S.' Bruder wurde von der zuständigen Vormundschaftsbehörde als dessen Vertretungsbeistand eingesetzt und stellte in der Folge als Vertreter des Knaben ein Asylgesuch. Zur Ermittlung des Sachverhalts standen dem BFF schriftliche Beweisunterlagen zur allgemeinen Lage der Christen in der Türkei sowie zu direkt gegen die Familie des Kindes gerichteten Verfolgungsmassnahmen zur Verfügung; ausserdem wurde der Knabe angehört; auch sein Bruder wurde zur Situation der Familie in der Heimat befragt. Das BFF richtete seine Mitteilungen im Verlaufe des Asylverfahrens (Einladungen zur Befragung) wie auch den positiven Asylentscheid an S.' Bruder als dessen Beistand.

Ausdrückliche Abklärungen zur Frage, ob S. für die Durchführung eines Asylverfahrens als urteilsfähig gelten könne, wurden in jenem Verfahren nicht vorgenommen; es vermag denn auch nicht zu überzeugen, wenn die Vorinstanz nunmehr in ihrer Vernehmlassung - um den Hinweis auf eine vorgenommene Praxisänderung zu entkräften - ausführt, der neuneinhalbjährige S. B. habe in seinem Asylverfahren als urteilsfähig erachtet werden dürfen, während dies bei der erst siebeneinhalbjährigen Beschwerdeführerin nicht der Fall gewesen sei.

g) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einreichung eines Asylgesuches ein höchstpersönliches Recht darstellt, welches der urteilsfähige Minderjährige selber ausüben kann, welches indessen - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - für den Urteilsunfähigen eine Vertretung nicht ausschliesst. Angesichts der Schutzbedürftigkeit, die zweifellos auch für eine urteilsunfähige Person gegeben sein kann, kann für die urteilsunfähige Person ein Asylgesuch durch den gesetzlichen Vertreter eingereicht werden.

1996 / 5 - 46

M. V.s Asylgesuch wurde von ihrer Schwester F. U.-V., durch ihren Rechtsvertreter, eingereicht. Bei der Einreichung des Asylgesuchs am 15. April 1994 handelte F. U.-V. als vom Vater M.s, dem gesetzlichen Vertreter, Bevollmächtigte (vgl. Vollmacht des Vaters vom 15.12.1993); zu Recht wird im übrigen im Beschwerdeverfahren ausgeführt, angesichts der für die syrisch-orthodoxe Minderheit in der Türkei bestehenden kritischen Lage könne bereits die Vollmacht des Vaters - mit dem ausdrücklichen Wunsch, M. möge in der Schweiz aufgenommen werden - sinngemäss als Ersuchen um Asyl für sein Kind betrachtet werden. Mit Verfügung der Vormundschaftsbehörde X vom 15. Juli 1994 wurde F. U.-V. als Vertretungsbeistand im Sinne von Artikel 392 Ziffer 3 ZGB für M. ernannt; zum Zeitpunkt des Ergehens der vorinstanzlichen Verfügung am 7. Februar 1995 war sie mithin M.s gesetzliche Vertreterin.

Unter diesen Umständen (Einreichung des Asylgesuchs für M. V. durch ihren gesetzlichen Vertreter) ist die Vorinstanz zu Unrecht auf das Asylgesuch nicht eingetreten. Die Beschwerde ist gutzuheissen, die angefochtene Verfügung ist aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zur Durchführung des Asylverfahrens zurückzuweisen.

Die im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Rüge der Verletzung von Parteirechten - der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hatte mit Eingabe ans BFF vom 20. Mai 1994 um "Akteneinsicht in alle entscheidrelevanten Beweismittel des Bundesamtes, insbesondere betreffend allgemeine Lagebeurteilung und damit Prognose der Verfolgungsgefahr der Zukunft" ersucht, welche ihm indessen vor Erlass der angefochtenen Verfügung nicht gewährt worden ist - kann bei dieser Sachlage offenbleiben.

E. 4a Urteilsunfähig im zivilrechtlichen Sinne ist eine Person, der infolge ihres Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder anderer Ursachen die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB). Die Urteilsunfähigkeit ist nicht in abstraktem Sinne festzustellen, sondern vielmehr, in relativem Sinne, bezogen auf die konkret in Frage stehenden Handlungen zu prüfen (vgl. statt vieler: P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, S. 76; J.-M. Grossen, Das Recht der Einzelpersonen, In: M. Gutzwiller u.a., Schweizerisches Privatrecht, Band II, Basel/Stuttgart 1967, S. 319); das ZGB sieht bezüglich der Urteilsunfähigkeit infolge Kindesalters von generalisierenden Regeln im Sinne der Festlegung einer starren Altersgrenze ab (vgl. statt vieler: Tuor/Schnyder/Schmid, a.a.O., S. 76; E. Bucher, Das Personenrecht, Die natürlichen Personen, Kommentar zu den Art. 11-26 ZGB, Berner Kommentar, 3. Aufl., Bern 1976, N 67 ff. zu Art. 16 ZGB). Die Urteilsfähigkeit in Bezug auf die Durchführung eines Asylverfahrens setzt voraus, dass eine Person als Asylbewerber in der Lage ist, Bedeutung und Tragweite des Asylverfahrens und der dazu erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu erfassen, bezüglich der nötigen Mitwirkung vernunftgemäss zu handeln und namentlich ihre Verfolgungssituation nachvollziehbar zu schildern. Die Vorinstanz ging davon aus, M. V. - die zur Zeit der Einreichung ihres Asylgesuches 7 1/2 Jahre alt war - fehle es an der für die Durchführung eines Asylverfahrens erforderlichen Urteilsfähigkeit. Sie hielt in diesem Zusammen- 1996 / 5 - 40 hang fest, die Urteilsfähigkeit im Hinblick auf das Tätigen von Rechtsgeschäften und damit wohl auch bezüglich vorzunehmender Rechtshandlungen setze regelmässig ein höheres Alter voraus als der Eintritt der Deliktsfähigkeit; im Asylverfahren - wo potentielle Eingriffe in hochrangige rechtlich geschützte Interessen in Frage stehen - dürften die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zumindest in materiellrechtlicher Hinsicht nicht herabgesetzt werden, da sich die Ausübung der Rechte auch zuungunsten des Unmündigen auswirken könne. Diese Erwägungen sind zutreffend (vgl. hierzu unveröffentlichtes Urteil der Asylrekurskommission vom 15.6.1994 i.S. S.K., N 260 255). Auch M.s Rechtsvertreter hatte im übrigen in verschiedenen Eingaben (an die kantonalen Behörden und ans BFF) auf die angesichts des Alters des Kindes und angesichts der Komplexität des Verfahrens fehlende Urteilsfähigkeit hingewiesen.

E. 4b Zutreffend sind die Erwägungen der Vorinstanz, dass die Einreichung eines Asylgesuches (durch eine nicht von ihrem gesetzlichen Vertreter vertretene Person) im Sinne einer Prozessvoraussetzung die Urteilsfähigkeit des Gesuchstellers voraussetzt (vgl. R. Bersier, Droit d'asile et statut du refugié en Suisse, Lausanne 1991, S. 75). Nach Lehre und Praxis gilt die Einreichung eines Asylgesuches als höchstpersönliches Recht im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 ZGB, welches der nicht mündige, aber urteilsfähige Gesuchsteller ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters ausüben kann (Bersier, a.a.O., S. 75; A. Achermann / Ch. Hausammann, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 238 f.). Das (frühere, inzwischen nicht mehr in Kraft stehende) Kreisschreiben des DFW vom 30. Oktober 1989 betreffend unbegleitete, minderjährige Asylbewerber (zitiert in Achermann/Hausammann, a.a.O., S. 238 f., sowie im Entscheid des Bundesrates vom 19.8.1992, VPB 1993 Nr. 34, auch publiziert in ASYL 1992/4 S. 69 f.) hielt dies ausdrücklich folgendermassen fest: "Die Einreichung eines Asylgesuches stellt ein höchstpersönliches Recht dar. Damit ein Ausländer dieses Recht auf Gesuchseinreichung wahrnehmen kann, muss er jedoch urteilsfähig sein. Das Erreichen eines bestimmten Alters ist hingegen nicht notwendig." (Ziff. 1.1 des Kreisschreibens vom 30.10.1989). Ebenso geht das heute in Kraft stehende Kreisschreiben des BFF vom 15. Februar 1995 (Kreisschreiben über die den Kantonen spezifisch bei der Behandlung von Asylgesuchen unbegleiteter Minderjähriger obliegenden Aufgaben) davon aus, dass auf das Asylgesuch eines urteilsfähigen unbegleiteten Minderjährigen einzutreten und ein Asylverfahren einzuleiten ist (vgl. etwa Ziff. 2.2.2. des Kreisschreibens vom 15.2.1995). 1996 / 5 - 41 Für die Einleitung allfälliger vormundschaftlicher Massnahmen (Ernennung eines Vormunds oder Beistands für den unbegleiteten Minderjährigen) sind die entsprechenden kantonalen Behörden zuständig (Art. 360 ff. ZGB; vgl. Kreisschreiben des DFW vom 30.10.1989 Ziff. 1.1; Kreisschreiben des BFF vom 15.2.1995 Ziff. 2.2.1).

E. 4c Wie im Beschwerdeverfahren zutreffend ausgeführt wird, kann demgegenüber der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass die Einreichung eines Asylgesuches als höchstpersönliches Recht keine Vertretung erlaube und daher von einer urteilsunfähigen Person auch durch ihren gesetzlichen Vertreter nicht ausgeübt werden könne. Das öffentliche Recht kennt keine ausdrücklichen Regelungen bezüglich der Handlungsfähigkeit; die entsprechenden Rechtsinstitute - so auch die Begriffe etwa der Urteilsfähigkeit und der höchstpersönlichen Rechte - werden aus dem Zivilrecht übernommen (vgl. B. Knapp, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel/Frankfurt a.M., 1991, S. 20 N 86; E. Bucher, a.a.O., N 8f. und 17 Vorbemerkungen zu Art. 12-19 ZGB, N 6 zu Art. 19 ZGB). Die privatrechtliche Doktrin verwendet teils eine uneinheitliche Terminologie, soweit die Figur der höchstpersönlichen Rechte im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 ZGB erörtert wird. Inhaltlich besteht indessen in der zivilrechtlichen Literatur Einhelligkeit darüber, dass höchstpersönliche Rechte - die der urteilsfähige Unmündige gemäss Artikel 19 Absatz 2 ZGB selber ausüben kann - keineswegs generell vertretungsfeindlich sind und mithin für den Urteilsunfähigen auch durch seinen gesetzlichen Vertreter nicht ausgeübt werden könnten; der Kreis jener höchstpersönlichen Rechte, die ein Handeln des Vertreters für den Urteilsunfähigen ausschliessen, wird wesentlich enger als der Kreis der von Artikel 19 Absatz 2 ZGB angesprochenen höchstpersönlichen Rechte gefasst; im Gegenteil wird bei der Mehrzahl der höchstpersönlichen Rechte die Möglichkeit der Vertretung nicht ausgeschlossen (E. Bucher, a.a.O., N 206 zu Art. 19 ZGB; M. Stettler, Droit civil, Représentation et protection de l'adulte, Fribourg 1989, S. 28 N 43f.; A. Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 59 N 172 f.). Im folgenden wird die Terminologie übernommen, wie sie das Bundesgericht (vgl. BGE 114 Ia 362; 116 II 385 ff.; 117 II 6 ff.) sowie in der Doktrin namentlich Tuor/Schnyder/Schmid (a.a.O., S. 79 f.), Grossen (a.a.O., S. 328 f.) und E. Bucher (a.a.O., N 189 ff. zu Art. 19 ZGB) verwenden, welche von der Unterscheidung von absolut höchstpersönlichen Rechten - welche eine Vertretung ausschliessen - und relativ höchstpersönlichen Rechten - welche eine Vertretung zulassen und für den Urteilsunfähigen durch seinen gesetz- 1996 / 5 - 42 lichen Vertreter wahrgenommen werden - ausgehen. Die Charakterisierung eines höchstpersönlichen Rechts als absolut und damit als vertretungsfeindlich ist nur in restriktivem Sinne anzunehmen, da dies bedeutet, dass ein solches Recht im Falle einer urteilsunfähigen Person überhaupt nicht ausgeübt werden kann (BGE 117 II 7f.); massgeblich, um ein höchstpersönliches Recht als absolut zu charakterisieren, erscheint, dass sich dies durch den Schutz des Urteilsunfähigen rechtfertigt (A. Bucher, a.a.O., S. 59 N 173). Die öffentlichrechtliche Doktrin zieht die Unterscheidung absolut und relativ höchstpersönlicher Rechte ausdrücklich etwa in der Diskussion grundrechtlicher Fragestellungen wie der Frage der Grundrechtsmündigkeit für den urteilsfähigen Minderjährigen bei (vgl. P. Saladin, Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern als Gegenstand des Verfassungsrechts, in: Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling, Basel/Stuttgart 1976, S. 175 ff.); auch dieser Autor geht davon aus, dass Grundrechtspositionen (mit wenigen Ausnahmen wie etwa der Ehefreiheit) der Vertretung durch den gesetzlichen Vertreter zugänglich und damit den relativ höchstpersönlichen Rechten zuzurechnen seien (Saladin, a.a.O., 187 ff.). Nach dem Gesagten - namentlich aufgrund der Ueberlegung, dass höchstpersönliche Rechte nur in restriktivem Sinne als vertretungsfeindlich aufzufassen sind, soweit sich dies durch den Schutz des Urteilsunfähigen rechtfertigt - erweist sich die Auffassung der Vorinstanz, das Einreichen eines Asylgesuches sei ein der Vertretung nicht zugängliches höchstpersönliches Recht, als nicht haltbar. Wie im Beschwerdeverfahren zutreffend ausgeführt wird, kann fraglos auch eine urteilsunfähige Person Verfolgung (sei es als Individualverfolgung oder als Kollektivverfolgung) aus politischen, ethnischen, religiösen oder ähnlichen Gründen erleiden oder von solcher Verfolgung bedroht sein, und es würde dem Zweck des Asylgesetzes - der Schutzgewährung an Verfolgte oder von Verfolgung Bedrohte - diametral widersprechen, sollte nicht für die urteilsunfähige und damit selber nicht handlungsfähige Person ihr gesetzlicher Vertreter um asylrechtlichen Schutz nachsuchen können. Gerade die gesetzliche Zielsetzung des Asylgesetzes lässt es nicht zu, dass die im Privatrecht aus Gründen der Schutzgewährung für den Urteilsunfähigen vorgesehene Vertretungsfeindlichkeit gewisser höchstpersönlicher Rechte hier angenommen wird; vielmehr muss - im Sinne der privatrechtlichen Terminologie - die Asylgesuchseinreichung als relativ höchstpersönliches Recht, welches mithin für den Urteilsunfähigen durch seinen Vertreter ausgeübt wird, konzipiert werden.

E. 4d Die asylrechtliche Literatur beschäftigt sich kaum mit der Frage, ob die Einreichung eines Asylgesuches eine Vertretung zulasse. Kälin und Werenfels be- 1996 / 5 - 43 fassen sich mit der Problematik nicht. Bersier vertritt, ohne dies näher auszuführen, die Meinung, ein Asylgesuch könne nicht durch einen Vertreter eingereicht werden, ebenso wie es nicht telefonisch oder schriftlich eingereicht werden könne (Bersier, a.a.O., S. 74); seine Ausführungen beziehen sich - wie sich aus dem Zusammenhang ergibt - auf urteilsfähige und handlungsfähige Asylsuchende, während die Problematik eines urteilsunfähigen Schutzbedürftigen offenbleibt. Achermann/Hausammann scheinen einerseits von der Vertretungsfeindlichkeit der Asylgesuchseinreichung auszugehen, wenn sie ausführen: "Die Einreichung eines Asylgesuches gilt als ein sogenannt "höchstpersönliches" Recht, d.h. ein Recht, das einem Menschen um seiner Persönlichkeit willen zusteht (Art. 19 Abs. 2 ZGB) und keine Vertretung erlaubt." (Achermann/Hausammann, a.a.O., S. 238). Andererseits verweisen sie in diesem Zusammenhang auf das bereits erwähnte Kreisschreiben des DFW vom 30. Oktober 1989 (Achermann/Hausammann, a.a.O., S. 239). Dieses Kreisschreiben ging indessen eindeutig davon aus, dass auch für einen urteilsunfähigen unbegleiteten Minderjährigen - sofern das Kindswohl dies erfordert - durchaus ein Asylverfahren durchgeführt werden kann. Es sah vor, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit ".. allein das Kindeswohl über die Frage einer weiteren Anwesenheit in der Schweiz oder die Rückführung zu den Eltern oder Erziehungsberechtigten" entscheide (Ziff. 1.1 des Kreisschreibens vom 30.10.1989); die zuständige kantonale Vormundschaftsbehörde und der DFW hätten gemeinsam zu entscheiden, ob im Sinne des Kindswohls die Durchführung eines Asylverfahrens oder vielmehr die sofortige Heimkehr die bessere Lösung darstelle (Ziff. 1.1 des Kreisschreibens vom 30.10.1989). Das heute in Kraft stehende Kreisschreiben des BFF vom 15. Februar 1995 äussert sich zur hier interessierenden Frage nicht ausdrücklich und klar. Es sieht betreffend urteilsunfähige Minderjährige vor, dass - sofern die Urteilsunfähigkeit bereits an der Empfangsstelle offensichtlich werde - die Empfangsstelle "die kantonale Behörde über die weitere Vorgehensweise im betreffenden Verfahren" informiere (Ziff. 2.1), beziehungsweise dass - sofern die kantonale Behörde zum Schluss komme, ein Gesuchsteller sei offensichtlich nicht urteilsfähig - die kantonale Behörde auf eine Anhörung verzichte und das Dossier "zwecks Einleitung weiterer Schritte" ans BFF übermittle (Ziff. 2.2.2.). In Ziffer 3 (betreffend Fragen eines Wegweisungsvollzugs) scheint das Kreisschreiben zwar anzudeuten, auf ein Asylgesuch eines urteilsunfähigen Minderjährigen werde nicht eingetreten ("Wird ein Asylgesuch abgelehnt oder wird darauf nicht eingetreten [beispielsweise weil der Betroffene nicht urteilsfähig ist] ..."); die Problematik der Vertretungsfeindlichkeit beziehungsweise 1996 / 5 - 44 Vertretungsmöglichkeit einer Asylgesuchseinreichung wird indessen nicht aufgegriffen. Nicht zu überzeugen vermag die (möglicherweise auf einer Verwechslung der privatrechtlichen Terminologie betreffend absolut und relativ höchstpersönliche Rechte beruhende) Konzeption von She Léonard Okitundu (Kommentierung des erwähnten Entscheids des Bundesrates vom 19.8.1992, in ASYL 1992/4, S. 69 f.), wonach einerseits die Einreichung eines Asylgesuchs als absolut höchstpersönliches Recht, das Geltendmachen einer begründeten Furcht vor Verfolgung durch den Minderjährigen demgegenüber andererseits als ein relativ höchstpersönliches Recht verstanden werden müsse.

E. 4e Das UNHCR diskutiert in seinem Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft (nicht-amtliche Uebersetzung, Genf 1979) die Problematik der unbegleiteten Minderjährigen (Ziff. 213 ff.) - nebst Ausführungen zu Asylgesuchen geistig gestörter Personen (Ziff. 206 ff.) - unter dem Titel "Fälle mit besonderen Schwierigkeiten bei der Tatbestandsaufnahme". Es wird darauf hingewiesen, dass bei minderjährigen Gesuchstellern die üblichen Kriterien für eine begründete Furcht kaum angewendet werden könnten; verschiedene Erwägungen beziehen sich sodann auf heranwachsende Jugendliche mit einem gewissen Grad der Reife. Betreffend Antragsteller im Kindesalter führt das UNHCR aus, bei der Sachverhaltsabklärung seien allenfalls mit der Mentalität eines Kindes vertraute Fachpersonen beizuziehen und objektive Faktoren - wie etwa die Verhältnisse der Eltern und der andern Familienmitglieder und ihre Situation im Herkunftsland - stärker zu berücksichtigen; Rückschlüsse auf eine begründete Furcht des Kindes liessen sich auch aus der Frage gewinnen, ob eine begründete Furcht seiner Eltern diese veranlasst habe, das Kind in ein anderes Land zu schicken. Das UNHCR befasst sich in seinem Handbuch im Zusammenhang mit der Problematik der Asylgesuche von Kindern also mit Möglichkeiten, wie in solchen Fällen - wo eine Erstellung des Sachverhalts auf dem üblichen Weg der Anhörung zu den Asylgründen Schwierigkeiten bereitet - Entscheidgrundlagen gefunden werden können, um das Vorliegen einer begründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung zu beurteilen. Damit geht jedoch das UNHCR eindeutig davon aus, dass in solchen Fällen ein Asylverfahren beziehungsweise - gemäss der Konzeption der Flüchtlingskonvention - ein Verfahren zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft durchzuführen ist, auch wenn es sich um das Asylgesuch eines (nicht urteilsfähigen) Kindes handelt. 1996 / 5 - 45

E. 4f Schliesslich ist es auch zutreffend, wenn im Beschwerdeverfahren - unter Hinweis auf ein anderes Asylverfahren - geltend gemacht wird, die Vorinstanz weiche von ihrer eigenen bisherigen Praxis ab, indem sie nunmehr im Asylverfahren der Beschwerdeführerin die Möglichkeit der Vertretung im Asylverfahren ausgeschlossen habe, während in jenem anderen Asylverfahren die Möglichkeit der Vertretung bejaht und auf das vom gesetzlichen Vertreter gestellte Asylgesuch eingetreten (und Asyl gewährt) worden sei. Die Ausführungen nehmen Bezug auf das Asylverfahren von S. B. (N 269 434), eines ebenfalls der syrisch-orthodoxen Minderheit in der Türkei angehörenden Gesuchstellers. S. B. war im Alter von neun Jahren von seinen Eltern in die Schweiz zu seinen hier lebenden Geschwistern geschickt worden; S.' Bruder wurde von der zuständigen Vormundschaftsbehörde als dessen Vertretungsbeistand eingesetzt und stellte in der Folge als Vertreter des Knaben ein Asylgesuch. Zur Ermittlung des Sachverhalts standen dem BFF schriftliche Beweisunterlagen zur allgemeinen Lage der Christen in der Türkei sowie zu direkt gegen die Familie des Kindes gerichteten Verfolgungsmassnahmen zur Verfügung; ausserdem wurde der Knabe angehört; auch sein Bruder wurde zur Situation der Familie in der Heimat befragt. Das BFF richtete seine Mitteilungen im Verlaufe des Asylverfahrens (Einladungen zur Befragung) wie auch den positiven Asylentscheid an S.' Bruder als dessen Beistand. Ausdrückliche Abklärungen zur Frage, ob S. für die Durchführung eines Asylverfahrens als urteilsfähig gelten könne, wurden in jenem Verfahren nicht vorgenommen; es vermag denn auch nicht zu überzeugen, wenn die Vorinstanz nunmehr in ihrer Vernehmlassung - um den Hinweis auf eine vorgenommene Praxisänderung zu entkräften - ausführt, der neuneinhalbjährige S. B. habe in seinem Asylverfahren als urteilsfähig erachtet werden dürfen, während dies bei der erst siebeneinhalbjährigen Beschwerdeführerin nicht der Fall gewesen sei.

E. 4g Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einreichung eines Asylgesuches ein höchstpersönliches Recht darstellt, welches der urteilsfähige Minderjährige selber ausüben kann, welches indessen - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - für den Urteilsunfähigen eine Vertretung nicht ausschliesst. Angesichts der Schutzbedürftigkeit, die zweifellos auch für eine urteilsunfähige Person gegeben sein kann, kann für die urteilsunfähige Person ein Asylgesuch durch den gesetzlichen Vertreter eingereicht werden. 1996 / 5 - 46 M. V.s Asylgesuch wurde von ihrer Schwester F. U.-V., durch ihren Rechtsvertreter, eingereicht. Bei der Einreichung des Asylgesuchs am 15. April 1994 handelte F. U.-V. als vom Vater M.s, dem gesetzlichen Vertreter, Bevollmächtigte (vgl. Vollmacht des Vaters vom 15.12.1993); zu Recht wird im übrigen im Beschwerdeverfahren ausgeführt, angesichts der für die syrisch-orthodoxe Minderheit in der Türkei bestehenden kritischen Lage könne bereits die Vollmacht des Vaters - mit dem ausdrücklichen Wunsch, M. möge in der Schweiz aufgenommen werden - sinngemäss als Ersuchen um Asyl für sein Kind betrachtet werden. Mit Verfügung der Vormundschaftsbehörde X vom 15. Juli 1994 wurde F. U.-V. als Vertretungsbeistand im Sinne von Artikel 392 Ziffer 3 ZGB für M. ernannt; zum Zeitpunkt des Ergehens der vorinstanzlichen Verfügung am 7. Februar 1995 war sie mithin M.s gesetzliche Vertreterin. Unter diesen Umständen (Einreichung des Asylgesuchs für M. V. durch ihren gesetzlichen Vertreter) ist die Vorinstanz zu Unrecht auf das Asylgesuch nicht eingetreten. Die Beschwerde ist gutzuheissen, die angefochtene Verfügung ist aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zur Durchführung des Asylverfahrens zurückzuweisen. Die im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Rüge der Verletzung von Parteirechten - der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hatte mit Eingabe ans BFF vom 20. Mai 1994 um "Akteneinsicht in alle entscheidrelevanten Beweismittel des Bundesamtes, insbesondere betreffend allgemeine Lagebeurteilung und damit Prognose der Verfolgungsgefahr der Zukunft" ersucht, welche ihm indessen vor Erlass der angefochtenen Verfügung nicht gewährt worden ist - kann bei dieser Sachlage offenbleiben.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

1996 / 5 - 34

5. Auszug aus dem Urteil der ARK vom 7. Juli 1995 i.S. M.V.,

Türkei

Art. 19 Abs. 2 ZGB: Prozessfähigkeit im Asylverfahren; Asylgesuch als relativ höchstpersönliches Recht.

1. Die Einreichung eines Asylgesuches (durch eine nicht von ihrem gesetzlichen Vertreter vertretene Person) setzt - im Sinne einer Prozessvoraussetzung - die Urteilsfähigkeit des Gesuchstellers voraus. Die Einreichung eines Asylgesuches stellt ein höchstpersönliches Recht im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 ZGB dar, welches der nicht mündige, aber urteilsfähige Gesuchsteller ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters ausüben kann (Erw. 4a - b).

2. Die Einreichung eines Asylgesuches, als höchstpersönliches Recht, schliesst eine Vertretung nicht aus. Bezugnehmend auf die zivilrechtliche Terminologie von sogenannt absolut höchstpersönlichen Rechten, die eine Vertretung ausschliessen, und sogenannt relativ höchstpersönlichen Rechten, die eine Vertretung zulassen und für den Urteilsunfähigen durch seinen Vertreter wahrgenommen werden können, ist die Einreichung eines Asylgesuches als relativ höchstpersönliches Recht zu betrachten. Für eine (in casu infolge Kindesalters) urteilsunfähige Person kann das Asylgesuch durch ihren Vertreter eingereicht werden (Erw. 4c - g).

Art. 19, al. 2 CC : la capacité d'ester en justice dans la procédure d'asile; demande d'asile en tant qu'exercice d'un droit strictement personnel relatif.

1. Le dépôt d'une demande d'asile par une personne qui n'agit pas par le truchement de son représentant légal suppose - comme condition de validité à la procédure ainsi engagée - que cette personne a la capacité de discernement. Le dépôt d'une demande d'asile représente un droit strictement personnel au sens de l'article 19, alinéa 2 CC, lequel peut être exercé par un requérant mineur sans l'assentiment de son représentant légal, à la condition toutefois qu'il ait la capacité de discernement (consid. 4 a-b).

1996 / 5 - 35

2. Le dépôt d'une demande d'asile, en tant qu'exercice d'un droit strictement personnel, n'exclut pas la représentation. Conformément à la terminologie du droit civil qui exclut la représentation en matière de droits strictement personnels absolus, mais l'admet s'agissant des droits srictement personnels relatifs, autorisant ainsi les personnes incapables de discernement à agir par le biais d'un représentant, le dépôt d'une demande d'asile doit être considéré comme l'exercice d'un droit strictement personnel relatif. Une demande d'asile peut valablement être déposée par le représentant d'une personne qui, comme en l'espèce, est incapable de discernement en raison de son jeune âge (cons. 4 c-g).

Art. 19 cpv. 2 CC: capacità processuale in procedura d'asilo; domanda d'asilo quale diritto strettamente personale relativo.

1. L'inoltro di una domanda d'asilo presuppone la capacità di discernimento del richiedente. La domanda d'asilo rappresenta un diritto strettamente personale giusta l'art. 19 cpv. 2 CC, il quale può essere esercitato dal minorenne capace di discernimento senza il consenso del rappresentante legale (consid. 4a-b).

2. La domanda d'asilo in quanto diritto strettamente personale, non esclude la rappresentanza. Con riferimento alla terminologia del diritto civile si hanno i diritti strettamente personali assoluti, che escludono la rappresentanza, e i diritti strettamente personali relativi, che ammettono la rappresentanza per persona incapace di discernimento. L'inoltro di una domanda d'asilo va considerato come l'esercizio di un diritto strettamente personale relativo. Una domanda d'asilo può pertanto essere validamente inoltrata dal rappresentante d'una persona che, come in casu, è incapace di discernimento per effetto della sua età infantile (consid. 4c-g).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

M. V. stammt aus der Provinz Sirnak; sie ist das jüngste Kind (geboren 1986) einer aramäischen, syrisch-orthodoxen Familie. Der Vater und vier Geschwister leben noch in der Türkei; ein Bruder lebt in Belgien; die andern fünf Ge-

1996 / 5 - 36

schwister - so auch die Schwester F. U.-V. - leben in der Schweiz. Am 21. August 1993 reiste die Mutter der Familie V. zusammen mit M., im Besitz eines Touristenvisums, in die Schweiz ein. Nach einem zweiwöchigen Aufenthalt bei F. U.-V. reisten die beiden weiter nach Belgien, um den dort lebenden Sohn beziehungsweise Bruder zu besuchen. In Belgien verstarb M.s Mutter am 19. November 1993 an einer Tumorkrankheit; F. U.-V. und ihr Mann holten M. daraufhin zu sich in die Schweiz.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 1993 an die Vormundschaftsbehörde X ersuchten F. U.-V. und ihr Mann darum, das Kind M. als Pflegekind aufnehmen zu können. Sie wiesen auf die familiäre Situation nach dem Tod der Mutter und auf die schwierige Situation der Christen im Südosten der Türkei hin, welche eine Rückkehr des Kindes nicht zumutbar erscheinen liessen, und legten dar, bei ihnen könne das Kind in einer intakten Familie aufwachsen. F. U.-V. brachte eine notariell beglaubigte, vom 15. Dezember 1993 datierende Vollmacht des Vaters bei, mit welcher sie bevollmächtigt wird, das Kind M. zu sich zu nehmen, für Pflege, Lebensunterhalt und Schulung zu sorgen, allen schweizerischen Behörden gegenüber als Vormund des Kindes aufzutreten und bei den Behörden alle für die Aufnahme des Kindes erforderlichen Formalitäten zu erledigen. Die Fremdenpolizei des Kantons Y teilte F. U.-V. mit Schreiben vom 5. April 1994 mit, das Kind M. müsse bis spätestens 19. April 1994 ins Ausland verbracht werden, wo es sich während des Gesuchsverfahrens aufzuhalten habe. Anschliessend seien für eine Weiterbehandlung des Gesuches verschiedene Dokumente (eine Pflegekinderbewilligung bzw. eine entsprechende Zusicherung; ein Arztbericht; eine Lebensgeschichte des Kindes; eine Erklärung der zuständigen türkischen Behörde, dass das Kind zur Pflege in die Schweiz verbracht werden dürfe; eine Einwilligung des Vaters oder der zuständigen Behörde zur späteren Adoption) beizubringen. Des weiteren wies die Fremdenpolizei darauf hin, dass eine Zulassung als Pflegekind zur späteren Adoption in der Regel praxisgemäss nur für Waisenkinder, verlassene Kinder oder Kleinkinder unter fünf Jahren in Frage komme.

Am 15. April 1994 reichte F. U.-V., nunmehr durch ihren Rechtsvertreter, für M. schriftlich ein Asylgesuch ein und teilte die Tatsache der Asylgesuchseinreichung, womit eine Wegweisung entfalle, mit Schreiben vom 19. April 1994 der kantonalen Fremdenpolizei mit. M. wurde, in Begleitung ihres Schwagers beziehungsweise ihrer Schwester, in der Empfangsstelle und durch die kantonale Behörde angehört. In den Befragungen sagte das Mädchen aus, es sei Christin und spreche die "christliche" Sprache; es habe bei einem türkischen Lehrer die erste Klasse besucht. Zusammen mit der Mutter sei es in die

1996 / 5 - 37

Schweiz gekommen; sie hätten Angst vor den "Römern" - das seien jene, die Gewehre tragen würden - gehabt. Es habe draussen einmal gehört, wie geschossen worden sei. Die "Römer" hätten die Menschen geschlagen; auch der Onkel, der in der Kirche ministriert habe, sei geschlagen worden; ebenso seien die "Römer" öfters nach Hause gekommen, wobei sie auch den Vater geschlagen hätten. Der Religionslehrer sei von Wächtern ausserhalb des Dorfes festgenommen und lange Zeit festgehalten worden.

Mit verschiedenen Eingaben reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin dem BFF Beweisunterlagen bezüglich der Lage der syrisch-orthodoxen Christen in der Türkei sowie bezüglich der Lage im Heimatdorf der Familie V. zu den Akten. Er machte geltend, M. V. müsse in der Türkei in begründeter Weise zukünftige Verfolgung befürchten; unter Hinweis auf ein anderes Asylverfahren (auf welches in den Erwägungen eingehender Bezug zu nehmen ist) führte er aus, auch Fälle von Kindesentführung, -verstümmelung und -tötung seien als staatlich inszenierte oder zumindest geförderte Vertreibungsmassnahmen gegen syrisch-orthodoxe Christen bereits bekannt geworden.

Mit Eingaben an die kantonalen Behörden (Fremdenpolizei, Vormundschaftsbehörde) wies der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin darauf hin, M. könne bezüglich eines Asylverfahrens angesichts ihres Alters und angesichts der Komplexität des Verfahrens nicht als urteilsfähig betrachtet werden. Er ersuchte um Einleitung der nötigen Schritte zur Rechtsverbeiständung des Kindes. Mit Verfügung vom 15. Juli 1994 errichtete die Vormundschaftsbehörde X für M. V. eine Vertretungsbeistandschaft gemäss Artikel 392 Ziffer 3 ZGB. M.s Schwester F. U.-V. wurde als Beistand ernannt und beauftragt, M. in allen persönlichen Interessen zu vertreten und diese zu wahren.

Mit Verfügung vom 7. Februar 1995 trat das BFF auf das Asylgesuch nicht ein. Zur Begründung führte das BFF aus, M. V. habe zwar zu ihren Erlebnissen altersgerechte Aussagen machen können, jedoch müsse aufgrund ihres Alters und der Art ihrer Erlebnisschilderungen davon ausgegangen werden, sie vermöge die Bedeutung und Tragweite eines Asylbegehrens nicht zu erkennen und besitze die für das Einreichen eines Asylgesuchs notwendige Urteilsfähigkeit nicht. Die Einreichung eines Asylgesuches stelle ein höchstpersönliches Recht dar, welches der urteilsfähige Minderjährige gemäss Artikel 19 Absatz 2 ZGB selbständig ausüben könne, welches indessen nicht delegiert werden könne und für den Urteilsunfähigen nicht durch einen Rechtsvertreter oder einen Beistand ausgeübt werden könne. Mangels Urteilsfähigkeit fehle es M. V. mithin an der Prozessvoraussetzung der Handlungsfähigkeit. Gleichzeitig

1996 / 5 - 38

mit dem Nichteintretensentscheid ordnete das BFF die Wegweisung von M. V. aus der Schweiz an, erachtete indessen einen Wegweisungsvollzug im gegenwärtigen Zeitpunkt als nicht zumutbar und verfügte die vorläufige Aufnahme von M. V. Insbesondere hielt das BFF in diesem Zusammenhang fest, die syrisch-orthodoxe Gemeinde im Südosten der Türkei sei durch den Auswanderungsprozess in ihren sozialen Strukturen in Auflösung begriffen, womit der Druck der muslimischen Bevölkerung auf die verbleibende Restgemeinde immer grösser werde und womit dem Rückhalt in der eigenen Familie und im erweiterten Familienverband umso grössere Bedeutung zukomme. Nachdem M.s Familie nicht mehr als intakt bezeichnet werden könne und ihre Schutzfunktion nicht mehr so erfüllen könne, wie die dortige Situation es erfordere, würde eine Rückkehr deshalb für M. eine Gefährdung im Sinne von Artikel 14a Absatz 4 ANAG darstellen

Im Beschwerdeverfahren wird beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Massgabe, auf das Asylgesuch einzutreten. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde.

Die Asylrekurskommission heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

2. - Die verfahrensrechtliche Prozessfähigkeit entspricht der zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit (Art. 12 ff. ZGB); handlungsunfähige Personen führen einen Prozess durch ihren gesetzlichen Vertreter, es sei denn, es gehe um höchstpersönliche Rechte oder um Rechtsbeziehungen, für welche der Unmündige beschränkt handlungsfähig ist (vgl. F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 180; P. Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bern 1979, S. 88 f.; A. Kölz / I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N 108); die Anwendbarkeit des Schweizerischen Rechts ergibt sich aus Artikel 35 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 IPRG.

M. V. ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren vertreten durch ihre Schwester F. U.-V., welche mit Verfügung der zuständigen Vormundschaftsbehörde vom 15. Juli 1994 zu ihrem Vertretungsbeistand im Sinne von Artikel 392 Ziffer 3 ZGB ernannt worden ist; F. U.-V. ihrerseits hat den Rechtsver-

1996 / 5 - 39

treter gehörig bevollmächtigt. Die Prozessfähigkeit von M. V. ist mithin gegeben.

Ebenso sind die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt; die Beschwerdeführerin ist legitimiert; auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 48 ff. VwVG).

3. - Die Asylrekurskommission beschränkt sich bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide in konstanter Praxis auf die Ueberprüfung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten sei (vgl. Urteil der ARK vom 10.8.1993 i.S. C.K.; EMARK 1993 Nr. 36, S. 250 f. mit weiteren Hinweisen). Einzig dies ist Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens; die geltend gemachten Asylgründe der Beschwerdeführerin demgegenüber sind im vorliegenden Verfahren nicht materiell zu prüfen.

4. a) Urteilsunfähig im zivilrechtlichen Sinne ist eine Person, der infolge ihres Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder anderer Ursachen die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB). Die Urteilsunfähigkeit ist nicht in abstraktem Sinne festzustellen, sondern vielmehr, in relativem Sinne, bezogen auf die konkret in Frage stehenden Handlungen zu prüfen (vgl. statt vieler: P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, S. 76; J.-M. Grossen, Das Recht der Einzelpersonen, In: M. Gutzwiller u.a., Schweizerisches Privatrecht, Band II, Basel/Stuttgart 1967, S. 319); das ZGB sieht bezüglich der Urteilsunfähigkeit infolge Kindesalters von generalisierenden Regeln im Sinne der Festlegung einer starren Altersgrenze ab (vgl. statt vieler: Tuor/Schnyder/Schmid, a.a.O., S. 76; E. Bucher, Das Personenrecht, Die natürlichen Personen, Kommentar zu den Art. 11-26 ZGB, Berner Kommentar, 3. Aufl., Bern 1976, N 67 ff. zu Art. 16 ZGB).