wettbewerbliche-ausschreibungen-2013---effiziente-strassenbeleuchtung-fuer-gemei-mh1Zem

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Effingerstrasse 39, 3003 Bern Tel. +41 58 46 25833, Fax +41 58 46 20222 info@elcom.admin.ch www.elcom.admin.ch COO.2207.105.2.151080

Referenz/Aktenzeichen: 221-00052 (alt: 941-13-043)

Bern, 14. August 2014

V E R F Ü G U N G der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom Zusammensetzung: Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Brigitta Kratz (Vizepräsidentin), Antonio Taormina (Vizepräsident), Anne Christine d'Arcy, Christian Brunner, Matthias Finger

in Sachen: Onlog (Schweiz) AG, Via Sta. Maria 68, 6596 Gordola (Gesuchstellerin)

CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt, Rte du Rawyl 47, 1950 Sion (Verfahrensbeteiligte 1)

Bundesamt für Energie, Geräte und Wettbewerbliche Ausschreibungen, 3003 Bern (Verfahrensbeteiligter 2) betreffend Wettbewerbliche Ausschreibungen 2013 – Effiziente Strassenbeleuchtung für Gemeinden

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Inhaltsverzeichnis I Sachverhalt .......................................................................................................................... 3 II Erwägungen ......................................................................................................................... 6 1 Zuständigkeit ......................................................................................................................... 6 2 Rechtsnatur des Bescheids ................................................................................................... 6 3 Parteien und beteiligte Stellen................................................................................................ 8 4 Verfahrensfragen ................................................................................................................... 8 4.1 Gegenstand des Verfahrens .................................................................................................. 8 4.2 Rechtliches Gehör ................................................................................................................. 9 4.3 Novenrecht ............................................................................................................................ 9 5 Überblick über die Standpunkte der Beteiligten ...................................................................... 9 5.1 Begründung des Bescheids ................................................................................................... 9 5.2 Einwände der Gesuchstellerin ................................................................................................ 9 5.3 Stellungnahmen des BFE .....................................................................................................11 6 Beurteilung der umstrittenen Zulassungsvoraussetzungen ....................................................13 6.1 Allgemeines ..........................................................................................................................13 6.2 Productplacement .................................................................................................................13 6.3 Unvollständigkeit des Gesuchs .............................................................................................17 6.4 Beeinflussung der Marktstrukturen ........................................................................................18 6.5 Anspruch auf Gleichbehandlung mit anderen Projekten und Programmen .............................18 7 Unabhängigkeit des Experten ...............................................................................................19 8 Gebühren .............................................................................................................................20 III Entscheid ............................................................................................................................21 IV Rechtsmittelbelehrung .......................................................................................................22

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I Sachverhalt A. 1 Mit Datum vom 30. November 2012 veröffentlichte ProKilowatt die wettbewerblichen Ausschrei- bungen 2013 für Effizienzmassnahmen im Elektrizitätsbereich (im Folgenden: Ausschreibungs- unterlagen; abrufbar unter http://www.bfe.admin.ch > Dokumentation > Publikationen > Daten- bank allgemeine Publikationen). Unterstützt werden damit Projekte und Programme, die möglichst kostengünstig zum sparsameren Stromverbrauch im Industrie- und Dienstleistungs- bereich und in den Haushalten beitragen. 2 Am 7. Februar 2013 reichte die Gesuchstellerin zur Teilnahme an den wettbewerblichen Aus- schreibungen 2013 bei ProKilowatt ein Antragsformular für das Programm OnluxStreet, Effizien- te LED-Strassenbeleuchtung für Gemeinden ein. Mit diesem Programm soll durch die schweiz- weite Umrüstung von insgesamt 105‘000 Strassenleuchten auf LED der Energieverbrauch der betroffenen Leuchten um durchschnittlich mindestens 50% gesenkt werden. 3 Mit Bescheid vom 17. Juni 2013 teilte die CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt, der Gesuch- stellerin mit, dass der Antrag für einen Förderbeitrag im Rahmen der wettbewerblichen Aus- schreibungen abgewiesen werde (act. 6, Beilage; act. 26). B. 4 Mit Schreiben vom 5. Juli 2013 erhob die Gesuchstellerin „Einsprache“ bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom (act. 1). 5 Mit E-Mail vom 16. Juli 2013 wies das Fachsekretariat der ElCom (Fachsekretariat) die Ge- suchstellerin darauf hin, dass es zur Überprüfung des Entscheides von ProKilowatt eine aus- führliche Begründung benötigt, warum ihr Programm zu den Ausschreibungen hätte zugelassen werden sollen, sowie den angefochtenen Entscheid und die bei ProKilowatt eingereichten Un- terlagen. Es setzte der Gesuchstellerin eine Frist zur Einreichung der Unterlagen und der aus- führlichen Begründung (act. 3). 6 Mit Schreiben vom 16. August 2013 reichte die Gesuchstellerin eine ergänzende Begründung zu ihrer Einsprache als Text-Dokument zur Gesuchseingabe, einen Ausdruck der Excel-Tabelle zur Gesuchseingabe sowie den Ausdruck einer Power-Point-Präsentation zur Gesuchseingabe ein (act. 4). Auf Nachfrage des Fachsekretariats reichte die Gesuchstellerin mit E-Mail vom 27. August 2013 den Bescheid vom 17. Juni 2013 über ihr Gesuch ein (act. 5 und 6). C. 7 Das Fachsekretariat eröffnete mit Schreiben vom 4. September 2013 ein Verfahren und forderte ProKilowatt und das Bundesamt für Energie (BFE) auf, zu den Schreiben der Gesuchstellerin vom 5. Juli 2013 sowie vom 16. August 2013 Stellung zu nehmen (act. 8 und 9). Es teilte der Gesuchstellerin zudem mit, dass das Verfahren schriftlich geführt werde (act. 7). D. 8 Mit Schreiben vom 4. November 2013 nahm das BFE Stellung und beantragte die Abweisung des Gesuchs (act. 12).

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E.

9 Mit Schreiben vom 4. November 2013 beantragte ProKilowatt, das Gesuch der Onlog (Schweiz) AG abzuweisen. Für die Begründung verwies ProKilowatt auf das Schreiben des BFE vom 4. November 2013 (act. 13). F. 10 Das Fachsekretariat stellte der Gesuchstellerin die Stellungnahmen des BFE und von ProKilo- watt mit Schreiben vom 7. November 2013 zu (act. 14). G. 11 Mit Eingabe vom 5. Dezember 2013 liess sich die Gesuchstellerin zu den Stellungnahmen des BFE und von CimArk vernehmen (act. 17). Sie beantragte: „a) Das Gesuch der Onlog (Schweiz) AG (onlog) ist gutzuheissen. b) Es sei Gerechtigkeit zu schaffen bezüglich aller Gemeinden, die nicht die Möglichkeit erhielten, im Rahmen von ProKilowatt Fördergeldern zu profitieren (die grosse Mehr- heit der Gemeinden in der Schweiz). c) Für künftige Ausschreibungen sei die intransparente Unterscheidung zwischen Projek- ten und Programmen aufzuheben.“ 12 Sie machte im Wesentlichen geltend, dass gemäss dem vom BFE zitierten Punkt in Ziffer 4.2.3 der Vollzugsweisung auch ausgeführt werde, dass in der Trägerschaft vertretene Organisatio- nen sich an der Umsetzung der Massnahmen beteiligen dürfen (z.B. Durchführung von Analy- sen und Vermarktung von Produkten), sofern sich auch andere Unternehmen an der Umset- zung beteiligen können und obige Bedingung eingehalten ist. H. 13 Die Eingabe der Gesuchstellerin vom 5. Dezember 2013 wurde ProKilowatt und dem BFE mit Schreiben vom 11. Dezember 2013 zugestellt (act. 18). Je mit Schreiben vom 21. Januar 2014 reichten das BFE und ProKilowatt eine weitere Stellungnahme ein (act. 19 und 20). I. 14 Nach Zustellung der Stellungnahmen von ProKilowatt und des BFE äusserte sich die Gesuch- stellerin mit Eingabe vom 3. März 2014 nochmals zur Sache und hielt an ihren Anträgen fest (act. 21 und 22). 15 Das BFE und ProKilowatt erhielten die Eingabe der Gesuchstellerin vom 3. März 2014 mit Schreiben des Fachsekretariates vom 5. März 2014 zur Kenntnis zugestellt (act. 23). J. 16 Mit Schreiben vom 23. Mai 2014 bat das Fachsekretariat ProKilowatt, die vollständigen Akten der Geschäftsstelle ProKilowatt mit Bezug auf das vorliegende Verfahren einzureichen (act. 25). 17 Am 5. Juni 2014 übermittelte ProKilowatt dem Fachsekretariat auf elektronischem Weg die Vor- akten, welche vom Fachsekretariat ausgedruckt und als act. 26 zu den Verfahrensakten ge- nommen wurden.

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K. 18 Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 stellte das Fachsekretariat der Gesuchstellerin die von ProKi- lowatt einverlangten Unterlagen zu (act. 27). 19 Mit Schreiben vom 24. Juni 2014 nahm die Gesuchstellerin zu diesen Unterlagen Stellung (act. 28). L. 20 Mit Schreiben vom 30. Juni 2014 stellte das Fachsekretariat die Stellungnahme der Gesuchstel- lerin dem BFE und ProKilowatt zu (act. 29). M. 21 Auf Einzelheiten des Sachverhaltes sowie die erwähnten Eingaben und Schreiben ist im Übri- gen, soweit notwendig, in den nachstehenden Erwägungen zurückzukommen.

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II Erwägungen 1 Zuständigkeit 22 Vorliegend ist die Ausrichtung eines Förderbeitrags für das Programm der Gesuchstellerin im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibungen des Jahres 2013 streitig. Gemäss Artikel 25 Absatz 1bis des Energiegesetzes (EnG; SR 730.0) beurteilt die ElCom Streitigkeiten im Zusam- menhang mit den Zuschlägen auf die Übertragungskosten (Art. 7, 7a, 15b und 28a). Die wett- bewerblichen Ausschreibungen haben ihre gesetzliche Grundlage in Artikel 7a Absatz 3 und 4 sowie in Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe b EnG und ihre Kosten werden über Zuschläge auf die Übertragungskosten des Hochspannungsnetzes finanziert (Art. 7a Abs. 3 EnG i.V.m. Art. 15b Abs. 1 Bst. b EnG). Die ElCom ist folglich für die Überprüfung von negativen Bescheiden betref- fend wettbewerbliche Ausschreibungen zuständig (Verfügungen der ElCom vom 15. April 2014, 221-00006 Rz. 24 sowie 221-00007 Rz. 14, beide abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Do- kumentation > Verfügungen; vgl. zur analog geregelten Zuständigkeit der ElCom bei kostende- ckenden Einspeisevergütungen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1989/2009 vom

11. Januar 2011). Dementsprechend beurteilt die ElCom bei Streitigkeiten auch den Bescheid der Geschäftsstelle ProKilowatt. Es stellt sich die Frage, ob es sich dabei um eine erstinstanzli- che Beurteilung oder um ein Beschwerdeverfahren handelt. 2 Rechtsnatur des Bescheids 23 Gemäss Artikel 7 EnG kann der Bundesrat wettbewerbliche Ausschreibungen für Effizienz- massnahmen regeln, insbesondere für den rationellen und sparsamen Umgang mit Elektrizität in Gebäuden und Unternehmen (Art. 7a Abs. 3 EnG). Gestützt auf diese Bestimmungen hat der Bundesrat in Artikel 4 bis 5 der Energieverordnung (EnV; SR 730.01) Ausführungsbestimmun- gen erlassen. Demgemäss führt das Bundesamt für Energie (BFE) jährlich wettbewerbliche Ausschreibungen für befristete verbrauchsseitige Effizienzmassnahmen durch (Art. 4 Abs. 1 EnV). Es legt zudem jährlich die Förderschwerpunkte und die Bedingungen für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren fest (Art. 4bis Abs. 1 EnV). 24 Gemäss Artikel 4bis Absatz 3 EnV kommt auf das Bescheidverfahren sinngemäss Artikel 3g Ab- satz 3 EnV zur Anwendung. Diese Bestimmung bezieht sich auf die kostendeckende Einspei- severgütung und regelt dafür das Verfahren zur Prüfung der Anmeldungen von Neuanlagen, welche Elektrizität aus erneuerbaren Energien gewinnen. Die Bestimmung sieht namentlich vor, dass die nationale Netzgesellschaft prüft, ob das Projekt in der Zubaumenge nach Artikel 7a Absatz 2 Buchstabe d EnG oder in der maximalen Summe der Zuschläge nach Artikel 7a Ab- satz 4 EnG Platz findet. Das Resultat dieser Prüfung teilt die nationale Netzgesellschaft dem Antragsteller in einem sogenannten Bescheid mit. Die Energieverordnung klärt somit die Rechtsnatur der Mitteilung des Resultats der Prüfung nicht, vermeidet aber (in der deutschspra- chigen Fassung) den Begriff der Verfügung und spricht stattdessen von einem „Bescheid“. 25 Das BFE kann die Kantone und private Stellen zum Vollzug beiziehen (Art. 4bis Abs. 2 EnV). Von dieser Möglichkeit hat es Gebrauch gemacht, indem es unter Beibehaltung seiner Verant- wortung für die strategische Steuerung die zur Durchführung der wettbewerblichen Ausschrei- bungen erforderlichen ausführenden Tätigkeiten in der Geschäftsstelle ProKilowatt zusammen- gefasst und an die CimArk SA übertragen hat (vgl. die vorerwähnten Verfügungen der ElCom vom 15. April 2014, 221-00006 Rz. 27 sowie 221-00007 Rz. 17; Medienmitteilung von ProKilo- watt zur Eröffnung der vierten Runde der wettbewerblichen Ausschreibungen vom 30. Novem-

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ber 2012 (https://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=46908; besucht am 17. Juli 2014). 26 Die Aufgaben der Geschäftsstelle umfassen gemäss der „Vollzugsweisung zur Durchführung von Ausschreibungen und Umsetzung von Projekten und Programmen (Stand November 2012)“ des BFE (nachfolgend Vollzugsweisung, act. 24, Ziff. 3.3.2): • Vorbereitungsarbeiten für Ausschreibungen (Aufbau der Infrastruktur, Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen, Beurteilungshilfsmittel und Vertragsvorlagen), • Betrieb der Geschäftsstelle (Basisleistungen wie Kommunikation, Zusammenarbeit mit dem BFE bzw. der strategischen Steuerung, periodisches Aktualisieren der Ausschrei- bungsunterlagen, Vorlagen und der Hilfsmittel), • Durchführung der Ausschreibungen (Veröffentlichung der Ausschreibungen, Beurteilung der Gesuche, Empfehlung zuhanden BFE, allfälliger Beizug von ExpertInnen), • Begleitung der Projekte und Programme, • Ausserordentliche Aufgaben: nicht planbare Arbeiten bzw. weitere Unterstützung des BFE im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibungen (z.B. Erstellen von Marktanalysen bei sektoriellen Programmausschreibungen). 27 Die CimArk SA als Betreiberin der Geschäftsstelle ProKilowatt führt die wettbewerblichen Aus- schreibungen durch, beurteilt die eingehenden Angebote auf die Einhaltung der formellen An- forderungen und Zulassungskriterien in formaler und inhaltlicher Hinsicht, überwacht bzw. be- gleitet die Ausführung der Projekte und Programme und führt, sowohl in finanzieller Sicht als auch bezüglich der erzielten Wirkung, ein Monitoring sowie ein Controlling durch. Die Ge- schäftsstelle gibt dem BFE eine Empfehlung als Grundlage für die Zuschlagsfreigabe ab. Die Zuschlagsfreigabe erfolgt durch das BFE. Die entsprechenden Bescheide teilt in der Folge wie- derum die CimArk SA als Geschäftsstelle ProKilowatt den Gesuchstellern („Trägerschaften“) mit (Vollzugsweisung, act. 24, Ziff. 4.2.8). Die Verfügungskompetenz wurde der Geschäftsstelle nicht übertragen. Der Bescheid Geschäftsstelle ProKilowatt stellt somit keine Verfügung dar (vorerwähnte Verfügungen der ElCom vom 15. April 2014, 221-00006 Rz. 29 sowie 221-00007 Rz. 19). 28 Artikel 25 Absatz 1bis EnG regelt unter dem Titel Rechtspflege, dass die ElCom Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen beurteilt. Wäh- rend der Titel Rechtspflege auf eine Zuständigkeit der ElCom als Beschwerdeinstanz hindeutet, spricht die Verwendung des Begriffs Streitigkeiten – der Begriff Streitfall wird auch in Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG erwähnt, wonach die ElCom unbestrittenermassen als erste In- stanz verfügt – für eine erstinstanzliche Zuständigkeit der ElCom (vorerwähnte Verfügungen der ElCom vom 15. April 2014, 221-00006 Rz. 30 sowie 221-00007 Rz. 20; Verfügung der ElCom vom 9. Juni 2011, 941-09-008, E. 1.2; Verfügung der ElCom vom 12. Mai 2011, 941-09-037, E. 1.2; Verfügung der ElCom vom 18. August 2011, 941-10-013 E. 1.2, alle abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Verfügungen; vgl. auch Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts BVGE 2013 Nr. 13 E. 5 sowie A-1989/2009 vom 11. Januar 2011). Somit ist die ElCom zuständig, über die Ausrichtung von Förderbeiträgen im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibungen von Effizienzmassnahmen erstinstanzlich mittels Verfügung zu entscheiden. Erstinstanzliche und verfügende Behörde ist die ElCom.

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3 Parteien und beteiligte Stellen 29 Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom

20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. 30 Die vorliegende Verfügung wird auf Antrag der Gesuchstellerin erlassen und berührt in Bezug auf die sich stellenden Fragen deren Rechte und Pflichten. Der Gesuchstellerin kommt daher Parteistellung zu. 31 Die CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt, sowie das BFE sind mit der Abwicklung der wett- bewerblichen Ausschreibung betraut (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 4bis Abs. 2 EnV) und damit je in ih- rer Rechtsstellung berührt. Zudem waren sie bereits in der streitigen Angelegenheit involviert. Sie werden daher als Verfahrensbeteiligte in das vorliegende Verfahren einbezogen. 4 Verfahrensfragen 4.1 Gegenstand des Verfahrens 32 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zusprechung eines Förderbeitrags im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibungen für Effizienzmassnahmen im Elektrizitätsbereich 2013 gemäss dem Antrag der Gesuchstellerin vom 7. Februar 2013 (act. 4 und 26). Hierauf bezieht sich denn auch die „Einsprache“ der Gesuchstellerin vom 5. Juli 2013. Auch in der ausführli- chen Begründung ihrer Einsprache vom 16. August 2013 (act. 4) verlangte die Gesuchstellerin nichts anderes. 33 Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind demgegenüber die von der Gesuchstelle- rin in ihrer Stellungnahme vom 5. Dezember 2013 (act. 17) neu gestellten zusätzlichen Anträge, soweit es sich dabei tatsächlich um weitere Anträge und nicht bloss um Begründungen des An- trags auf Gutheissung ihres Gesuchs um Zusprechung von Förderbeiträgen handelt. Mit diesen neu gestellten Anträgen verlangt die Gesuchstellerin einerseits, „es sei Gerechtigkeit zu schaf- fen bezüglich aller Gemeinden, die nicht die Möglichkeit erhielten, im Rahmen von ProKilowatt von Fördergeldern zu profitieren (die grosse Mehrheit der Gemeinden in der Schweiz)“ sowie „für künftige Ausschreibungen sei die intransparente Unterscheidung zwischen Projekte und Programmen aufzuheben.“ 34 Soweit die Gesuchstellerin mit dem erstgenannten Zusatzantrag ihre Argumentation zugunsten ihres Antrags auf Zusprechung von Fördergeldern stützen wollte, ist darauf im Rahmen der Be- gründung einzugehen. Soweit sie damit jedoch allenfalls die Anordnung anderer Massnahmen beantragen möchte, ist nicht klar, welche Massnahmen dies sein könnten. Fest steht jedoch, dass nur die Zusprechung eines Förderbeitrages Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein kann, weshalb auf das allfällig gestellte Begehren auf Anordnung weiterer Massnahmen im Sin- ne dieses Antrags nicht einzutreten ist. 35 Auch auf den zweiten Zusatzantrag kann vorliegend nicht eingetreten werden, da er sich nicht auf die Frage des hier zu behandelnden Gesuchs um Zusprechung von Förderbeiträgen be- zieht. Künftige wettbewerbliche Ausschreibungen bilden nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Schliesslich kann es auch nicht angehen, dass ein einzelner bloss potenzieller künftiger Gesuchsteller auf eine künftige Ausschreibung bereits im Vorfeld Einfluss nehmen und

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diese in einem Verfügungsverfahren verbindlich vorbestimmen lassen will. Auf diesen Antrag ist ebenfalls nicht einzutreten. 4.2 Rechtliches Gehör 36 Den Parteien und Verfahrensbeteiligten wurde im vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Stel- lungnahme gegeben. Die Eingaben der Gesuchstellerin und der Verfahrensbeteiligten wurden jeweils gegenseitig zur Stellungnahme unterbreitet. Die von den Parteien vorgebrachten Anträ- ge und die diesen zugrunde liegenden Argumente werden bei der materiellen Beurteilung be- handelt. Damit wird das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG). 4.3 Novenrecht 37 Die Gesuchstellerin macht in ihrer Stellungnahme vom 5. Dezember 2013 (act. 17, S. 6) gel- tend, im ablehnenden Bescheid fehlten Hinweise auf den in Ziffer 5 der Stellungnahme des BFE vom 4. November 2013 (act. 12) erhobenen Vorwurf ungenügend klar ausgeführter und be- gründeter Angaben bzw. fehlender Daten und/oder Analysen. Es trifft zu, dass dieser Einwand im Bescheid der Geschäftsstelle ProKilowatt vom 17. Juni 2013 (act. 26) nicht erwähnt wird. Da es sich jedoch vorliegend um ein erstinstanzliches Verfügungsverfahren handelt, ist dies zuläs- sig (vorerwähnte Verfügung der ElCom vom 15. April 2014, 221-00007 Rz. 27). Die Stellung- nahme des BFE wurde der Gesuchstellerin am 7. November 2013 zur Kenntnis zugestellt (act. 14), womit diese die Möglichkeit hatte, sich dazu zu äussern und davon auch Gebrauch ge- macht hat. 5 Überblick über die Standpunkte der Beteiligten 5.1 Begründung des Bescheids 38 Die Abweisung des Antrags für einen Förderbeitrag im Rahmen der wettbewerblichen Aus- schreibungen wird im Bescheid vom 17. Juni 2013 (act. 6) damit begründet, dass das Pro- gramm die Grundanforderungen und Zulassungskriterien gemäss Vollzugsweisung nicht erfülle. Das eingereichte Programm entspreche einem gemäss dem Zulassungskriterium 10 der Voll- zugsweisung (S. 23 der Vollzugsweisung) ausgeschlossenen Productplacement, weil die Stromeinsparung durch eine standardisierte LED-Leuchte der Gesuchstellerin erreicht werde. 5.2 Einwände der Gesuchstellerin 39 Im Beurteilungsgesuch vom 5. Juli 2013 (act. 1) macht die Gesuchstellerin geltend, das von ihr vorgeschlagene Produkt könne durch „beliebige“ qualifizierte Leuchten (auch von anderen Her- stellern) ersetzt werden. Das „onlux Street“-Programm habe vor allem die Intention, die kartel- listischen Strukturen in diesem Marktsegment zu durchbrechen; es fokussiere auf Organisatio- nen und Prozesse, nicht auf Leuchten. Ihr Programm bestehe vor allem aus Dienstleistungen und Netzwerken, die neu zu bilden seien. Von „einfachem Productplacement“ könne nicht die Rede sein. Weiter führte sie aus, die Unabhängigkeit der im Entscheid nicht näher bezeichne- ten Experten („vermutlich SLG“) müsse stark angezweifelt werden. 40 In der ergänzenden Begründung vom 16. August 2013 (act. 4) machte die Gesuchstellerin zu- dem geltend, der Kostenanteil der Leuchte mache nur einen marginalen Anteil der Kosten eines Strassenbeleuchtungsprojektes aus. Sie wolle nicht mit den Leuchten Geld verdienen. Die im

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Programm enthaltene eigene Strassenleuchte der Gesuchstellerin könne – unter Anrechnung der Mehrkosten – durch qualifizierende Leuchten anderer Anbieter ersetzt werden. 41 In ihrer Stellungnahme vom 5. Dezember 2013 führte die Gesuchstellerin weiter aus, die Stel- lungnahme des BFE lasse ausser Acht, dass strukturschwache Gemeinden im Fokus des Pro- gramms stünden, deren fachliche Unterstützung zur Abwicklung von Strassenlicht-Projekten wenig ausgeprägt sei (act. 17 S. 2). Sie habe sich mit einer kostendeckenden Veranschlagung begnügt, welche zudem minimale Risiken abdecke. Auch bei Berücksichtigung fremder Leuch- ten sei ein Standard festzulegen, wobei die Kosten von CHF […] pro Leuchte bei weitem über- troffen würden. Da bereits für die Effizienzmassnahmen ein Wettbewerbsverfahren stattfinde, sei es nicht zweckdienlich, für die Beschaffung der Leuchten erneut ein Ausschreibungsverfah- ren durchzuführen. Entgegen der Annahme des BFE werde die Stromeinsparung nicht in erster Linie durch die Leuchten erreicht, sondern als Folge der erfolgreich umgesetzten Modernisie- rungs-Projekte. Die Leuchten seien dabei nur ein Element neben anderen, das zu den Einspa- rungen beitrage. Der für die Gesuchstellerin aus dem Programm resultierende Umsatz von über CHF […] könne bestätigt werden, könne jedoch nicht mit einem „erheblichen finanziellen Vor- teil“ gleichgesetzt werden (act. 17 S. 3 f.). 42 Ziffer 4.2.3 der Vollzugsweisung lasse eine Beteiligung der Trägerschaft an der Umsetzung der Massnahmen zu, wenn sich auch andere Unternehmen an der Umsetzung beteiligen könnten und die weiteren dafür geltenden Bedingungen eingehalten seien. Die Leistungen gemäss ih- rem Programmantrag würden zum grossen Teil von Dritten erbracht, da die Gesuchstellerin sie extern beschaffe. Diese gelte namentlich für die von einem Dritten gefertigten Leuchten und für einen grossen Teil der Dienstleistungen, da letztere outgesourced würden. Der Anteil der von der Gesuchstellerin zu erbringenden Leistungen liege somit bei rund CHF […]. Diese seien je- doch nicht mit „finanziellem Vorteil (Gewinn)“ gleichzusetzen, da ihr nach Abzug der Kosten nur ein kleiner Gewinn verbleibe. Der Stellungnahme des BFE lasse sich nicht entnehmen, worin die Bereicherung der Gesuchstellerin liegen würde (act. 17 S. 4 f.). 43 Auflagen über die Beteiligung Dritter, wie sie das BFE fordere, könnten mit dem BFE vereinbart werden. Doch sei es sinnlos, in einem Administrativerfahren dazu Analysen anzustellen. Aus Sicht der Gesuchstellerin sei es jedoch wünschenswert, dass sich die ElCom zur Beteiligung Dritter bzw. zur Zulieferung der in Frage gestellten LED-Leuchten äussere und entweder kon- krete Vorgaben mache oder die Auswahl der Leuchten durch die Gesuchstellerin bestätige. Die ElCom solle also entscheiden, ob die Beschaffung der Leuchten zusätzlich auszuschreiben sei oder ob die Optimierung des Programmpakets der Gesuchstellerin überlassen werde (act. 17 S. 6). 44 Die Gesuchstellerin bestreitet den in der Stellungnahme des BFE (act. 12 Ziff. 5) erhobenen Vorwurf ungenügend klar ausgeführter und begründeter Angaben bzw. fehlender Daten und/oder Analysen. Sie macht geltend, solche Hinweise fehlten im ablehnenden Bescheid. Die vom BFE geforderten Fakten ergäben sich aus den technischen Daten der bestehenden und neuen Lösungen sowie aus dem Projektverlauf. Die Programmstruktur garantiere, dass keiner- lei unberechtigten Fördermittel ausbezahlt würden und es sei auch vorgesehen, dass das BFE jederzeit Revisionen und Kontrollmessungen zu den zugesprochenen oder abgeschlossenen Projekten vornehmen könne. Zudem habe das BFE die Möglichkeit, die Kriterien für die Verga- be von Fördermitteln innerhalb der Teilprojekte sehr gezielt zu regeln. Mache das BFE von die- ser Möglichkeit keinen Gebrauch, kommen die den ProKilowatt-Projekten und –Programmen zugrunde gelegten Regeln für Strassenbeleuchtung zur Anwendung. Die entsprechenden Pro- zessschritte seien auf Seite 7 der ergänzenden Präsentation zum Programmantrag dargelegt (act. 17 S. 6 f.).

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45 Mehrfach weist die Gesuchstellerin darauf hin (z.B. act. 17 S. 7 f.), dass die Marktverhältnisse für Strassenbeleuchtung schwierig und kartellistisch geprägt seien sowie dass der Elektrizitäts- und Lichtmarkt vor Absprachen und wettbewerblichen Beschränkungen „strotze“. 46 Im Abschnitt III. ihrer Stellungnahme vom 5. Dezember 2013 macht die Gesuchstellerin geltend, dass die vom BFE bewilligten Projektförderungen für Strassenlampenprojekte in den Gemein- den Losone, Mollens und Randogne einen wesentlich höheren Preis pro eingesparter Kilowatt- stunde aufweisen würden als ihr eigenes Programm. Energieversorger und Beratungsunter- nehmen würden bei ProKilowatt-Projekten und –Programmen in ungerechter Weise bevorzugt, während kleine oder weniger gut organisierte Gemeinden, welche sich keine teuren Berater leisten wollen, systematisch das Nachsehen hätten. Diese könnten durch das Programm der Gesuchstellerin erreicht werden. Auch in einem weiteren geförderten Programm, welches sich auf Energie-Rückgewinnungs-Module für Aufzüge beziehe, verschaffe sich die Trägerschaft durch das Programm sehr direkt erhebliche wirtschaftliche Vorteile. Die Wirkung des Pro- gramms sei zudem fraglich. Ähnliches macht sie in Bezug auf ein Programm betreffend Indukti- onsherde geltend (act. 17 S. 8 ff.). 47 Weiter stellt die Gesuchstellerin die Unterscheidung von Projekten und Programmen in Frage, namentlich unter Verweis darauf, dass gemäss Ziffer 3.4 der Ausschreibung der reine Leucht- mittelersatz nicht zulässig sei, während bei Programmen dann doch noch LED-Lampen- Projekte zugelassen würden. In diesem Zusammenhang sei 2013 das Programm EVULED be- willig worden, welches auf höchst ineffizienten und ineffektiven Strukturen basiere. Ähnliches macht die Gesuchstellerin mit Bezug auf das Projekt LED CMA TS von Coop geltend (act. 17 S. 11 ff.). 48 Nach Einsicht in die von CimArk SA beigezogenen Verfahrensakten verweist die Gesuchstelle- rin in ihrer Stellungnahme vom 24. Juni 2014 (act. 28) ausserdem auf ihren statutarischen Ge- sellschaftszweck. Sie macht geltend, da es bei den geförderten Projekten und Programmen immer um den Ersatz von Produkten gehe, hätten letztere immer einen kommerziellen Aspekt. Verschiedene geförderte Projekte seien so teuer, dass sie für den gleichen Förderbeitrag die Leuchten gratis hätte abgeben können. 49 Im Übrigen ist auf den Inhalt der Eingaben der Gesuchstellerin, soweit notwendig, in den nach- stehenden Erwägungen einzugehen. 5.3 Stellungnahmen des BFE 50 In seiner Stellungnahme vom 4. November 2013 hält das BFE entsprechend der Begründung des Bescheides fest, dass der Programmantrag gemäss Ziffer 4.2.3 Absatz 10 der Vollzugswei- sung auszuschliessen sei. Diese Bestimmung sehe vor, dass Programme, die massgeblich die Vermarktung eines Produktes oder einer Dienstleistung eines Unternehmens bezwecken, bzw. durch dessen/deren Vermarktung die in der Trägerschaft vertretene Organisation erhebliche fi- nanzielle Vorteile erhalte (Productplacement), von den wettbewerblichen Ausschreibungen ausgenommen seien. Die im Programm „OnluxStreet“ vorgesehene Stromeinsparung werde durch eine Leuchte der Gesuchstellerin erreicht, welche gleichzeitig die Programmträgerschaft für die gesamte Abwicklung und Koordination sowie für die Lieferung der LED-Leuchten bilde. Sämtliche Ausführungen im Programmantrag betreffend die Leuchten, namentlich hinsichtlich der Energieeffizienz, der Kosten und der Eigenschaften der LED-Leuchten, bezögen sich aus- schliesslich auf die von der Gesuchstellerin entwickelten Leuchten. Das zu beurteilende Pro- gramm sei voll und ganz auf die extra für den Schweizer Markt entwickelte standardisierte Leuchte der Gesuchstellerin ausgerichtet. Zudem würde die Gesuchstellerin durch die Umset- zung des Programms, insbesondere durch die Lieferung ihrer Leuchten sowie die Beratung und Vermittlung, einen erheblichen finanziellen Vorteil erfahren. Das Programm der Gesuchstellerin

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trage daher massgeblich zur Vermarktung ihres Produktes und ihrer Dienstleistungen bei, wes- halb es gemäss den zitierten Bestimmungen der Vollzugsweisung von den wettbewerblichen Ausschreibungen auszunehmen sei. Der Ausschluss könne auch nicht durch die Auflage ver- mieden werden, das Programm müsse für andere LED-Leuchten geöffnet werden, da dafür die nötigen Angaben im Gesuch fehlten. Weder dem Programmantrag samt Beilagen noch den Eingaben der Gesuchstellerin vom 5. Juli und 16. August 2013 an die ElCom sei zu entnehmen, wie sich Dritte an ihrem Programm beteiligen könnten. Es werde auch nicht dargelegt, welche Auswirkungen betreffend Kosten, Energieeffizienz und Umsetzung die allfällige Verwendung von Drittprodukten hätte (act. 12 Ziff. 4). 51 Weiter macht das BFE geltend, im Programmantrag würden massgebliche Angaben nicht ge- nügend klar ausgeführt und begründet und es fehlten belegte Daten und/oder Analysen zum angenommenen Energiesparpotenzial von 50%, zur Amortisationsdauer und zu den heute be- stehenden Hemmnissen und zur Dauer von 20 Jahren, in welcher gemäss Antrag ohne das Programm noch Quecksilber- und schlechte Natriumdampflampen zum Einsatz kämen. Dem Programmkonzept der Gesuchstellerin fehlten konkrete Zahlen und Berechnungen für die ge- machten Angaben und es lägen auch keine Analysen, Studien oder empirische Daten vor, die diese stützen würden. Es folgert daher, das Programmkonzept sei unvollständig und könne in wesentlichen Teilen weder überprüft noch plausibilisiert werden. Deshalb habe es gestützt auf Ziffer 4.2.3 Absatz 6 der Vollzugsweisung in der eingereichten Form auch unabhängig vom Be- stehen des Ausschlussgrundes des Productplacements nicht zur Auktion zugelassen werden können, sondern hätte von der Gesuchstellerin erheblich überarbeitet und verbessert werden müssen. Ein eigentlicher Anspruch auf Nachbesserung bestehe jedoch nicht. Seien die Unklar- heiten relativ gross und bestünden viele Unsicherheiten in Bezug auf die Annahmen und Be- rechnungen, werde das Programm gar nicht erst zur Auktion zugelassen (act. 12 Ziff. 5 f.). 52 In seiner Stellungnahme vom 21. Januar 2014 wies das BFE darauf hin, dass die Unterschei- dung zwischen Projekten und Programmen in Artikel 4 ff. EnV verankert sei. Die Vollzugswei- sung konkretisiere den Unterschied und die Anforderungen an Projekte und Programme in transparenter Weise. So bezögen sich Projekte auf Massnahmen bei Geräten, Anlagen, Fahr- zeugen und Gebäuden, die im Eigentum des Projekteigners stünden. Im Unterschied dazu wür- den sich Programme an Dritte richten, also an Organisationen oder Personen, die nicht Teil der Trägerschaft seien. Diese Unterscheidung habe sich bewährt. Nur bei den Programmen, nicht aber bei den Projekten gelte das sogenannte „Productplacement“ als Ausschlusskriterium, was in der Vollzugsweisung gestützt auf Artikel 4bis Absatz 1 EnV festgelegt sei. Damit werde aus- geschlossen, dass Anbieter eine Verbilligung für ihre eigenen Produkte sowie gleichzeitig auch Beiträge an die Organisation und Kommunikation des Vertriebs ihres Produkts beantragen könnten. Es liege grundsätzlich an den Programmträgerschaften, aufzuzeigen, wie ihr Pro- gramm konkret umgesetzt werde und dass es die Anforderung erfülle. Dies habe die Gesuch- stellerin weder in ihrem Förderantrag noch in ihren Stellungnahmen gemacht (act. 19). 53 Zu den von der Gesuchstellerin angeführten Vergleichsfällen hält das BFE fest, dass die Ge- suchstellerin aus den Entscheiden zu anderen Projekten und Programmen keinen Rechtsan- spruch ableiten könne. Verschiedene Projekte und Programme könnten nur mit Einschränkun- gen verglichen werden. Dies zum einen, weil das BFE die Bedingungen für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren in den letzten Jahren wiederholt angepasst habe. Zudem werde der Zuschlag in einem Auktionsverfahren erteilt, in welchem sich jene Projekte und Programme durchsetzen würden, die im Vergleich zu den anderen Teilnehmenden am besten abschneiden. Da in jeder Auktion andere Projekte und Programme zu bewerten seien, seien Vergleiche zwi- schen zwei Projekten bzw. Programmen aus verschiedenen Auktionsrunden nicht aussagekräf- tig, weder für die Frage der Ausrichtung eines Förderbeitrags noch bezüglich dessen Höhe (act. 19).

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6 Beurteilung der umstrittenen Zulassungsvoraussetzungen 6.1 Allgemeines 54 Die Bedingungen für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren hat das BFE in der Vollzugs- weisung festgelegt. Die Ausschreibungsunterlagen verweisen sowohl in allgemeiner Hinsicht als auch spezifisch mit Bezug auf die Ausschreibung von Programmen auf die Vollzugswei- sung. 6.2 Productplacement 6.2.1 Massgebende Bestimmung der Vollzugsweisung 55 Nach Ziffer 4.2.3 Absatz 10 Aufzählungspunkt 9 der Vollzugsweisung sind Programme, die massgeblich die Vermarktung eines Produktes (auch Eigenmarken) oder einer Dienstleistung eines Unternehmens bezwecken, bzw. durch dessen/deren Vermarktung in der Trägerschaft vertretene Organisationen erhebliche finanzielle Vorteile erhalten, von den wettbewerblichen Ausschreibungen ausgenommen. In der Trägerschaft vertretene Organisationen dürfen sich an der Umsetzung der Massnahmen beteiligen (z.B. Durchführung von Analysen und Vermarktung von Produkten), sofern sich auch andere Unternehmen an der Umsetzung beteiligen können und „obige“ Bedingung eingehalten ist. Nach dieser Bestimmung ergeben sich folgende Aus- schlussgründe: • Programme, die massgeblich die Vermarktung eines Produkts (auch Eigenmarken) oder einer Dienstleistung einer Programmträgerin bezwecken; • Programme, die massgeblich die Vermarktung eines Produkts oder einer Dienstleistung bezwecken, durch dessen bzw. deren Vermarktung eine Programmträgerin erhebliche fi- nanzielle Vorteile erhält.

56 Jeder dieser Ausschlussgründe führt nach dem Wortlaut und dem Zweck der Regelung für sich allein zum Ausschluss. Die beiden Tatbestände müssen nicht kumulativ erfüllt sein. Die aus- nahmsweise Zulässigkeit der Vermarktung von Produkten einer Programmträgerin richtet sich nach Satz 2 der Bestimmung. 6.2.2 Programmantrag der Gesuchstellerin 57 Das Ziel des Programmantrags der Gesuchstellerin liegt darin, rasch und grossflächig die schlechtesten Strassenbeleuchtungen in strukturschwachen Regionen der ganzen Schweiz zu ersetzen. Die angestrebte Verhaltensänderung der Zielgruppe liegt darin, dass diese auf den Weiterbetrieb von ineffizienten Leuchten und das „Leer-fahren“ angelegter Lagerbestände an ineffizienten Leuchtmitteln verzichtet (Programmantrag, act. 26, S. 7/15, Ziff. 2.1.1). 58 Zur Erreichung dieses Ziels beinhaltet das Programm folgende Massnahmen: Situationsanaly- se, zielgerichtete Beratung sowie die Lieferung und Installation neuer Leuchten (Programman- trag, act. 26, S. 7/15, Ziff. 2.1.3). Als Leuchten sollen standardisierte LED-Leuchten der Ge- suchstellerin zum Einsatz kommen (Antragsformular, act. 26, S. 3/9 Ziff. 1.2).

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6.2.3 Massgeblicher Beitrag des Programms zur Vermarktung eines Pro- dukts der Gesuchstellerin 59 Im Bescheid wird grundsätzlich zu Recht festgehalten, dass die Stromeinsparung durch eine standardisierte LED-Leuchte der Gesuchstellerin erreicht wird, jedenfalls was die direkte bzw. physikalische Bewirkung der Einsparung betrifft. Demgegenüber erscheint für die Wirkungslogik des Programms die Betrachtungsweise der Gesuchstellerin als zutreffend, dass die Stromein- sparung nicht allein durch die Leuchten erreicht wird, sondern als Folge von Modernisierungs- Projekten, in denen die Leuchten selbst nur ein Element neben anderen sind. Ebenso ist un- bestritten, dass die Leuchten nur einen Kostenanteil des Programms von rund 53% ausmachen (CHF […] von CHF […] je ersetzter Leuchte), dass das Programm nebst der Leuchte und der Licht-Steuerung zu einem erheblichen Teil Dienstleistungen (Marketing, Beratung & Planung; Logistik & Koordination; Installation) beinhaltet (act. 4 S. 1; vgl. Programmantrag, act. 26, S. 9/15, Präsentation zum Programmantrag, act 26, S. 6) und dass dabei Know-how der Gesuch- stellerin sowie Organisationsfragen und Prozesse wesentlich sind (act. 1). Jedoch sollen nach dem Programm der Gesuchstellerin sämtliche alten Leuchten durch solche ihrer Eigenmarke ersetzt werden. Das ganze Programm ist hierauf ausgerichtet. Somit dienen die übrigen Mass- nahmen wie Logistik und Koordination, Werbung über Gemeindeverband, Situationsanalyse, Beratung und Installation letztlich der Vermarktung der Leuchte an die Zielgruppe. 60 Dabei werden die Leuchten der Gesuchstellerin zusammen mit Beratungs- und Installations- dienstleistungen in einem „Strassenlampenpaket“ gebündelt, womit die Projektabwicklungskos- ten auf ein Minimum gesenkt sowie wirtschaftliche, technische, organisatorische und marktbe- zogene Barrieren für den Ersatz der Leuchten faktisch beseitigt werden sollen (act. 17 S. 2, Präsentation zum Programmantrag, act. 26, S. 6). Damit bezweckt das Programm OnluxStreet der Gesuchstellerin massgeblich die Vermarktung eines Produktes der Antragstellerin, weshalb es unter den Ausschlussgrund gemäss Ziffer 4.2.3 Absatz 10 Aufzählungspunkt 9 der Voll- zugsweisung fällt. Dies setzt nicht zwingend voraus, dass auch die Kosten des betreffenden Produkts den überwiegenden Teil der Programmkosten ausmachen. 61 Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, dass gemäss Ziffer 1.2 ihres Programmantrags struk- turschwache Gemeinden im Fokus des Projekts stünden, deren fachliche Unterstützung zur Abwicklung von Strassenlicht-Projekten wenig ausgeprägt sei (act. 17 S. 2). Diese Überlegung kann allenfalls die Bedeutung der Beratungsdienstleistungen im angebotenen Gesamtpaket un- terstreichen, ändert aber nichts daran, dass auch mit Bezug auf diese Zielgruppe massgeblich der Absatz eines eigenen Produkts gefördert wird. 62 Bezweckt ein Programm massgeblich, ein Produkt eines Programmträgers zu vermarkten, so hängt der Ausschluss des Programms gemäss Ziffer 4.2.3 Absatz 10 Aufzählungspunkt 9 der Vollzugsweisung weder von einem bestimmten Wertschöpfungsanteil noch von einer Gewinn- marge des Programmträgers am betreffenden Produkt ab. Da die im Programm vorgesehene Leuchte ein eigenes Produkt der Programmträgerin ist (Eigenmarke), spielt es keine entschei- dende Rolle, dass die Gesuchstellerin nach ihren eigenen Angaben nicht mit den Leuchten Geld verdienen will (act. 4, act. 17, S. 2 f./13) und sich dafür mit einem kostendeckenden Preis unter Einrechnung einer minimalen Risikoabdeckung begnügt (act. 17 S. 3/13). Auch der Um- stand, dass die Leuchten von einem Drittunternehmen für die Gesuchstellerin gefertigt werden (act. 17, S. 4), ändert nichts daran, dass die unter eigener Marke und auf eigene Rechnung ver- triebenen Leuchten als eigene Produkte der Gesuchstellerin zu qualifizieren sind. 63 Der Ausschluss von Programmen, die massgeblich die Vermarktung eines Produkts der An- tragstellerin bezwecken, gilt auch dann, wenn die Stromeffizienz physikalisch gerade durch die- ses Produkt erreicht wird. Eine Ausnahme davon besteht nur unter den Voraussetzungen von

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Ziffer 4.2.3 Absatz 10 Aufzählungspunkt 9 Satz 2 der Vollzugsweisung, auf welche nachfolgend einzugehen ist (vgl. den nachfolgenden Abschnitt 6.2.4). 6.2.4 Ausnahmsweise Zulässigkeit bei Gewährleistung der Beteiligungs- möglichkeit für Dritte 64 Gemäss Ziffer 4.2.3 Absatz 10 Aufzählungspunkt 9 Satz 2 der Vollzugsweisung dürfen sich die in der Trägerschaft vertretenen Organisationen an der Umsetzung der Massnahmen beteiligen (z.B. Durchführung von Analysen und Vermarktung von Produkten), sofern (a) sich auch andere Unternehmen an der Umsetzung beteiligen können und (b) „obige“ Bedingung eingehalten ist. Diese Voraussetzungen gelten kumulativ. 65 Die Bedeutung des Verweises auf die „obige“ Bedingung in der Voraussetzung (b) erhellt aus dem Zweck der in Satz 1 des Aufzählungspunktes enthaltenen Regelung. Der dort enthaltene Ausschluss von Programmen, die massgeblich die Vermarktung eines Produktes eines Unter- nehmens bezwecken, verhindert, dass Anbieter mit den Fördergeldern eine Verbilligung ihrer eigenen Produkte erreichen und zudem Beiträge an die Organisation und Kommunikation des Vertriebs ihrer Produkte erhalten (vgl. Stellungnahme des BFE vom 21. Januar 2014, act. 19 Ziffer 3). Diese Regelung bezweckt zu vermeiden, dass die Förderung von Programmen zu Wettbewerbsverzerrungen führt. In idealer Weise trifft dies zu, wenn entsprechend Satz 1 mit dem Programm keine Produkte oder Dienstleistungen der Programmträger vermarktet werden und diesen aus der Vermarktung anderer Produkte und Dienstleistungen keine erheblichen fi- nanziellen Vorteile zufliessen. 66 Der Regelungszweck wird aber auch dann erreicht, wenn die Vermarktung eines Produkts (oder einer Dienstleistung) eines Programmträgers unter Bedingungen erfolgt, die zu keiner Wettbe- werbsverzerrung führen. Eine solche kann vermieden werden, wenn nicht a priori Produkte ei- ner Programmträgerin verwendet werden, sondern die einzusetzenden Produkte in einem Ver- fahren bestimmt werden, das auf sachlichen Kriterien beruht und die Gleichbehandlung der Produkte anderer Unternehmen gewährleistet. Für die Evaluation ausschlaggebend muss sein, mit welchen Produkten die Zielsetzungen des Programms am wirksamsten und effizientesten erreicht werden, was insbesondere nach ihrer Qualität, ihrer Verfügbarkeit und ihren Kosten zu beurteilen ist. Zu verwenden sind also die in diesem Sinn sachlich am besten geeigneten Pro- dukte. Nur unter diesen Bedingungen hat der Absatz von Produkten eines Programmträgers in einem geförderten Programm keine Wettbewerbsverzerrung zur Folge, die zu einem Aus- schluss nach Ziffer 4.2.3 Absatz 10 Aufzählungspunkt 9 führt. Diese Voraussetzung ist vorlie- gend nicht erfüllt, denn unbestrittenermassen sieht das Programm der Gesuchstellerin nicht vor, dass sich Drittunternehmen an der Lieferung von Leuchten beteiligen können und enthält es keine Angaben zu einem entsprechenden Auswahlverfahren. 6.2.5 Zur eventualiter beantragten Heilung des Programmantrag mittels Auflagen 67 Die Gesuchstellerin stellt sich im Überprüfungsverfahren auf den Standpunkt, das von ihr vor- geschlagene Produkt könne durch „beliebige“ qualifizierte Leuchten (auch von anderen Herstel- lern) ersetzt werden (act. 1). Eventualiter seien ihr deshalb Auflagen über die Beteiligung Dritter zu machen. Tatsächlich können kleinere Mängel im Programmantrag durch Auflagen korrigiert werden (Stellungnahme BFE act. 12 Ziffer 5). Bei der Drittbeteiligung für die Lieferung der Leuchten handelt es sich jedoch um einen wesentlichen Programmbestandteil, der zudem über 50 % der Programmkosten ausmacht.

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68 Dem Programmantrag samt Beilagen sowie den Stellungnahmen der Gesuchstellerin im vorlie- genden Verfügungsverfahren lässt sich nicht entnehmen, wie sich Dritte an ihrem Programm beteiligen könnten. Es kann daher weder die Aufgabe des BFE bzw. der Geschäftsstelle ProKi- lowatt noch der ElCom sein, ein geeignetes, praxistaugliches und effizientes Verfahren für die Beteiligung Dritter auszuarbeiten. Dies umso weniger als die Gesuchstellerin selber geltend macht, dass eine Drittbeteiligung sowohl zu höheren Lieferkosten als auch zu zusätzlichem Aufwand für die Koordination, „Zertifizierung“ und die Margenansprüche führen würde und dass dazu Analysen erforderlich sind, die sinnvollerweise nicht im laufenden Verfügungsverfahren („Administrativverfahren“) vorgenommen werden (act. 17 S. 6). Da sich sämtliche Ausführungen im Programmantrag betreffend die Leuchten, namentlich hinsichtlich der Energieeffizienz, der Kosten und der Eigenschaften der LED-Leuchten, ausschliesslich auf die von der Gesuchstelle- rin entwickelten Leuchten beziehen, müsste der Programmantrag bei einem Einbezug Dritter auch in diesen Punkten wesentlich überarbeitet werden (vgl. Stellungnahme BFE act. 12 Ziff. 4). Die Ausarbeitung derartiger Verfahren und einer dafür passenden Organisationsstruktur sowie die Veranschlagung der damit zusammenhängenden Kosten gehören zu den Kernaufga- ben eines Antragstellers und sind im Programmantrag zu definieren. Eine Korrektur der im Pro- grammantrag fehlenden Drittbeteiligung durch die ElCom oder die Verfahrensbeteiligten im Sin- ne von Auflagen kommt somit vorliegend nicht in Frage. 69 Immerhin kann die Gesuchstellerin im Hinblick auf allfällige künftige von ihr einzureichende Programmanträge darauf hingewiesen werden, dass mit Blick auf den Zweck der Bestimmung geeignete organisatorische und prozedurale Vorkehren getroffen werden müssten, die eine strikte Gleichbehandlung der Drittanbieter sicherstellen, was unter anderem im Voraus definier- te Kriterien für die Berücksichtigung der Produkte sowie eine Auswahl durch eine unabhängige neutrale Stelle voraussetzt. Hierbei kann eine grundsätzliche Orientierung an den Regeln öf- fentlicher Beschaffungsverfahren, wie sie die Gesuchstellerin eventuell mit Hinweis auf eine denkbare Beschaffung der Leuchten mittels Ausschreibung andeutet, oder an anderen Verfah- ren, die auf die Auswahl von Angeboten unter Beachtung auch der Gleichbehandlung ausge- richtet sind, zweckmässig sein. 6.2.6 Vermarktung von Produkten oder Dienstleistungen mit erheblichen finanziellen Vorteile für die Programmträgerin 70 Wie erwähnt sind auch Programme auszuschliessen, die massgeblich die Vermarktung eines Produkts oder einer Dienstleistung bezwecken, durch dessen bzw. deren Vermarktung eine Programmträgerin erhebliche finanzielle Vorteile erhält. Zunächst ist festzuhalten, dass ein Ausschluss von Programmen, die massgeblich die Vermarktung eines Produkts einer Trägeror- ganisation bezwecken, unabhängig davon erfolgt, ob diese damit einen erheblichen finanziellen Vorteil erzielen. Dass die Gesuchstellerin mit Nachdruck bestreitet, dass sie durch das Pro- gramm erhebliche finanzielle Vorteile erfahre – wobei sie sich klar dazu bekennt, den Pro- grammantrag im Rahmen ihrer kommerziellen Tätigkeit eingereicht zu haben –,ändert nichts an der oben stehenden Beurteilung bezüglich des Ausschlusses wegen der Vermarktung eigener Produkte. 71 Hingegen verlangt die Bestimmung, dass zusätzlich auch jene Programme auszuschliessen sind, die durch die Vermarktung von Produkten oder Dienstleistungen Dritter zu erheblichen fi- nanziellen Vorteilen für eine Trägerorganisation führen. Ob dieser Ausschlussgrund vorliegend erfüllt ist, muss hier nicht abschliessend geprüft werden, da wie erwähnt bereits ein anderer Ausschlussgrund gegeben ist. Immerhin erscheint es als problematisch, dass der Programm- antrag keine Angaben darüber enthält, welche Leistungen durch die Antragstellerin selber und welche durch Drittunternehmen erbracht werden. Zwar hat die Gesuchstellerin diesbezüglich im Laufe des Verfügungsverfahrens gewisse Angaben gemacht, teilweise allerdings ohne sich

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verbindlich festzulegen (vgl. act. 17 S. 4 f.). Wäre das Programm nicht bereits wegen der Ver- marktung eines eigenen Produkts auszuschliessen, müsste auch bezüglich der übrigen Leis- tungen geprüft werden, ob diese die Bedingungen nach Ziffer 4.2.3 Absatz 10 Aufzählungs- punkt 9 der Vollzugsweisung einhalten. 72 Schliesslich ist festzuhalten, dass der in der Vollzugsweisung enthaltene und deshalb in den Stellungnahmen des BFE mehrfach wiedergegebene Ausschlussgrund lediglich auf finanzielle Vorteile abstellt und keine Unrechtmässigkeit der finanziellen Vorteile voraussetzt. Die Befürch- tung der Gesuchstellerin, ihr werde solches unterstellt (vgl. act. 17, S. 6), ist somit nicht zutref- fend. 6.2.7 Zwischenfazit zum Productplacement 73 Nach dem Gesagten ist das Programm auszuschliessen, weil es massgeblich die Vermarktung eines Produktes der Gesuchstellerin bezweckt und weil es kein Konzept enthält, wie unter Wah- rung der Gleichbehandlung anderer Unternehmen die für das Programm sachlich am besten geeigneten Leuchten evaluiert und beschafft werden. Dieser Ausschlussgrund kann nicht durch Auflagen korrigiert werden. 6.3 Unvollständigkeit des Gesuchs 74 Ebenfalls im Hinblick auf eine allfällige künftige Einreichung eines neuen Programmantrags durch die Gesuchstellerin ist sie darauf hinzuweisen, dass ihr Programmantrag in mehreren Punkten, die hier nicht abschliessend aufzuführen sind, ungenügende bzw. ungenügend beleg- te Angaben macht, so namentlich in Bezug auf das in Ziffer 1.3.2 sowie 5.2.1 angenommene Energiesparpotenzial von 50%, die in der Beilage zum Programmantrag Ziffer 1.3 vorgesehene Amortisationsdauer von 13.3 Jahren, die Ausführungen zu den heute bestehenden Hemmnis- sen (Programmantrag Ziff. 4.1.3) und zu der in Ziffer 5.1.1 des Programmantrags angegebenen Dauer von 20 Jahren, in welcher ohne das Programm noch Quecksilber- und schlechte Natri- umdampflampen zum Einsatz kämen (vgl. Programmantrag, act. 26; Beurteilungsformular der Geschäftsstelle, act. 26, S. 4, 6; Stellungnahme BFE, act. 12 Ziff. 5). 75 Es kann nicht angehen, anstelle der verlangten fundierten und belegten Angaben im Pro- grammantrag auf eine nachträgliche Kontrolle der erzielten Effizienzwirkung zu verweisen, wie dies die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme von 5. Dezember 2013 (act. 17) tut. Ebenso wenig genügt es, wenn die Präsentation als Beilage zum Programmantrag vorsieht, dass im Rahmen des Programms die Projektorganisation den verschiedenen Trägern angepasst und Beziehungsmuster definiert werden sollen (act. 17 S. 6 f.). Dies schon deshalb, weil über den Förderbeitrag gestützt auf die Angaben im Programmantrag zu befinden ist, während die Kon- trolle der tatsächlich erzielten Effizienzsteigerung erst im Nachhinein stattfinden kann. Aus die- sem Grund ist es entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin (act. 17 S. 6 f.) ebenfalls unzu- reichend, dass die Programmstruktur angeblich verhindert, dass durch die Projektträgerschaft unberechtigte Fördermittel an einzelne Projekte ausbezahlt werden. 76 Im Programmantrag sind insbesondere auch jene Angaben ungenügend, welche für die Beur- teilung des Förderprogramms, der angenommenen Kostenwirksamkeit und der Umsetzungsrisi- ken dienen (zu den Annahmen betr. Energiesparpotenzial, Amortisationsdauer und Referenz- entwicklung, Ausführungen zu den heute bestehenden Hemmnissen) und die somit für die Frage der Zulassung zur Auktion und den Zuschlag in der Auktion relevant sind. Diese Angaben müssten im Programmantrag enthalten sein. Damit genügt der eingereichte Programmantrag den in Ziffer 4.2.3 Absatz 6, Ziffer 4.2.4 und Ziffer 4.2.5 der Vollzugsweisung enthaltenen Anfor- derungen nicht, wonach die Angaben zum Programm vollständig, klar genügend ausführlich,

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korrekt und nachvollziehbar sein müssen und das Programmkonzept relevant, kohärent und empirisch abgestützt sein muss. Wie das BFE berechtigterweise geltend macht, erweist sich das Programmkonzept damit als unvollständig und kann in wesentlichen Teilen weder überprüft noch plausibilisiert werden. 77 Bei den genannten Anforderungen handelt es sich um Voraussetzungen der Zulassung von Programmanträgen („Zulassungskriterien“; Ziff. 4.2.3 der Vollzugsweisung). Ihre Nichteinhaltung führt deshalb grundsätzlich zum Ausschluss, insbesondere wenn dadurch die inhaltlichen An- forderungen nur ungenügend beurteilt werden können. Vorbehalten bleibt die Bereinigung durch Rückfragen oder Auflagen bei kleineren Mängeln. Der Programmantrag der Gesuchstel- lerin könnte daher auch aus diesem Grund in der eingereichten Form nicht zur Auktion zugelas- sen werden (vgl. Stellungnahme des BFE, act. 12 Ziff. 6; vgl. Verfügung der ElCom vom 15. Ap- ril 2014, 221-00006 Rz. 35, abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Verfügungen). 6.4 Beeinflussung der Marktstrukturen 78 Die Gesuchstellerin betont mehrfach, dass sie mit dem Programm OnluxStreet die Marktstruktu- ren aufbrechen will (act. 1; act. 17 S. 7 f.). Ein funktionierender Wettbewerb auf dem Markt für Strassenleuchten und entsprechenden Beratungsdienstleistungen ist auch aus Sicht der Ener- gieeffizienz wünschbar. Dessen Förderung liegt allerdings nicht im Bereich der Zielsetzung der wettbewerblichen Ausschreibungen, soweit nicht die Ausschreibung der Effizienzmassnahmen selbst den Wettbewerb stärkt. Die wettbewerblichen Ausschreibungen dienen aber nicht dazu, zu prüfen, ob die von der Gesuchstellerin behaupteten (act. 1; act. 17 Seite 8) kartellistischen Strukturen vorliegen und diese gegebenenfalls aufzubrechen. Hingegen schliesst die Vollzugs- weisung, gerade um Wettbewerbsverzerrungen durch die geförderten Programme zu vermei- den, Programme aus, die massgeblich die Vermarktung eines Produktes eines Unternehmens bezwecken bzw. durch dessen Vermarktung in der Trägerschaft vertretene Organisationen er- hebliche finanzielle Vorteile erhalten (vgl. vorne Abschnitt 6.2.4). 6.5 Anspruch auf Gleichbehandlung mit anderen Projekten und Pro- grammen 79 In ihrer Eingabe vom 5. Dezember 2013 (act. 17, S. 10) macht die Gesuchstellerin verschiede- ne Vergleichsfälle geltend, in Bezug auf welche sie eine Ungleichbehandlung behauptet. Insbe- sondere behauptet sie, Programmgesuche der Firmen SwissElectricity SA und der Firma Earth- effect GmbH seien zugelassen worden, obwohl diese Firmen Energierückgewinnungsmodule für Aufzüge bzw. Induktionsherde und Zubehör verkaufen würden. 80 Zwar kann entgegen der Auffassung des BFE (act. 19, Ziff. 4) nicht generell ausgeschlossen werden, dass aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 und Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) unter gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch auf Zulassung zur Auktion bzw. auf die Ausrichtung von Fördergeldern folgen kann. Das BFE bzw. die Geschäftsstelle ProKilo- watt muss das grosse ihm bei der Beurteilung der Gesuche zustehende Ermessen unter ande- rem nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit ausüben. Wo die Verfügungskompetenz auf Grund eines Beurteilungsgesuches bei der ElCom liegt, gilt dasselbe auch für sie. Dabei ist selbstverständlich den tatsächlichen Unterschieden der Projekte und Programme sowie allfällig zwischen den Ausschreibungsperioden veränderten Ausschreibungsbedingungen Rechnung zu tragen. Sodann liegt keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, wenn auf Grund des Auktionssystems in der hier massgebenden Ausschreibungsperiode eine Gesamtbeurtei- lung mit einer höheren Punktzahl vorausgesetzt wird als in anderen Ausschreibungsperioden.

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Dies entbindet das BFE bzw. die Geschäftsstelle ProKilowatt und die ElCom allerdings nicht davon, die verschiedenen Gesuche verfahrensmässig gleich zu behandeln und nach den glei- chen Massstäben zu beurteilen, soweit sich eine Abweichung nicht aus Änderungen der Aus- schreibung oder der Vollzugsweisung ergibt (vgl. vorerwähnte Verfügung der ElCom vom 15. April 2014, 221-0007 Rz. 26, 35, 49, 56). Der Gleichbehandlung der Gesuchsteller dienen vorab die vom BFE erlassenen Vollzugsweisungen, doch gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung auch darüber hinaus. 81 Erhöhte Voraussetzungen für einen Anspruch der Gesuchstellerin auf Gleichbehandlung wür- den für eine sogenannte „Gleichbehandlung im Unrecht“ gelten, also wenn die Gesuchstellerin verlangen würde, sie sei gestützt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung abweichend von der durch Gesetz und Verordnung vorgesehenen Regelung zu behandeln. In diesem Fall besteht nur dann ein Anspruch, ebenfalls abweichend von der gesetzlichen Regelung behandelt zu werden, wenn eine eigentliche gesetzwidrige Praxis besteht und die Behörde es ablehnt, diese aufzugeben (HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 518). 82 Soweit die Gesuchstellerin auf Seite 10 ihrer Replik allenfalls behaupten will, dass die SwissE- lectricity SA, deren Programm gefördert wurde, Aufzüge verkaufen würde und dass die Firma Eartheffect GmbH, deren Programm ebenfalls gefördert wurde, Induktionsherde verkaufen wür- de, sind ihre Ausführungen unsubstantiiert und ohne Beleg. Gemäss jeweiliger Website der Un- ternehmen handelt es sich um reine Beratungsfirmen. Falls im öffentlichen Recht ein Begehren eines Privaten Ausgangspunkt des Verfahrens bildet, gilt eine eingeschränkte Untersuchungs- pflicht der Behörde. Auch im öffentlichen Recht hat, falls das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ab- leitetet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Dezember 2010, A-3284/2009, E. 6.4.1; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 997; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts vom 3. Februar 2011, A-6181/2009, E. 7.1., m.w.H.). 83 In Bezug auf die vom BFE bewilligten Projektförderungen für Strassenlampenprojekte in den Gemeinden Losone, Mollens und Randogne macht die Gesuchstellerin zwar geltend, jene Pro- jekte würden einen wesentlich höheren Preis pro eingesparter Kilowattstunde aufweisen als ihr eigenes Programm. Ob dies zutrifft, ist jedoch vorliegend nicht ausschlaggebend, denn der Programmantrag der Gesuchstellerin kann mangels Erfüllung der erwähnten Zulassungskrite- rien nicht zur Auktion zugelassen werden. Dass sie in Bezug auf die Zulassungskriterien des Productplacements oder der Vollständigkeit der Unterlagen rechtsungleich zu den drei von ihr erwähnten Strassenlampenprojekten behandelt worden wäre, behauptet die Gesuchstellerin je- doch nicht. Somit kann sie aus den drei Projekten für ihre Zulassung nichts ableiten. Das Glei- che gilt für das von ihr erwähnte Programm EVULED. 7 Unabhängigkeit des Experten 84 Im Beurteilungsgesuch (act. 1) hatte die Gesuchstellerin noch ausgeführt, die Unabhängigkeit der im Bescheid nicht näher bezeichneten Experten („vermutlich SLG“) müsse stark angezwei- felt werden, ohne dies allerdings dort oder in einer späteren Eingabe zu begründen. Tatsächlich erwähnt der Bescheid eine Prüfung durch Experten. Eine solche hat jedoch nach Massgabe der von ProKilowatt beigezogenen Verfahrensakten (act. 26) nicht stattgefunden. Im Dokument „Programme Beurteilungsformular intern Geschäftsstelle“ wurde auf Seite 7 angekreuzt, dass auf den Beizug von Experten verzichtet wird, und in den Akten befindet sich dementsprechend auch keine solche Stellungnahme. Damit erweist sich diese Rüge als gegenstandslos.

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8 Gebühren 85 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be- rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 CHF pro Stunde (Art. 3 GebV-En). 86 Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: […] anrechen- bare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend […] Fran- ken), […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken) und […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 180 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von […] Franken. 87 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). Nachdem die Gesuchstellerin die Beurteilung durch die ElCom verlangt hat und mit ihrem Begehren nicht durchdringt, ist sie als Veranlasserin der Verfügung zu betrachten. Die Gebühr wird daher der Gesuchstellerin auferlegt.

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III Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1. Das von der Onlog (Schweiz) AG eingereichte Programm „OnluxStreet“, Programm- Nr. 4-Pg603, wird nicht zur Auktion zugelassen. Es wird dafür kein Förderbeitrag ausgerichtet. Im Übrigen wird auf das Gesuch der Onlog (Schweiz) AG nicht eingetreten. 2. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt […] Franken. Sie wird der Onlog (Schweiz) AG aufer- legt. Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt. 3. Die Verfügung wird der Onlog (Schweiz) AG, der CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt, und dem Bundesamt für Energie mit eingeschriebenem Brief eröffnet.

Bern, 14. August 2014

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Carlo Schmid-Sutter Präsident Renato Tami Geschäftsführer ElCom Versand: Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:

- Onlog (Schweiz) AG, Via Sta. Maria 68, 6596 Gordola

- CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt, Rte du Rawyl 47, 1950 Sion

- Bundesamt für Energie, Geräte und Wettbewerbliche Ausschreibungen, 3003 Bern

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IV Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Frist steht still: a) vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern; b) vom 15. Juli bis und mit dem 15. August; c) vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän- den hat.