wettbewerbliche-ausschreibung-2012-stromsparwasser--EFnbd

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Effingerstrasse 39, CH-3003 Bern Tel. +41 31 322 58 33, Fax +41 31 322 02 22 info@elcom.admin.ch www.elcom.admin.ch

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Referenz/Aktenzeichen: 221-00007 (alt: 941-12-046) Bern, 15. April 2014

V E R F Ü G U N G der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom Zusammensetzung: Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Antonio Taormina (Vizepräsident), Christian Brunner, Aline Clerc, Matthias Finger in Sachen: Sinum AG, Redingstrasse 6, 9000 St. Gallen (Gesuchstellerin)

CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt, Rte du Rawyl 47, 1950 Sion (Verfahrensbeteiligte 1)

Bundesamt für Energie, Geräte und Wettbewerbliche Ausschreibungen, 3003 Bern (Verfahrensbeteiligter 2) betreffend Wettbewerbliche Ausschreibung 2012 – Stromsparwasser

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I Sachverhalt A. 1 Mit Datum vom 30. November 2011 veröffentlichte ProKilowatt die wettbewerblichen Ausschrei- bungen 2012 für Effizienzmassnahmen im Elektrizitätsbereich (act. 33). Unterstützt werden da- mit Projekte und Programme, die möglichst kostengünstig zum sparsameren Stromverbrauch im Industrie- und Dienstleistungsbereich und in den Haushalten beitragen. 2 Am 29. Februar 2012 reichte die Gesuchstellerin zur Teilnahme an den wettbewerblichen Aus- schreibungen 2012 bei ProKilowatt ein Antragsformular für das Programm Stromsparwasser ein. Mit diesem Programm soll durch den Einsatz von wassersparenden Duschbrausen Strom gespart werden (act. 17). 3 Mit Bescheid vom 20. Juni 2012 (act. 17, Beilage) teilte die Geschäftsstelle ProKilowatt der Gesuchstellerin mit, dass der Antrag für einen Förderbeitrag im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibungen abgewiesen werde. B. 4 Mit Schreiben vom 17. Juli 2012 erhob die Gesuchstellerin „Rekurs“ bzw. bat um eine Neubeur- teilung durch die ElCom. Gleichzeitig ersuchte sie um Fristverlängerung für eine detaillierte Be- gründung bis Ende August 2012 (act. 1). Nachdem das Fachsekretariat der ElCom (Fachsekre- tariat) dem Fristerstreckungsgesuch entsprochen und in der Folge ein weiteres Fristerstre- ckungsgesuch bewilligt hatte, reichte die Gesuchstellerin am 27. September 2012 eine ergän- zende Begründung ein (act. 4; im Folgenden: Beurteilungsbegehren). C. 5 Das Fachsekretariat eröffnete mit Schreiben vom 8. Februar 2013 ein Verfahren und forderte die CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt (ProKilowatt), und das Bundesamt für Energie (BFE) auf, zu den Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 8). Es teilte der Ge- suchstellerin zudem mit, dass das Verfahren schriftlich geführt werde (act. 7). D. 6 Mit Schreiben vom 3. Mai 2013 nahm das BFE Stellung und beantragte die Abweisung des Gesuchs (act. 13). ProKilowatt beantragte mit Schreiben vom 3. Mai 2013 die Abweisung des Gesuchs und verwies für die Begründung auf die Stellungnahme des BFE (act. 14). E. 7 Das Fachsekretariat stellte der Gesuchstellerin die Stellungnahmen von ProKilowatt und des BFE mit Schreiben vom 8. Mai 2013 zu (act. 15). F. 8 Mit Schreiben vom 30. Januar 2014 bat das Fachsekretariat das BFE sowie ProKilowatt, die vollständigen Vorakten vorzulegen. ProKilowatt wurde gebeten, sich bezüglich der Akteneinrei- chung mit dem BFE abzusprechen. Das BFE wurde ausserdem gebeten, diverse weitere Do-

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kumente einzureichen. Je eine Kopier dieser Schreiben wurde der Gesuchstellerin zugestellt (act. 16). 9 Am 24. Februar 2014 übermittelte ProKilowatt dem Fachsekretariat auf elektronischem Weg die Vorakten, welche vom Fachsekretariat ausgedruckt und als act. 17 zu den Verfahrensakten ge- nommen wurden. 10 Mit E-Mail vom 3. März 2014 (act. 18) übermittelte das BFE dem Fachsekretariat den Rahmen- vertrag 2010 – 2012 zwischen dem BFE und der CimArk SA betreffend Geschäftsstelle wettbe- werbliche Ausschreibungen samt Pflichtenheft (act. 19 und 20). Weiter reichte es die Broschüre „Wasserspass für Körper, Geist und Klima“ in der neuen Fassung vom September 2012 (act.

21) bei und hielt dazu fest, dass die beigelegte Fassung weitestgehend identisch sei mit der im Zeitpunkt der Einreichung des Programmgesuchs erhältlichen Version vom 01.02.2011, die nicht mehr greifbar sei. 11 Auf Anfrage des Fachsekretariats vom 4. bzw. 10. März 2014 (act. 23 und 25) nahm das BFE am 10. März 2014 sowie ProKilowatt am 13. März 2014 zur Vertraulichkeit des Rahmenvertrags Stellung (act. 24 bzw. 27). Mit E-Mail vom 14. März 2014 sicherte das Fachsekretariat ProKilo- watt zu, dass der Rahmenvertrag im Aktenverzeichnis als Geschäftsgeheimnis bezeichnet und den Parteien nicht zugestellt wird (act. 29). G. 12 Mit Schreiben vom 19. März 2014 stellt das Fachsekretariat der Gesuchstellerin das Aktenver- zeichnis zu, unter Hinweis auf die Möglichkeit der Akteneinsicht (act. 32). Die Gesuchstellerin hat von der Möglichkeit der Akteneinsicht keinen Gebrauch gemacht und keine weitere Stel- lungnahme eingereicht. H. 13 Auf Einzelheiten des Sachverhaltes sowie die erwähnten Eingaben und Schreiben ist im Übri- gen, soweit notwendig, in den nachstehenden Erwägungen zurückzukommen. II Erwägungen 1 Zuständigkeit 14 Vorliegend ist die Ausrichtung eines Förderbeitrags für das Programm der Gesuchstellerin im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibungen des Jahres 2012 streitig. Gemäss Artikel 25 Absatz 1bis des Energiegesetzes (EnG; SR 730.0) beurteilt die ElCom Streitigkeiten im Zusam- menhang mit den Zuschlägen auf die Übertragungskosten (Art. 7, 7a, 15b und 28a). Die wett- bewerblichen Ausschreibungen haben ihre gesetzliche Grundlage in Artikel 7a Absatz 3 und 4 sowie in Artikel 15b Absatz 1 Buchstabe b EnG und ihre Kosten werden über Zuschläge auf die Übertragungskosten des Hochspannungsnetzes finanziert (Art. 7a Abs. 3 EnG i.V.m. Art. 15b Abs. 1 Bst. b EnG). Die ElCom ist folglich für die Überprüfung von negativen Bescheiden betref- fend wettbewerbliche Ausschreibungen zuständig (vgl. zur analog geregelten Zuständigkeit der ElCom bei kostendeckenden Einspeisevergütungen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1989/2009 vom 11. Januar 2011). Dementsprechend beurteilt die ElCom bei Streitigkeiten auch den Bescheid der Geschäftsstelle ProKilowatt. Es stellt sich die Frage, ob es sich dabei um eine erstinstanzliche Beurteilung oder um ein Beschwerdeverfahren handelt.

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2 Rechtsnatur des Bescheids 15 Der Bundesrat kann wettbewerbliche Ausschreibungen für Effizienzmassnahmen, insbesondere für den rationellen und sparsamen Umgang mit Elektrizität in Gebäuden und Unternehmen, re- geln (Art. 7a Abs. 3 EnG). Gestützt auf diese Bestimmungen hat der Bundesrat in Artikel 4 bis 5 EnV Ausführungsbestimmungen erlassen. Demgemäss führt das Bundesamt für Energie (BFE) jährlich wettbewerbliche Ausschreibungen für befristete verbrauchsseitige Effizienzmassnah- men durch (Art. 4 Abs. 1 der Energieverordnung [EnV; SR 730.01]). Es legt zudem jährlich die Förderschwerpunkte und die Bedingungen für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren fest (Art. 4bis Abs. 1 EnV). 16 Gemäss Artikel 4bis Absatz 3 EnV kommt auf das Bescheidverfahren sinngemäss Artikel 3g Absatz 3 EnV zur Anwendung. Diese Bestimmung bezieht sich auf die kostendeckende Ein- speisevergütung und regelt dafür das Verfahren zur Prüfung der Anmeldungen von Neuanla- gen, welche Elektrizität aus erneuerbaren Energien gewinnen. Die Bestimmung sieht nament- lich vor, dass die nationale Netzgesellschaft prüft, ob das Projekt in der Zubaumenge nach Arti- kel 7a Absatz 2 Buchstabe d EnG oder in der maximalen Summe der Zuschläge nach Artikel 7a Absatz 4 EnG Platz findet. Das Resultat dieser Prüfung teilt die nationale Netzgesellschaft dem Antragsteller in einem sogenannten Bescheid mit. Die Energieverordnung klärt somit die Rechtsnatur der Mitteilung des Resultats der Prüfung nicht, vermeidet aber (in der deutschspra- chigen Fassung) den Begriff der Verfügung und spricht stattdessen von einem „Bescheid“. 17 Das BFE kann die Kantone und private Stellen zum Vollzug beiziehen (Art. 4bis Abs. 2 EnV). Von dieser Möglichkeit hat es Gebrauch gemacht, indem es unter Beibehaltung seiner Verant- wortung für die strategische Steuerung die zur Durchführung der wettbewerblichen Ausschrei- bungen erforderlichen ausführenden Tätigkeiten in der Geschäftsstelle ProKilowatt zusammen- gefasst und mit Rahmenvertrag vom 17. Dezember 2009 (act. 19 und 20) an die CimArk SA übertragen hat (vgl. auch „Wettbewerbliche Ausschreibungen für Effizienzmassnahmen im Elektrizitätsbereich, Vollzugsweisung zur Durchführung von Ausschreibungen und Umsetzung von Massnahmen“ vom November 2010 [im Folgenden: Vollzugsweisung], act. 22, Ziffer 3.3.2). Die CimArk SA tritt in diesem Zusammenhang als Geschäftsstelle ProKilowatt in Erscheinung. 18 Die Aufgaben der Geschäftsstelle umfassen (vgl. Vollzugsweisung, act. 22, Ziffer 3.3.2):  Vorbereitungsarbeiten für Ausschreibungen (Aufbau Infrastruktur, Ausarbeitung der Aus- schreibungsunterlagen, der Beurteilungshilfsmittel und der Vertragsvorlagen),  Betrieb der Geschäftsstelle (Basisleistungen wie Kommunikation, Zusammenarbeit mit dem BFE bzw. der strategischen Steuerung, periodisches Aktualisieren der Ausschreibungsunter- lagen, Vorlagen und der Hilfsmittel),  Durchführung der Ausschreibungen (Veröffentlichung der Ausschreibungen, Beurteilung der Gesuche, Empfehlung zuhanden BFE, allfälliger Beizug von Expertinnen),  Begleitung der Projekte und Programme,  Ausserordentliche Aufgaben: nicht planbare Arbeiten bzw. weitere Unterstützung des BFE im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibungen (z.B. Erstellen von Marktanalysen bei sekto- riellen Programmausschreibungen).

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19 Die CimArk SA als Betreiberin der Geschäftsstelle ProKilowatt führt die wettbewerblichen Aus- schreibungen durch, beurteilt die eingehenden Angebote in formaler und inhaltlicher Hinsicht, überwacht bzw. begleitet die Ausführung der Projekte und Programme und führt, sowohl in fi- nanzieller Sicht als auch bezüglich der erzielten Wirkung, ein Monitoring sowie ein Controlling durch. Grössere Projekte und insbesondere Programme werden dabei inhaltlich und kosten- mässig durch unabhängige Experten überprüft (Pflichtenheft, act. 20, S. 5). Die Geschäftsstelle gibt dem BFE eine Empfehlung als Grundlage für die Zuschlagsfreigabe ab. Die Zuschlagsfrei- gabe erfolgt durch das BFE. Die entsprechenden Bescheide teilt in der Folge wiederum die Ci- mArk SA als Geschäftsstelle ProKilowatt den Gesuchstellern („Projekteignern“) mit (Pflichten- heft, act. 20, S. 12). Die Verfügungskompetenz wurde der Geschäftsstelle nicht übertragen. Der Bescheid der Geschäftsstelle ProKilowatt stellt somit keine Verfügung dar. 20 Artikel 25 Absatz 1bis EnG regelt unter dem Titel Rechtspflege, dass die ElCom Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen beurteilt. Wäh- rend der Titel Rechtspflege auf eine Zuständigkeit der ElCom als Beschwerdeinstanz hindeutet, spricht die Verwendung des Begriffs Streitigkeiten – der Begriff Streitfall wird auch in Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG erwähnt, wonach die ElCom unbestrittenermassen als erste In- stanz verfügt – für eine erstinstanzliche Zuständigkeit der ElCom (Verfügungen der ElCom vom

9. Juni 2011, 941-09-008, E. 1.2; Verfügung der ElCom vom 12. Mai 2011, 941-09-037, E. 1.2; Verfügung der ElCom vom 18. August 2011, 941-10-013 E. 1.2, alle abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Verfügungen; vgl. auch Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts BVGE 2013 Nr. 13 E. 5 sowie A-1989/2009 vom 11. Januar 2011). Somit ist die ElCom zuständig, über die Ausrichtung von Förderbeiträgen im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibungen von Effizienzmassnahmen erstinstanzlich mittels Verfügung zu entscheiden. Erstinstanzliche und verfügende Behörde ist die ElCom. 3 Parteien und beteiligte Stellen 21 Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Nach Artikel 48 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. 22 Die vorliegende Verfügung wird auf Antrag der Gesuchstellerin erlassen und berührt in Bezug auf die sich stellenden Fragen deren Rechte und Pflichten. Der Gesuchstellerin kommt daher Parteistellung zu. 23 Die CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt sowie das BFE sind mit der Abwicklung der wett- bewerblichen Ausschreibung betraut (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 4bis Abs. 2 EnV) und damit je in ih- rer Rechtsstellung berührt. Zudem waren sie bereits in der streitigen Angelegenheit involviert. Sie werden daher als Verfahrensbeteiligte ins vorliegenden Verfahren einbezogen.

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4 Verfahrensfragen 4.1 Beizug des Expertenberichts zum Programm „Initiative SparDu- schen“ 24 Dem Antrag der Gesuchstellerin, den Expertenbericht zum Programm „Initiative SparDuschen“ beizuziehen (act. 4, Ziff. 2e), wurde entsprochen. Das Fachsekretariat hat die Akten betreffend dieses Programm, wie erwähnt, vom BFE einverlangt und zu den Akten genommen. 4.2 Anspruch auf Rückweisung an die Gesuchstellerin zur Ergänzung des Programmantrags? 25 In ihrer Eingabe vom 27. September 2012 (act. 4, S. 5) macht die Gesuchstellerin geltend, dass ProKilowatt von ihr keine zusätzlichen Angaben verlangt habe, weshalb davon ausgegangen werden könne, dass die Angaben vollständig waren. Das BFE hält dem in seiner Stellungnah- me vom 3. Mai 2013 (act. 13, Ziff. II.2.1) entgegen, es bestehe im Verfahren der wettbewerbli- chen Ausschreibung kein Anspruch auf eine materielle Vorprüfung und eine Rückweisung zur Ergänzung oder Verbesserung. 26 Die Vollzugsweisung (act. 22) legt in Kapitel 4.3 Anforderungen an die Gesuche für Programme fest. So verlangt Kapitel 4.3.4, dass die eingereichten Programmkonzepte klar, vollständig und nachvollziehbar sind. Diese Anforderungen werden als Eignungskriterien bezeichnet. Ihre Nichteinhaltung führt deshalb grundsätzlich zum Ausschluss, insbesondere wenn dadurch die inhaltlichen Anforderungen nur ungenügend beurteilt werden können. Allerdings sieht der Ab- lauf von Programmausschreibungen gemäss Kapitel 4.3.9 der Vollzugsweisung vor, dass die Gesuche nach Eingang in formeller Hinsicht und in Bezug auf die Einhaltung der Grundanforde- rungen vorgeprüft werden. Bei nicht vollständigen Gesuchen werden die fehlenden Angaben eingefordert bzw. die Gesuchsteller angehalten, das Gesuch zu überarbeiten (S. 31 Ziff. 2). Die eigentliche Prüfung, ob die Gesuche die Grundanforderungen 8 bis 12 und die Eignungskrite- rien gemäss Kapitel 4.3.4 erfüllen erfolgt sodann durch die Geschäftsstelle und externe Exper- ten (S. 31 Ziff. 3). Auch hier besteht die Möglichkeit, die Gesuche mit den Trägerschaften zu be- reinigen, z.B. hinsichtlich der zu erwartenden Wirkungen. Die erstinstanzlich zuständigen Be- hörden haben bei der Handhabung dieser Bestimmung ein erhebliches Ermessen, sie müssen auch bezüglich dieser Verfahrensfragen die verschiedenen Gesuchsteller gleich behandeln. Wie nachfolgend gezeigt wird, haben die Experten gegenüber dem mit dem vorliegenden in mancher Hinsicht vergleichbaren Programm „Initiative SparDuschen“ in Bezug auf die Vollstän- digkeit und Nachvollziehbarkeit des Programmkonzepts bzw. die fehlenden Angaben Einwände erhoben, die mit jenen zum vorliegenden Programm mindestens vergleichbar sind. Es erscheint deshalb fraglich, ob es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101; Häfelin Ul- rich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, Rz. 495) vereinbar war, im Vergleichsfall im Rahmen eines Assessments eine Bereinigung durchzuführen, in welcher die Antragstellerin zur Kritik der Experten Stellung nehmen und die Ausführungen des Programmantrags ergänzen konnte, während der Gesuchstellerin vorliegend direkt ein negativer Bescheid mitgeteilt wurde. 4.3 Novenrecht 27 Das BFE führt in seiner Stellungnahme vom 3. Mai 2013 (act. 13) auch neue Einwände gegen den Programmantrag der Gesuchstellerin an, die im Bescheid nicht genannt wurden. Da es sich

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vorliegend um ein erstinstanzliches Verfügungsverfahren handelt, ist dies zulässig. Die Stel- lungnahme des BFE wurde der Gesuchstellerin am 8. Mai 2013 zur Kenntnis zugestellt (act. 15), womit diese die Möglichkeit hatte, sich dazu zu äussern, auch wenn sie nicht ausdrücklich dazu aufgefordert wurde. Ausserdem wurde ihr am 19. März 2014 Gelegenheit zur Aktenein- sicht gewährt (act. 32). Die Gesuchstellerin hat sich zu diesen neuen Einwänden nicht geäus- sert. 5 Überblick über die Standpunkte der Beteiligten 5.1 Begründung des Bescheids 28 Die Nichtzulassung des Programms der Gesuchstellerin zur Auktion wird im Bescheid vom 20. Juni 2012 (act. 17) damit begründet, dass gemäss der Beurteilung der externen Experten die angenommenen Stromeinsparungen überschätzt würden. Für das Duschen sei nur die Hälfte der 65 Mio. kWh relevant. Die Wahl einer Duschbrause der Energieeffizienzklasse D als Refe- renzbrause sei nicht plausibel. Zudem sei im Programmantrag die Additionalität nicht überzeu- gend nachgewiesen. Das Programm sei in konzeptioneller Hinsicht bezüglich Dauer, Anzahl der zu erreichenden Haushalte und der konkreten Umsetzung nicht eindeutig und transparent. Das Monitoring der Referenzentwicklung müsse auf eine empirische Grundlage gestellt werden. In der vorliegenden Version bestehe die Gefahr, dass dem Programm eine deutlich zu hohe Wir- kung zugeschrieben werde und die (Wirkungs-) Ziele aufgrund der Unsicherheit nicht erreicht werden könnten. Ergänzend weist der Bescheid darauf hin, dass die Angaben im Programman- trag vollständig, korrekt, nachvollziehbar und plausibel sein müssten. 29 Auf die dem Bescheid zugrunde liegenden Beurteilungen durch die externen Experten ist, so- weit nötig, im Zusammenhang mit der nachfolgenden Prüfung der einzelnen Rügen einzuge- hen. 5.2 Einwände der Gesuchstellerin 30 Die Gesuchstellerin bestreitet, dass in ihrem Programmantrag die Stromeinsparungen über- schätzt würden. Sie hält daran fest, dass die Annahme einer Duschbrause der Effizienzklasse D eine realistische Referenzgrösse sei. Sie beruft sich ausserdem darauf, dass das durch ProKi- lowatt geförderte Programm „Initiative SparDuschen“ auf der Annahme eines Energie- verbrauchs von ca. 2‘000 Wh pro Duschvorgang beruhe, was in etwa ihren Annahmen von 2‘100 Wh pro Duschvorgang entspreche (act. 4, Ziff. 1 und 2). 31 Weiter macht die Gesuchstellerin geltend, die Additionalität des Programms ergäbe sich daraus, dass die Mehrzahl der Haushalte ein umfassendes Informationsdefizit und eine fehlende Sensi- bilisierung aufweise, weshalb sich viele Konsumenten des Sparpotentials nicht bewusst seien und Unsicherheiten betreffend Qualität und Komforteinbussen bestünden. Die Einwände des Experten bezögen sich hingegen fälschlicherweise auf die Situation derjenigen Konsumenten, die den Kaufentscheid bereits gefällt hätten. Das Programm sei in erster Linie ein Kommunikati- onsprojekt. Dessen Aktionscharakter (Reduktion Investitionskosten) sei entscheidend (act. 4, Ziff. 3). 32 Das Programmkonzept sei genügend transparent. Zu seiner Dauer und zur Anzahl der zu errei- chenden Haushalte und der konkreten Umsetzung seien in den Programmunterlagen ausrei- chende Angaben vorhanden. Weil die Lebensdauer bzw. Nutzungsdauer der Duschbrausen deutlich länger sei als die Programmdauer und keine Änderungen gesetzlicher Vorschriften ge-

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plant seien, müssten keine Entwicklungen des Referenzszenarios berücksichtig werden bzw. werde diesen durch ihre konservativen Annahmen genügend Rechnung getragen (act. 4, Ziff. 4 und 5). 33 Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, die Kostenwirksamkeit fliesse gemäss Aus- schreibungsunterlagen mit einer Gewichtung von 60% in die Beurteilung des Programmes ein. Ausgehend von der Annahme der Experten müsse das eingereichte Projekt selbst bei einer Korrektur um den Faktor 2 immer noch erheblich günstiger sein als bereits bewilligte Projekte (act. 1). 5.3 Stellungnahme des BFE 34 Das BFE führt in seiner Stellungnahme vom 3. Mai 2013 (act. 13) im Wesentlichen aus, dass das Programm der Gesuchstellerin die Grundanforderungen und Zulassungskriterien nicht erfül- le, welche sich aus der Vollzugsweisung ergeben. Namentlich seien die Angaben im Gesuch nicht vollständig sowie nicht in allen Punkten korrekt, nachvollziehbar und plausibel. Ausserdem würde wohl der grössere Teil der mit Fördergeldern vergünstigt verkauften Duschbrausen nicht der Einsparung von Elektrizität, sondern der Einsparung anderer Energien dienen. 35 Das BFE hält zwar daran fest, dass die für die Bestimmung der Duschdauer getroffenen An- nahmen auf einer Studie beruhten, deren Resultate nicht nachvollziehbar seien. Mit Blick auf das von der Gesuchstellerin erwähnte Programm „Initiative SparDuschen“, welches im Rahmen der aktuellen Ausschreibung gefördert wird, akzeptiert das BFE aber die Annahme eines Ener- gieverbrauchs von 2‘100 Wh pro Duschvorgang und den Beizug von Brausen der Energieeffi- zienzklasse D als Referenzwert. Allerdings stellt sich das BFE auf den Standpunkt, dass dies am Ergebnis der Gesamtbeurteilung des Programms nichts ändere, da beim Programm „Initiati- ve SparDuschen“ im Gegensatz zum Programm „Stromsparwasser“ gewährleistet sei, dass kein Ersatz bei Duschen erfolge, die mit fossilen oder erneuerbaren Energieträgern erwärmt werden. Zudem sei dort – wiederum im Gegensatz zum Programm Stromsparwasser – sichergestellt, dass die Installation nicht nachträglich rückgängig gemacht werde (Ziff. 2.4 der Stellungnahme). 36 Das BFE macht weiter geltend, der Programmantrag setze sich zudem nicht damit auseinander, dass in der Ostschweiz bereits diverse Projekte mit wohl fast identischer Ausrichtung umgesetzt würden. Es bezweifelt zudem, dass die Additionalität gegeben sei, da es an der Investitionsad- ditionalität fehle und weil die Mitnahmeeffekte im Programmantrag nicht erörtert würden (Ziff. 2.5 der Stellungnahme). 37 Weiter führt das BFE aus, da es sich beim Programm in erster Linie um eine Informationskam- pagne handle, müssten die Kommunikationsmassnahmen im Detail dargestellt sein (Ziff. 2.6 der Stellungnahme). Sodann bemängelt das BFE, die Angaben des Programmantrags zum Monito- ring seien ungenügend (Ziff. 2.7 der Stellungnahme). 38 Als neuen, im Bescheid nicht aufgeführten Einwand macht das BFE geltend, dass die Gesuch- stellerin zwar bei der Berechnung der Elektrizitätseinsparung berücksichtigt habe, dass die Warmwasseraufbereitung nur in 35% der Haushalte mit Elektrizität erfolge, sie habe sich jedoch nicht vertieft mit der Problematik auseinandergesetzt, dass wohl der grössere Teil der mit För- dergeldern vergünstigt verkauften Duschbrausen nicht der Einsparung von Elektrizität, sondern der Einsparung anderer Energien diene (Ziff. 3 der Stellungnahme).

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39 Das BFE lehnte es schliesslich ab, zu der vom Fachsekretariat aufgeworfenen Frage Stellung zu nehmen, ob das Programm Anspruch auf Fördergelder hätte, wenn es zur Auktion zugelas- sen worden wäre (Ziff. 4 der Stellungnahme). 6 Beurteilung der umstrittenen Zulassungsvoraussetzungen 6.1 Für die Beurteilung des Beitragsgesuchs massgebende Bestimmun- gen 40 Die Bedingungen für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren hat das BFE in der Vollzugs- weisung festgelegt (act. 22). Kapitel 4 der Vollzugsweisung regelt das Ausschreibungsverfah- ren. Vorliegend relevant ist insbesondere Kapitel 4.1, welches die für Projekte und Programme geltenden Grundanforderungen und Zulassungskriterien festlegt, sowie Kapitel 4.3, das weitere Bestimmungen für die offene Ausschreibung von Programmen enthält. Die Ausschreibungsun- terlagen verweisen in Ziffer 4.1 sowohl in allgemeiner Hinsicht als auch spezifisch mit Bezug auf die Ausschreibung von Programmen auf die Vollzugsweisung (act. 33). 6.2 Massgebender Duschwasserverbrauch und Referenzentwicklung 6.2.1 Ausgangspunkt der Referenzentwicklung 41 Ausgangslage für die Beurteilung der Wirkung eines Programms bildet die Referenzentwick- lung. Gemäss Kapitel 4.3 der Vollzugsweisung (Tabelle 12, Ausgangslage) ist im Programman- trag darzulegen, wie gross der Elektrizitätsverbrauch der zu beeinflussenden Anwendungen ist. 42 Der Bescheid geht davon aus, dass die angenommenen Stromeinsparungen überschätzt wür- den, weil für das Duschen nur die Hälfte der angenommenen 65 Mio. KWh relevant sei und weil zudem die Wahl einer Duschbrause der Energieeffizienzklasse D als Referenzbrause nicht plausibel sei (act. 17, Beilage). 43 Die Gesuchstellerin bestreitet, dass in ihrem Programmantrag die Stromeinsparungen über- schätzt würden und macht geltend, sie habe konservative Annahmen getroffen, welche durch eigene Befragungen von rund 10‘000 Haushalten in der Ostschweiz bestätigt seien. Die vom Experten gestützt auf Angaben gemäss topten.ch angenommenen Verbrauchswerte für Dusch- wasser seien nicht realistisch; eine korrekte Hochrechnung mit den auf topten.ch gemachten Angaben ergäbe im Gegenteil einen noch höheren Wasserverbrauch als im Programmantrag angenommen. Auch ein weiterer Studienreport stütze ihre Annahmen. Weiter macht die Ge- suchstellerin geltend, die Annahme einer Duschbrause der Effizienzklasse D als Referenzbrau- se sei entgegen der Auffassung des Experten realistisch, unter anderem weil ihr Programm auf den bisher nicht sensibilisierten Teil der Bevölkerung abziele, bei welchem heute eher Brausen mit E- bis G-Klasse installiert seien (Beurteilungsbegehren, Ziff. 2.a und 2.b, S. 2 f.). Schliess- lich beruft sich die Gesuchstellerin darauf, dass auch das durch ProKilowatt geförderte Pro- gramm Stromsparwasser auf der Annahme eines Energieverbrauchs von ca. 2‘000 Wh pro Duschvorgang beruhe, was in etwa ihren Annahmen von 2‘100 Wh pro Duschvorgang entspre- che. Sie verlangte deshalb den Beizug des Expertenberichts zum Programm „Initiative SparDu- schen“ (act. 4). 44 Das BFE akzeptiert in seiner Stellungnahme vom 3. Mai 2013 (act. 13) mit Blick auf die An- nahmen im erwähnten, im Rahmen der aktuellen Ausschreibung geförderten Programm „Initiati- ve SparDuschen“, den im Programmantrag der Gesuchstellerin angenommenen Energie-

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verbrauch von 2‘100 Wh pro Duschvorgang sowie den Beizug von Brausen der Energieeffi- zienzklasse D als Referenzwert. 45 Im Ergebnis erscheint es unter Berücksichtigung der vorgebrachten Argumente und mit Blick auf den Umstand, dass entsprechende Zahlen auch dem geförderten Programm „Initiative SparDuschen“ zu Grunde liegen, sachgerecht, für den Ausgangspunkt der Referenzentwicklung und die davon abhängige Berechnung des Sparpotentials bei Programmstart von den Angaben im Programmantrag der Gesuchstellerin auszugehen. 6.2.2 Veränderungen der Referenzentwicklung 46 Gemäss Kapitel 4.3 der Vollzugsweisung (Tabelle 12, Ausgangslage) ist im Programmantrag sodann darzulegen, wie sich der Elektrizitätsverbrauch ohne Programm entwickeln würde (act. 22). Die Programmbeschreibung der Gesuchstellerin hält dazu in Ziffer 3.2 unter Verweis auf die Ausführungen zum Monitoring sowie auf das Berechnungsblatt in Beilage 2 des Programm- antrags fest, dass auf Grund der kurzen Programmdauer mit keiner namhaften Veränderung der Referenzentwicklung gerechnet werde (act. 4, Beilage). In Ziffer 5.6 der Programmbeschrei- bung wird die Kürze der Projektdauer in Bezug gesetzt zur langen Dauer für einen Boilerersatz. Dem Berechnungsblatt sind keine näheren Angaben zur Veränderung der Referenzentwicklung zu entnehmen (act. 4, Beilage 2 zum Programmantrag; act. 17, Beilage). 47 Während sich der Bescheid zu dieser Frage nicht äussert, weist der Experte Hammer darauf hin (act. 17), dass auch eine allfällige Sanierungspflicht für Elektroboiler berücksichtigt werden müsse. In seiner Stellungnahme vom 3. Mai 2013 greift das BFE diesen Punkt wieder auf und bemängelt, dass sich der Programmantrag nicht dazu äussert, wie viele Elektroboiler über die angenommene Nutzungsdauer durch andere Heizsysteme oder Duschwannen mit Wärmerück- gewinnung ersetzt werden (act. 13, Ziff. 2.3). 48 In ihrem Beurteilungsbegehren vom 27. September 2012 macht die Gesuchstellerin geltend, nicht sensibilisierte Haushalte und namentlich Vermieter würden weiterhin preisgünstige Mas- senprodukte anstatt Sparbrausen installieren. Zudem bestehe auch bei neu installierten Spar- brausen, wenn diese keinen genügenden Komfort aufwiesen, das Risiko, dass sie durch Brau- sen mit höherem Durchfluss ersetzt oder ihr Durchflussbegrenzer entfernt werde (act. 4, Ziff. 2e). Weil die Lebensdauer bzw. Nutzungsdauer der Duschbrausen mit zehn Jahren deutlich länger sei als die Programmdauer von 3 Jahren, müssten keine Entwicklungen des Referenz- szenarios berücksichtigt werden. Zudem stütze sich das Programm Stromsparwasser bei den Verhaltensangaben auf konservative Annahmen des BFE und die Nutzungsdauer beruhe auf Herstellerangaben und sei zudem um 30% reduziert worden (act. 4, Ziff. 5b). 49 Hierzu ist zwar zunächst festzuhalten, dass die Nutzungsdauer, welche für die Berechnung der berücksichtigten Effizienzwirkungen der Effizienzmassnahmen des Programms relevant ist, sie- ben Jahre beträgt. Massgebend sind also nicht nur Veränderungen während der eigentlichen dreijährigen Programmdauer, sondern, wie das BFE zu Recht geltend macht, während der ge- samten Nutzungsdauer. Allerdings erscheint es auch unter Berücksichtigung der Nutzungsdau- er von sieben Jahren auf Grund der Darlegungen der Gesuchstellerin und in Würdigung der Ausführungen des Experten plausibel, dass die Änderungen der Referenzentwicklung relativ bescheiden sein dürften. Das von der Gesuchstellerin als Vergleichsfall erwähnte und im Rah- men der wettbewerblichen Ausschreibungen geförderte Programm „Initiative SparDuschen“ wurde ohne separate Programmbeschreibung eingereicht und enthält keine Ausführungen zu Veränderungen der Referenzentwicklung (act. 30). Der Experte Hammer hat bezüglich der Re-

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ferenzentwicklung im Programm „Initiative SparDuschen“ mindestens ebenso gewichtige Vor- behalte angebracht. Es kann nicht angehen, gegenüber der Gesuchstellerin einen wesentlich strengeren Massstab anzulegen und ihr Programm wegen relativ geringfügigen Mängeln aus- zuschliessen. Unter diesen Umständen führt die nur marginale Auseinandersetzung mit den Veränderungen der Referenzentwicklung auch vorliegend nicht zum Ausschluss der Gesuch- stellerin. Die resultierende Reduktion des Elektrizitätsverbrauchs und die Kausalität sind somit genügend transparent dargelegt. 6.2.3 Verkürzte Nutzungsdauer 50 Während der Bescheid noch keinen diesbezüglichen Vorbehalt anbrachte, stellt sich das BFE in seiner Stellungnahme auf den Standpunkt, dass beim Programm „Stromsparwasser“ (im Ge- gensatz zum Programm „Initiative SparDuschen“) nicht gewährleistet sei, dass die Installation nicht wegen des Komfortverlusts nachträglich rückgängig gemacht werde (act. 13, Ziff. 2.4). 51 Im Beurteilungsgesuch macht die Gesuchstellerin sinngemäss geltend, dass ein vorzeitiges Ende der Nutzungsdauer dann eintrete, wenn die Brausen lediglich mit Durchflussbegrenzern bestückt seien, aber keine innovative Wasserführungstechnologie aufweisen (act. 4, Ziff. 2.d). Im Programmantrag wird dargelegt, dass die Sicherung der Akzeptanz voraussetze, dass für den Nutzer keine Komforteinbussen einhergehen (act. 17, Programmantrag, Ziff. 4.0, S. 6). Dementsprechend nennt auch der Experte Hammer die Komforteinbusse nicht als Grund für ei- ne reduzierte Nutzungsdauer. Hingegen weist er darauf hin, dass aus verschiedenen Gründen wie Ästhetik, neue Features, neue Bedürfnisse usw. mit einem vorzeitigen Ersatz von Dusch- brausen zu rechnen sei, weshalb im Sinne einer konservativen Annahme mit einer Nutzungs- dauer von maximal 5 Jahren auszugehen sei (act. 17, Programmbeurteilung, S. 2). Diese Be- denken entkräftet die Gesuchstellerin nicht. Somit ist für die Wirkung der Massnahme von einer auf fünf Jahre verkürzten Nutzungsdauer auszugehen, wobei für die Referenzentwicklung, wie erwähnt, von den Angaben der Gesuchstellerin auszugehen ist (vorstehend Rz. 41 ff., 46 ff.). Die gesamte zu erwartende Stromeinsparung reduziert sich folglich aus diesem Grund von 65‘341‘118 kWh auf 46'672'225 kWh. Bei Kosten von Fr. 1‘000‘000.00 entspricht dies einer Ef- fizienz der eingesetzten Fördermittel von 2.14 Rp./kWh anstatt wie im Programmgesuch ange- geben 1.53 Rp./kWh. Ein Ausschlussgrund ergibt sich aus diesem einfach zu korrigierenden Fehler jedoch nicht. 6.3 Additionalität 6.3.1 Allgemeinde Fragen der Additionalität und Referenzentwicklung 52 Als weiterer Grund für die Nichtzulassung des Programms erwähnt der Bescheid, dass die Ad- ditionalität im Programmantrag nicht überzeugend nachgewiesen sei. 53 Als Additionalitätsnachweis wird gemäss Kapitel 4.1 Ziffer 9 der Vollzugsweisung der Nachweis verlangt, dass das Programm gegenüber einer Situation ohne Programm zusätzlich ist und oh- ne Förderbeiträge nicht realisiert würde. Bei Programmen ist zudem aufzuzeigen, dass die bei den Zielgruppen (bzw. den Endkunden) beabsichtigten Effizienzmassnahmen ohne das Pro- gramm in der Regel nicht ergriffen würden (act. 22). 54 Soweit sich die Vorbehalte des Bescheids und der Experten betreffend den Nachweis der Addi- tionalität mit jenen betreffend die Referenzentwicklung decken, kann auf die vorstehenden Aus-

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führungen verwiesen werden (Rz. 41 ff. und 46 ff.). Insofern ist die Additionalität im Programm- antrag genügend nachgewiesen. 6.3.2 Investitionsadditionalität 55 Neu macht das BFE in seiner Stellungnahme vom 3. Mai 2013 geltend, zur Additionalität gehöre auch die Investitionsadditionalität, welche zum Bespiel dann gegeben sei, wenn in ein Produkt oder eine Technologie investiert werde, das oder die ohne Förderbeitrag für den Endkunden nicht wirtschaftlich wäre. Diese Voraussetzung sei beim Programm der Gesuchstellerin nicht gegeben, weil die Anschaffungskosten für eine Duschbrause ohnehin sehr gering seien und mit den erzielten Energieeinsparungen in kurzer Zeit amortisiert würden (act. 13). Dieser Auffas- sung kann nicht gefolgt werden. Eine solche Einschränkung des Begriffs der Additionalität lässt sich weder der Vollzugsweisung noch dem allgemeinen Begriffsverständnis entnehmen. Würde eine Investitionsadditionalität im umschriebenen Sinn vorausgesetzt, hätte dies zur Folge, dass alle Programme ausgeschlossen wären, bei denen mit einer Amortisation der Investition durch die Kosteneinsparungen gerechnet werden kann. Dies wurde vom BFE jedenfalls beim geför- derten Programm „Initiative SparDuschen“ ebenfalls nicht so gehandhabt, stellt doch die Pro- grammbeurteilung des Experten Hammer dort ebenfalls fest, dass die zusätzlichen Investitionen für die Wärmerückgewinnung in wenigen Jahren amortisiert seien (act. 30). 56 Weiter macht das BFE geltend, der Programmantrag erörtere nicht, ob die vorgesehene Ver- günstigung für die Teilnehmenden wichtig sei bzw. bei wie vielen Personen die Vergünstigung zu reinen Mitnahmeeffekten führen würde. Auch die Programmbeurteilung des Experten Ham- mer (act. 17) hält fest, die Hemmnisse müssten klarer beschrieben und möglichst empirische belegt werden (Ziff. 2.3, S. 2 f.) und weist auf das Risiko von hohen Mitnahmeeffekten hin (Ziff. 10.1, S. 4). Demgegenüber sieht die Programmbeurteilung durch Experte Bonvin – allerdings ohne Begründung – die Hemmnisse als genügend beschrieben (act. 17, Ziff. 2.3). Die Mitnah- meeffekte sind ein Teil der Fragestellung nach der Referenzentwicklung (act. 22, Vollzugswei- sung, Kap. 4.3.5, S. 27). Zu dieser Thematik wird im Förderantrag ausgeführt, ein heute beste- hendes Hemmnis liege darin, dass nicht sensibilisierte Haushalte eine hohe Hemmschwelle ha- ben zu investieren, wenn die bestehenden Armaturen noch funktionieren und geht davon aus, dass die sensibilisierten Haushalte bereits heute über sparsame Brausen verfügen würden, weshalb mit dem Programm vorwiegend die übrigen Haushalte angesprochen würden (act. 17, Programmantrag, Ziff. 2.3). Diese Analyse der Ausgangslage begründet den von der Gesuch- stellerin vorgesehenen Massnahmenmix, den die Programmbeurteilung Hammer (Ziff. 3.1) als geeignet beurteilt. Weiter nimmt die Gesuchstellerin in Ziffer 2, S. 2-4 des Beurteilungsgesuchs eingehend zur Frage der Referenzentwicklung Stellung (act. 4). Somit kann nicht gesagt wer- den, die Hemmnisse und der Weg sie zu überwinden seien von der Gesuchstellerin nicht genü- gend dargelegt worden. Die Ausführungen der Gesuchstellerin im Beurteilungsgesuch spre- chen dafür, dass die Mitnahmeeffekte eher gering ausfallen und in der von ihr angenommenen Referenzentwicklung abgedeckt sind. Ausserdem ist auch hier darauf zu achten, dass vorlie- gend ein ähnlicher Massstab angesetzt wird, wie in vergleichbaren Fällen. Der gleiche Experte hatte ähnliche Einwände in Bezug auf die Bedeutung der Vergünstigung für die Teilnehmenden und die Wirkungsabschätzung im Programm „Initiative SparDuschen“ vorgebracht (act. 30, Pro- grammbeurteilung Stephan Hammer vom 30. März 2012, Ziff. 2.3 und Ziff. 3.1 Nr. 6 und 7, S. 1

f. bzw. Ziff. 10.1, S. 4), die dort nicht zum Ausschluss des Programms geführt haben. Entspre- chend führt die nur indirekte und wenig vertiefte Behandlung der Mitnahmeeffekte im Pro- grammantrag auch vorliegend nicht zum Ausschluss des Gesuchs.

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6.3.3 Programm darf noch nicht umgesetzt sein 57 Das BFE macht in seiner Stellungnahme vom 3. Mai 2013 weiter geltend, der Programmantrag setze sich nicht damit auseinander, dass in der Ostschweiz bereits diverse Projekte durch die Gesuchstellerin mit wohl fast identischer Ausrichtung umgesetzt wurden (act. 13). 58 Gemäss Kapitel 4.1 Ziffer 5 der Vollzugsweisung darf das Programm noch nicht umgesetzt sein und seine Ausführung darf erst nach dem Zuschlagsentscheid erfolgen, wobei die blosse Pla- nung eines Projektes vor dem Zuschlagsentscheid dessen Berücksichtigung nicht entgegen- steht (act. 22). Diese Bestimmung stellt sicher, dass nicht Projekte nachträglich finanziert wer- den, die unabhängig von Förderbeiträgen aus der wettbewerblichen Ausschreibung durchge- führt werden konnten. Dass die Gesuchstellerin gemäss ihrer Homepage in der Gemeinde Fla- wil und ev. an weiteren Orten schon ähnliche Projekte durchgeführt hat, steht dem vorliegenden Projekt demzufolge nicht entgegen. 6.3.4 Missverhältnis zwischen direktem Vergünstigungsbetrag und den Kosten für ergänzende Massnahmen 59 In seiner Stellungnahme vom 3. Mai 2013 (act. 13) führt das BFE als neues Argument gegen die Zulässigkeit des Programms der Gesuchstellerin an, dass ein Missverhältnis zwischen dem Vergünstigungsbeitrag für die Duschbrausen und den Kosten für die ergänzenden Informations- und Beratungsleistungen sowie die organisatorischen Massnahmen bestehe. Pro geförderter Duschbrause würde ein Betrag von rund 40.00 Franken aufgewendet, wovon 10.00 Franken für die Duschbrause selbst und 8.85 Franken für Versand, Rückantwortporto und Inkasso aufge- wendet würden, während rund 20.00 Franken für die übrigen Kosten anfielen. Damit seien die Massnahmen nur ungenügend auf den Abbau der finanziellen Hemmnisse ausgerichtet (Ziff. 2.2). Das BFE bezieht sich auf Kapitel 4.3.1 der Vollzugsweisung (act. 22). Diese Bestimmung führt zur Umschreibung des Begriffs der Förderprogramme aus, dass diese „typischerweise“ fi- nanzielle Beiträge an energieeffiziente Anwendungen mit Informations- und Beratungsleistun- gen kombinieren. Sie sollen sich auf den gezielten Abbau der spezifischen Hemmnisse bei den jeweiligen Anwendungen ausrichten. Im Vordergrund steht dabei der Abbau von finanziellen Hemmnissen (Finanzierungshemmnisse und fehlende Wirtschaftlichkeit). Informations- und Be- ratungsleistungen, Aus- und Weiterbildungsmassnahmen sowie organisatorische Massnahmen können zur Reduktion der Transaktionskosten beitragen und ergänzend zu den finanziellen Bei- trägen vorgesehen werden. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung wird deutlich, dass hier ein Begriff beispielhaft umschrieben wird. Vom typischen Fall abweichende Programme fallen damit nicht ohne weiteres aus der Begriffsdefinition. Noch deutlicher ergibt sich dies aus dem systematischen Zusammenhang, werden doch die Ausschlussgründe in Kapitel 4.1 Ziffer 3 der Vollzugsweisung explizit geregelt. Hier wird ausdrücklich bestimmt, dass Programme dann von der wettbewerblichen Ausschreibung ausgeschlossen sind, wenn sie ausschliesslich Informati- ons- oder Weiterbildungsmassnahmen beinhalten. Ein überwiegender Anteil von direkten In- vestitionsvergünstigungen wird somit nicht vorausgesetzt. 60 Der Experte Hammer hielt, wie erwähnt, fest, dass die Ziele und die Massnahmen grundsätzlich einen gut durchdachten Eindruck hinterlassen würden und beurteilte namentlich die Kombinati- on von direkter Förderung der Duschbrausen mit einer gross angelegten Kommunikationskam- pagne als geeignet, eine hohe Anzahl an Haushalten zu erreichen (Programmbeurteilung Ex- perte, act. 17, S. 3). Experte Bonvin beurteilt demgegenüber die Ziele und Massnahmen inso- fern kritisch, als er die Rücklaufquote von 15% bei einer Vergünstigung von nur 10 Franken als risikobehaftet einstuft (Programmbeurteilung Experte Bonvin, Ziff. 3.1). Nachdem als Hemmnis

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vorliegend überwiegend eine Informationsdefizit der Haushalte zu betrachten ist (Programman- trag Ziff. 3.1 und 4.0; Programmbeschrieb, Ziff. 3.5), was von keiner Seite in Frage gestellt wird, kann die Aufteilung der Kosten auf die direkte Produktvergünstigung, die Senkung der Transak- tionskosten durch Übernahme der Versandgebühren und die übrigen Kosten der Informations- kampagne keinen Ausschluss begründen. 6.4 Eindeutigkeit und Transparenz des Konzepts 61 Im Bescheid wird ausgeführt, das Programm sei in konzeptioneller Hinsicht bezüglich der Dauer des Programms, der Anzahl der zu erreichenden Haushalte und der konkreten Umsetzung nicht eindeutig und transparent. Diese Einwände beziehen sich auf die im Konzept darzulegenden Massnahmen (act. 5, Beilage). 62 Der Experte Hammer hält in seiner Programmbeurteilung (act. 17, Ziff. 3.1) fest, dass er die Argumentation des Programmkonzepts bezüglich der Ziele und Massnahmen teile. Diese wür- den grundsätzlich einen gut durchdachten Eindruck hinterlassen. Die Kombination von direkter Förderung der Duschbrausen mit einer gross angelegten Kommunikationskampagne erscheine geeignet, eine hohe Anzahl an Haushalten zu erreichen. Allerdings stellt der Experte fest, dass die Dauer von drei Jahren angesichts des Aktionscharakters als lang erscheine und dass es aufwendig sein dürfte, die entsprechende Kommunikation aufrecht zu erhalten. Neben zwei wei- teren, ebenfalls nicht als zwingende Hinderungsgründe formulierten Fragen bzw. Bedenken hält der Experte fest, es sei bei der Umsetzung des Programms nicht vollständig klar, ob die Brau- sen nur über den Versand bezogen werden könnten und wie die Zusammenarbeit mit Herstel- lern und dem Handel organisiert werde. 63 Auch in Bezug auf die übrigen Umsetzungsfragen im Konzept kommt der Experte Hammer trotz Hinweisen auf einzelne offene Fragen und Schwachstellen zum Schluss, dass die Organisation genügend repräsentativ ist, um wirksam zu sein, dass die Programmumsetzung realistisch ist und dass die im Kommunikationskonzept vorgesehenen Massnahmen zufriedenstellend sind, um das Programm bekannt zu machen bzw. das Zielpublikum zu erreichen (Programmbeurtei- lung Experte, act. 17, Ziff. 7.2). Auch Experte Bonvin beurteilt die Programmumsetzung als rea- listisch und das Kommunikationskonzept als zufriedenstellend (act. 17, Ziff. 7.1 und 7.2). 64 Die Gesuchstellerin hält fest, dass in Bezug auf die Dauer des Programms und die Anzahl der zu erreichenden Haushalte in den Programmunterlagen ausreichende Angaben vorhanden sei- en und die konkrete Umsetzung sei in Kapitel 5.2 der Programmbeschreibung für die einzelnen Projektphasen im zeitlichen Ablauf kurz und übersichtlich dargestellt. Ausserdem verweist sie auf ihre mehrjährige Kampagnenerfahrung mit Ökoeffizienzprodukten (act. 4, Ziff. 4). 65 Das BFE hält in seiner Stellungnahme (act. 13, Ziff. 2.6) an seinen Einwänden bezüglich der Darstellung der Massnahmen nur insofern fest, als es geltend macht, die Gesuchstellerin hätte die Kommunikationsmassnahmen im Detail darstellen müssten, weil es sich beim Programm um eine Kampagne handelt, die in erster Linie aus Information und Organisation bestehe. Das Vorgehen müsse deshalb, nicht zuletzt mit Blick auf die Risiken des Programms, detaillierter aufgezeigt werden. 66 Kapitel 4.3.4 der Vollzugsweisung verlangt Klarheit, Vollständigkeit und Nachvollziehbarkeit des Programmkonzepts, dessen empirische Abstützung, namentlich bezüglich der verschiedenen Aspekte der Ausgangslage, der empirischen Evidenz, der inneren und äusseren Kohärenz. Auch die Umsetzungsorganisation ist klar und vollständig zu umschreiben, deren Eignung muss

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gegeben sein und die mit dem Programm verbundenen Risiken und Unsicherheiten müssen tragbar sein (act. 22). 67 Der Programmantrag und die diesem beiliegende Programmbeschreibung enthalten eine recht detaillierte Darlegung des Umsetzungskonzepts – auch in zeitlicher Hinsicht und mit Bezug auf die Kommunikationsmassnahmen. Diese Angaben sind durchaus nachvollziehbar. Das Pro- gramm geht davon aus, dass grundsätzlich die Haushalte angeschrieben werden (act. 17, Pro- grammantrag Ziff. 3.1 und 4.0 sowie Programmbeschreibung Ziff. 4.1), wobei sich aus der Kos- tenberechnung (act. 17, Berechnungsblatt) ergibt, dass die Geräte grundsätzlich versandt wer- den sollen. Dass sich bei einem derartigen Programm Fragen aufwerfen lassen in Bezug auf die Konzeption, namentlich ob das Programm auf eine längere oder kürzere Dauer angelegt wer- den soll und ob es alternative Möglichkeiten der Verteilung gäbe, liegt in der Natur der Sache und lässt nicht auf ein ungenügend dargelegtes Konzept schliessen. Dementsprechend bestäti- gen – wie erwähnt – auch beide Experten, dass sie das Umsetzungskonzept als realistisch be- trachten (act. 17, Programmbeurteilungen der Experten, jeweils Ziff. 7.1). Das Programm ge- nügt somit bezüglich der Konzeption den Anforderungen gemäss der Vollzugsweisung. 68 Mit den Experten kann sodann davon ausgegangen werden, dass namentlich auch das Kom- munikationskonzept den Anforderungen genügt, insbesondere nachdem der Programmantrag eine breit angelegte Informationskampagne mit eigener Homepage, Medienarbeit, Printmaterial (Flyer, Nachweisdokumente, Bestellunterlagen), einem Direktversand an 200‘000 Haushalte sowie Präsenz vor Ort (Standaktion, Infopoint) vorsieht, um 30‘000 Haushalte für das Programm motivieren zu können (act. 17, Programmantrag, Ziff. 3.1, Ziff. 7.2, Programmbeschreibung, S. 10). 6.5 Einsparungen bei anderen Energieträgern 69 Als weiteren neuen Einwand, der im Bescheid nicht erwähnt war, führt das BFE an, dass beim Programm „Stromsparwasser“ (im Gegensatz zum Programm „Initiative SparDuschen“) nicht gewährleistet sei, dass kein Ersatz bei Duschen erfolgt, die mit fossilen oder erneuerbaren Energieträgern erwärmt werden. Das BFE anerkennt, dass die Gesuchstellerin bei der Berech- nung der Elektrizitätseinsparung berücksichtigt, dass die Warmwasseraufbereitung nur in 35% der Haushalte mit Elektrizität erfolgt. Es bemängelt aber, dass die Gesuchstellerin sich nicht vertieft mit der Problematik auseinandergesetzt habe, dass wohl der grössere Teil der mit För- dergeldern vergünstigt verkauften Duschbrausen nicht der Einsparung von Elektrizität, sondern der Einsparung anderer Energien diene. 70 Gemäss dem Programmantrag der Gesuchstellerin wird anerkanntermassen dem Umstand Rechnung getragen, dass nur 35% der geförderten Brausen in Haushalten mit Elektroboiler eingesetzt werden. Dieses Vorgehen wird vom Experten Hammer begrüsst (act. 17, Programm- beurteilung, S. 2). Weder nach Artikel 4 EnV noch gemäss den Bestimmungen der Vollzugswei- sung in der Fassung vom November 2010 (act. 22) und der Ausschreibung führen Einsparun- gen bei anderen Energieträgern zum Ausschluss des Programms (act. 33). Vielmehr sind sol- che Nebenwirkungen zwar erwünscht, fallen aber für die Berechnung der Wirkung im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibungen ausser Betracht. Es bestand deshalb für die Gesuch- stellerin kein Anlass, die Thematik - abgesehen von der Berechnung des korrekten Anteils der Stromeinsparung – im Programmgesuch näher zu erörtern. 71 Anzumerken ist, dass in der revidierten Vollzugsweisung vom November 2013 (abrufbar unter www.bfe.admin.ch > Themen > Wettbewerbliche Ausschreibungen > Dokumentation und Publi-

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kationen > alle Publikationen) ein entsprechender Ausschlussgrund aufgenommen wurde (Kap. 4.2.3 Ziff. 1), wonach Programme, die (auch) auf direkte Einsparungen bei anderen Energieträ- gern abzielen, nicht zugelassen sind. Ergeben sich durch die Reduktion des Elektrizitäts- verbrauchs indirekte Einsparungen bei anderen Energieträgern, ist dies jedoch weiterhin zuläs- sig. Diese Bestimmung findet aber selbstverständlich keine rückwirkende Anwendung. 6.6 Monitoring 72 Sodann verlangt das BFE, das Monitoring müsse auf eine empirische Basis gestellt werden, wobei die erzielten Elektrizitätseinsparungen zum Beispiel mit Messungen belegt werden und die Haushalte, die ihr Wasser mit Strom aufbereiten, von anderen Haushalten abgegrenzt wer- den. Somit erfülle das Programm die Grundanforderungen gemäss Kapitel 4.1 Absatz 11 der Vollzugsweisung nicht (act. 13, Ziff. 2.7 der Stellungnahme). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Programmantrag ein Monitoring vorsieht, das demjenigen des Programms „Initiative Spar- Duschen“ vergleichbar erscheint. Messungen wurden auch dort weder im Programmantrag vor- gesehen, noch im Assessment zugesagt. Im vorliegenden Fall würde sich diese Massnahme noch weniger rechtfertigen, da der Förderbeitrag pro Haushalt wesentlich geringer ist. Das vor- gesehene Monitoring erscheint somit als genügend. 6.7 Fazit 73 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Programmantrag der Gesuchstellerin die Grundanfor- derungen und Zulassungskriterien erfüllt. 7 Prüfung des Anspruchs auf Fördergelder 74 Das Verfahren zur Beurteilung, ob ein Projekt in der maximalen Summe der Zuschläge nach Artikel 7a Absatz 4 EnG Platz findet (Art. 3g Abs. 3 EnV), ist gemäss der Vollzugsweisung zweistufig. Der Ablauf von Programmausschreibungen ist in Kapitel 4.3.9 der Vollzugsweisung festgehalten. In einem ersten Schritt wird überprüft, ob die eingereichten Projekte und Pro- gramme die Grundanforderungen und Zulassungskriterien gemäss Kapitel 4.1 sowie die Eig- nungskriterien gemäss Kapitel 4.3.4 erfüllen. 75 Zur Auswahl der mit Förderbeiträgen unterstützten Programme erfolgt in einem zweiten Schritt eine Auktion unter den im Ausschreibeverfahren eingegangenen und zugelassenen Anträgen. Dabei werden diejenigen Anträge mit dem besten Kosten-Nutzen-Verhältnis ausgewählt (act. 22, Vollzugsweisung Kap. 4.2.2, S. 13). Die Auktionen finden mindestens jährlich statt. Die Zu- schlagsentscheide sowie die Modalitäten für die Entrichtung von Förderbeiträgen und allfällige weitere Bedingungen für die Umsetzung werden den Projekteignern bzw. Trägerschaften von Programmen in einem Bescheid durch die Geschäftsstelle mitgeteilt. Falls die in Aussicht ge- stellten Effizienzgewinne nicht, wie budgetiert, erreicht werden, kann eine Kürzung der Förder- beiträgen erfolgen (act. 22, Vollzugsweisung Kap. 3.4, S. 10). 76 In der Auktion werden die zugelassenen Programme gemäss Kapitel 4.3.7 der Vollzugsweisung anhand der folgenden Kriterien beurteilt:

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Kriterien für die Auktion Gewichtung Kostenwirksamkeit 0.60 Umsetzungsrisiken 0.20 Zusatzanforderungen (Verstärkungs-/Selbstläufereffekt bzw. Innovationcharakter/Signalwirkung) 0.20

77 Die Auktion für die wettbewerblichen Ausschreibungen 2012 hat bereits stattgefunden. Da die Zulassung ihres Antrags zur Auktion zu Unrecht verweigert wurde, ist die Gesuchstellerin je- doch so zu stellen, wie wenn sie dazu zugelassen worden wäre. 78 Die Gesuchstellerin macht geltend, die Kostenwirksamkeit fliesse gemäss Ausschreibungsun- terlagen mit einer Gewichtung von 60% in die Beurteilung des Programmes ein. Ausgehend von der Annahme der Experten müsse das eingereichte Projekt selbst bei einer Korrektur und dem Faktor 2 immer noch erheblich günstiger sein als bereits bewilligte Projekte (act. 4). 79 Das BFE lehnt es ausdrücklich ab, zu der vom Fachsekretariat aufgeworfenen Frage Stellung zu nehmen, ob das Programm im Falle der Zulassung Anspruch auf Fördergelder hätte. Auch die Geschäftsstelle ProKilowatt äussert sich nicht dazu, da sie vollumfänglich auf die Stellung- nahme des BFE verweist. Das BFE begründet seine Ablehnung, zum Anspruch auf Fördergel- der im Falle der Zulassung zur Auktion Stellung zu nehmen, zum einen damit, dass es sich um ein zweistufiges Verfahren handle und nur Programme zur Auktion zugelassen würden, welche die Zulassungskriterien und Grundanforderungen erfüllen würden. Programme, bei denen dies nicht der Fall sei, könnten nicht mit Programmen verglichen werden, welche sämtliche Kriterien erfüllten. Es sei nicht auszuschliessen, dass Programme gerade weil sie einer Grundanforde- rung nicht entsprechen, ein ausserordentlich gutes Kosten-Nutzen-Verhältnis aufweisen würden oder aufgrund ungenügend belegter oder zu wenig konservativer Annahmen von einem Kosten- Nutzen-Verhältnis ausgehen würden, welches sich im Nachhinein als viel schlechter erweisen würde. Eine hinreichende Risikoabschätzung und Überprüfung des vom Antragsteller behaupte- ten Kosten-Nutzen-Verhältnisses sei nur möglich, wenn die Angaben der Programmeigner voll- ständig, korrekt, nachvollziehbar und plausibel seien. Das BFE stellt sich auf den Standpunkt, es widerspräche dem Gleichbehandlungsgebot und wäre womöglich gar willkürlich, wenn Pro- gramme, die nicht den gleichen Grundvoraussetzungen entsprechen, miteinander verglichen würden (act. 13, Ziff. 4). 80 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass es nach der anwendbaren Verfahrensordnung Auf- gabe der ElCom ist, im Streitfall die erstinstanzliche Verfügung über wettbewerbliche Aus- schreibungen zu treffen. Diese Zuständigkeit umfasst sowohl die Beurteilung der Grundanforde- rungen und Zulassungskriterien, als auch die Beurteilung der Auktion selber. Nach dem Gesag- ten kommt die ElCom zum Schluss, dass der Programmantrag der Gesuchstellerin die Zulas- sungskriterien und Grundanforderungen erfüllt und diesem die Zulassung zur Auktion nicht ver- weigert werden kann. Damit ist der Programmantrag auch mit den übrigen Programmanträgen vergleichbar. Demzufolge ist die Bewertung nach den geschilderten Zuschlagskriterien vorzu- nehmen und das Ergebnis der Bewertung mit den Ergebnissen der bereits durchgeführten Auk- tion zu vergleichen. 81 Der ElCom liegen allerdings keine Notenskala vor, mit welcher die Zuschlagskriterien bewertet und in eine Gesamtbewertung einbezogen wurden. Die erforderliche Auswertung der Zu-

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schlagskriterien kann somit unter den gegebenen Umständen nicht durch die ElCom vorge- nommen werden. Die Angelegenheit ist somit zur Vornahme der Auswertung der Zuschlagskri- terien im Rahmen der Erwägungen dieser Verfügung und zum dementsprechenden Entscheid über die Ausrichtung von Fördergeldern an die Geschäftsstelle ProKilowatt zurückzuweisen. Diese hat im Sinne der Erwägungen einen neuen Bescheid zu erlassen und dabei auch die er- forderlichen Nebenbestimmungen über die Modalitäten für die Entrichtung von Förderbeiträgen und allfällige weitere Bedingungen für die Umsetzung im Sinne von Kapitel 3.4 der Vollzugswei- sung festzulegen. 8 Gebühr 82 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Art. 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be- rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En). 83 Die Gebühren für Verfügungen der ElCom werden nach Zeitaufwand berechnet (Art. 3 Abs. 2 GebVEn). Die ElCom hat die Gesamtkosten nach Aufwand ermittelt. Für die vorliegende Verfü- gung werden folgende Gebührenansätze in Rechnung gestellt: […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken), […] anre- chenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken) und […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 180 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken). Dadurch ergibt sich in der Summe eine Gebühr von […] Franken. 84 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst hat (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). 85 Die Gesuchstellerin dringt mit ihrem Antrag auf Zulassung ihres Programms zur Auktion durch. Eine Beurteilung der von ihr beantragten Fördergelder im Rahmen der Auktion ist der ElCom nicht möglich, weil die dafür erforderlichen Grundlagen von den Verfahrensbeteiligten nicht bei- gebracht wurden. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die CimArk SA, Ge- schäftsstelle ProKilowatt, diese Verfügung verursacht hat. Die Gebühr ist daher ihr aufzuerle- gen.

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III Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1. Das von der Gesuchstellerin eingereichte Programm „Stromsparwasser“, Programm-Nr. 3- Pg307, wird zur Auktion zugelassen. 2. Die Angelegenheit wird zur Vornahme der Auswertung der Zuschlagskriterien im Rahmen der Erwägungen dieser Verfügung und zum dementsprechenden Entscheid über die Ausrichtung von Fördergeldern und Festlegung der erforderlichen Nebenbestimmungen an die CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt, zurückgewiesen. 3. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt […] Franken und ist von der CimArk SA, Geschäftsstel- le ProKilowatt, zu bezahlen. Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt. 4. Die Verfügung wird der Sinum AG, der CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt, und dem Bun- desamt für Energie mit eingeschriebenem Brief eröffnet.

Bern, 15. April 2014

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Carlo Schmid-Sutter Präsident Renato Tami Geschäftsführer ElCom Versand: Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief: - Sinum AG, Redingstrasse 6, 9000 St. Gallen - CimArk SA, Geschäftsstelle ProKilowatt, Rte du Rawyl 47, 1950 Sion - Bundesamt für Energie, Geräte und Wettbewerbliche Ausschreibungen, 3003 Bern

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Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Frist steht still: a) vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern; b) vom 15. Juli bis und mit dem 15. August; c) vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän- den hat.