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Commission fédérale de l’électricité ElCom

Commission fédérale de l’électricité ElCom Effingerstrasse 39, CH-3003 Berne Tél. +41 31 322 58 33, fax +41 31 322 02 22 info@elcom.admin.ch www.elcom.admin.ch

957 - Verfahren Elektrizitätstarife 003967501

Notre référence: […] Berne, le 13 décembre 2012

D E C I S I O N P A R T I E L L E de la Commission fédérale de l’électricité (ElCom) Composition : Carlo Schmid-Sutter (Président), Brigitta Kratz (Vice-présidente), Hans Jörg Schötzau (Vice-président), Anne Christine d'Arcy, Aline Clerc, Matthias Finger, Werner K. Geiger en l’affaire : Forces Motrices de l’Avançon SA (FMA SA), Av. de la Gare 19, 1880 Bex (destinataire de la décision)

concernant la vérification des coûts et des tarifs 2009 et 2010 pour l’utilisation du réseau de distribution (coûts d’exploitation) et pour l’énergie de la zone de desserte des Forces Motrices de l’Avançon SA.

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Table des matières Table des matières.............................................................................................................................. 2 I Exposé des faits ............................................................................................................................. 5 II Considérants .................................................................................................................................. 7 1 Compétence ................................................................................................................................ 7 2 Parties ......................................................................................................................................... 7 2.1 Généralités........................................................................................................................... 7 2.2 Destinataire de la décision.................................................................................................... 7 2.3 Requérants .......................................................................................................................... 8 3 Droit d’être entendu ..................................................................................................................... 8 3.1 Généralités........................................................................................................................... 8 3.2 Allégués de la destinataire de la décision ............................................................................. 8 4 Remarques préalables ............................................................................................................... 10 4.1 Eléments contrôlés ............................................................................................................. 10 4.2 Conduite de la procédure ................................................................................................... 10 4.3 Principes applicables au calcul des tarifs du réseau et de l’énergie ..................................... 11 5 Prise de position de la Surveillance des prix .............................................................................. 11 6 Coûts pour l’utilisation du réseau ............................................................................................... 12 6.1 Bases légales ..................................................................................................................... 12 6.2 Coûts d’exploitation ............................................................................................................ 12 6.2.1 Bases légales ................................................................................................................ 12 6.2.2 Tarifs 2010 .................................................................................................................... 12 6.2.2.1 Adaptations de l’ElCom et position de la destinataire de la décision .......................... 13 6.2.2.1.1 Répartition des charges (clés de répartition) ......................................................13 6.2.2.1.2 Données prévisionnelles adaptées par l’ElCom .................................................16 6.2.2.2 Résultat des coûts d’exploitation du réseau 2010...................................................... 18 6.2.3 Tarifs 2009 .................................................................................................................... 19 6.2.3.1 Corrections de l’ElCom et position de la destinataire de la décision ........................... 19 6.2.3.2 Résultat des coûts d’exploitation du réseau 2009...................................................... 20 6.3 Coûts d’exploitation du réseau imputables .......................................................................... 21 6.3.1 Tarifs 2010 .................................................................................................................... 21 6.3.2 Tarifs 2009 .................................................................................................................... 21 7 Coûts de l’énergie ...................................................................................................................... 21 7.1 Bases légales ..................................................................................................................... 21

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7.1.1 Généralités .................................................................................................................... 21 7.1.2 Légalité ......................................................................................................................... 22 7.1.3 Constitutionnalité .......................................................................................................... 23 7.1.4 Synthèse ....................................................................................................................... 25 7.2 Approvisionnement énergétique ......................................................................................... 25 7.3 Tarifs 2010 ......................................................................................................................... 26 7.3.1 Production propre .......................................................................................................... 26 7.3.1.1 Données remises par la destinataire de la décision ................................................... 26 7.3.1.2 Vérification par l’ElCom ............................................................................................ 27 7.3.1.3 Contestations de la destinataire de la décision .......................................................... 29 7.3.1.3.1 Contestation du WACC pour l’énergie ...............................................................30 7.3.1.3.2 Contestation de la suppression des charges de production de la « Provision risque sur conduite forcée » .........................................................................................32 7.3.1.3.3 Contestation de la prise en compte dans les charges de production de la dissolution de la provision fiscale ......................................................................33 7.3.1.3.4 Contestation de l’utilisation de la production propre ...........................................34 7.3.1.3.5 Conclusion sur les contestations .......................................................................35 7.3.2 Achats et frais relatifs .................................................................................................... 35 7.3.3 Résultats de la vérification ............................................................................................. 37 7.4 Tarifs 2009 ......................................................................................................................... 38 7.4.1 Production propre .......................................................................................................... 38 7.4.1.1 Données remises par la destinataire de la décision ................................................... 38 7.4.1.2 Vérification par l’ElCom ............................................................................................ 38 7.4.1.3 Prise de position de la destinataire de la décision ..................................................... 40 7.4.2 Achats et frais relatifs .................................................................................................... 40 7.4.3 Résultats de la vérification ............................................................................................. 41 8 Résumé des coûts d’exploitation du réseau et des coûts de l’énergie et différences de couverture .................................................................................................................................................. 43 8.1 Résumé des coûts imputables selon l’ElCom ...................................................................... 43 8.2 Différences de couverture................................................................................................... 43 8.2.1 Différence de couverture 2010 ....................................................................................... 44 8.2.1.1 Différence de couverture du réseau 2010 ................................................................. 44 8.2.1.2 Différence de couverture de l’énergie 2010 ............................................................... 44 8.2.2 Différence de couverture 2009 ....................................................................................... 45 8.2.2.1 Différence de couverture du réseau 2009 ................................................................. 45

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8.2.2.2 Différence de couverture de l’énergie 2009 ............................................................... 45 9 Emoluments .............................................................................................................................. 45 III Dispositif ...................................................................................................................................... 47 IV Indication des voies de recours .................................................................................................... 49

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I Exposé des faits A. 1 Par recommandé du 12 octobre 2009, le Secrétariat technique de la Commission fédérale de l’électricité (ST ElCom) a notifié aux Forces Motrices de l’Avançon SA (ci-après : destinataire de la décision) l’ouverture d’office d’une procédure en contrôle des tarifs à son encontre. Dans le même temps, le ST ElCom a posé des questions et réclamé des documents à la destinataire de la décision (act. 1a). 2 Le 20 octobre 2009, le ST ElCom a adressé un courrier à toutes les personnes qui s’étaient plain- tes des tarifs appliqués dans la zone de desserte de la destinataire de la décision. Au terme de cette consultation, personne ne s’est constitué partie à la procédure (act. 1c). 3 Par courrier du 27 novembre 2009, la destinataire de la décision a répondu aux questions et a envoyé plusieurs documents (act. 3). Le 15 février 2010, le ST ElCom a fait parvenir à la destina- taire de la décision des questions supplémentaires concernant l’évaluation du réseau, les coûts d’exploitation, l’énergie et la comptabilité analytique 2010 (act. 4). Le 11 mars 2010, le ST ElCom a prolongé le délai pour la transmission des informations requises jusqu’au 30 avril 2010. Le 15 mars 2010 le ST ElCom a envoyé à la destinataire de la décision un guide et des tableaux pour présenter ses coûts des capitaux imputables (act. 5). Dans le même temps, le ST ElCom a communiqué à la destinataire de la décision que les coûts de capitaux devaient être, en premier lieu, calculés sur la base des coûts initiaux d’achat ou de construction, la méthode dite « synthé- tique », basée sur les coûts de remplacement, ne s’appliquant qu’exceptionnellement (act. 6). 4 La destinataire de la décision a répondu aux questions du ST ElCom par lettre du 31 mai 2010 en incluant divers tableaux. Elle a en même temps demandé l’autorisation d’appliquer à l’ensemble de ses installations de distribution un WACC (weighted average cost of capital ou en français CMPC coût moyen pondéré du capital) non-réduit et informé le ST ElCom que la gestion du por- tefeuille d’approvisionnement ainsi que la facturation à la clientèle avait été confié à Romande Energie Commerce (REC) (act. 7). Par courriel du 16 juillet 2010 le ST ElCom a demandé à la destinataire de la décision de transmettre les annexes 1, 3, 4 et 5 du courrier du 31 mai 2010 (act. 7) sous forme électronique et l’a informée du fait qu’elle demeurait responsable du respect des normes légales des secteurs confiés à REC (act. 8). 5 Le 8 août 2010, la destinataire de la décision a fourni des réponses et transmis plusieurs fichiers sous forme électronique (act. 9). Après analyse des informations transmises par courrier du 20 mai 2011, le ST ElCom a demandé des précisions et posé des questions supplémentaires concernant les chiffres et la situation de la destinataire de la décision (act. 10). Sur requête de cette dernière, le délai fixé au 30 juin 2011 a été prolongé jusqu’au 2 août 2011 (act. 11 et 12). 6 Par courrier du 27 juillet 2011, la destinataire de la décision a transmis au ST ElCom ses répon- ses et plusieurs annexes signalées comme secrets d’affaires (act. 13). Les 30 août et 15 sep- tembre 2011, le ST ElCom a informé la destinataire de la décision que les différents tableaux des fichiers B 2008 et B 2009 n’avaient pas été remplis en totalité et que certains documents et ren- seignements n’avaient pas été communiqués, ou seulement partiellement. Les réponses et do- cuments complémentaires devaient être remis au ST ElCom dans les délais fixés au 14 et au 30 septembre 2011 (act. 14 et 15), prolongés par la suite au 21 octobre 2011 sur requête de la destinataire de la décision (act. 16 à 19).

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7 Par courrier du 21 octobre 2011, la destinataire de la décision a fait parvenir au ST ElCom ses réponses et plusieurs annexes (act. 20), qui ont été complétés sur requête du ST ElCom par courrier du 4 novembre 2011 et courriel du 19 décembre 2011 (act. 21 à 28). B. 8 Le 23 janvier 2012, le ST ElCom a notifié son rapport d’examen concernant les tarifs 2009 et 2010 à la destinataire de la décision (act. 29) ainsi qu’à la Surveillance des prix (SPr) (act. 30). Il les a invitées à prendre position jusqu’au 21 février 2012, respectivement jusqu’au 14 février

2012. Le délai de la destinataire de la décision a été prolongé jusqu’au 30 mars 2012 (act. 32). 9 La Surveillance des prix a pris position en date 13 février 2012. Elle a recommandé de procéder aux corrections de coûts prévues dans le rapport de vérification et d’approfondir l’examen de la problématique de l’achat par REC de l’énergie produite par la destinataire de la décision et de sa revente par REC aux clients de la destinataire de la décision à un prix supérieur au prix d’achat ; elle recommande également d’analyser les possibilités d’intervention chez REC (act. 33). Une copie de la prise de position de la SPr a été transmise à la destinataire de la décision avec une copie de la version française de la Directive 1/2012 de l’ElCom concernant les différences de couverture (act. 34). 10 La destinataire de la décision, quant à elle, a pris position par courrier du 30 mars 2012 et fait valoir son point de vue (act. 35). En ce qui concerne le passage du personnel administratif à REC au 1er juillet 2010, les coûts d’exploitation imputés à l’activité réseau devraient être reconnus comme coûts imputables de l’exercice 2010 pour la phase de transition, au moins jusqu’au 30 septembre 2010. Quant aux coûts de capitaux, l’utilisation de valeurs synthétiques devrait être accordée. Finalement, en matière de production propre il conviendrait de tenir compte de la « provision risque sur conduite forcées », de ne pas tenir compte de la dissolution de la provision fiscale pour les années 2004 à 2009 et d’accepter les prix de vente négociés avec REC. De plus le taux de WACC se situerait à environ […] en lieu de 6.09% pour les installations de production. 11 Concrètement, pour les coûts d’exploitation imputables de l’exercice 2010, elle demande une majoration de CHF […]. Pour les coûts de capitaux, elle demande que soient retenus les mon- tants de CHF […] en 2010 et CHF […] en 2009 (ce point ne sera pas traité dans la présente déci- sion partielle). Enfin, en ce qui concerne les coûts de la production propre, elle demande qu’il soit retenu un montant de CHF […] en 2010 (cf. ch. 25). 12 Le 12 septembre 2012, suite à l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_25/2011 du 3 juillet 2012, le ST El- Com a donné à la destinataire de la décision la possibilité de présenter de nouveaux chiffres (act. 37). Après un rappel du 25 octobre 2012 du ST ElCom (act. 38) la destinataire a par courrier du 30 octobre 2012 communiqué au ST ElCom de ne pas vouloir présenter d’autres chiffres (act. 39). C. 13 L’ElCom rend cette décision sur la base des actes de la procédure et des prises de position. Les arguments y exposés seront repris pour autant que nécessaire dans les considérants. 14 Cette décision concerne uniquement les coûts d’exploitation du réseau de distribution et les coûts de l’énergie de la destinataire de la décision. L’ElCom se réserve une décision ultérieure portant sur les coûts de capitaux du réseau de distribution.

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II Considérants 1 Compétence 15 Selon l’article 22, alinéa 1, de la Loi du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électricité (LA- pEl ; RS 734.7) l’ElCom rend les décisions nécessaires à l’exécution de la loi et de ses disposi- tions d’exécution. En vertu de l’article 22, alinéa 2, lettres a et b LApEl, l’ElCom est compétente, sur plainte ou d’office, pour vérifier les tarifs et la rémunération pour l’utilisation du réseau de dis- tribution ainsi que les tarifs de l’électricité. 16 La présente décision porte sur la vérification des coûts et des tarifs 2009 et 2010 pour l’utilisation du réseau de distribution (partie coûts d’exploitation) et pour l’énergie de la zone de desserte des Forces Motrices de l’Avançon SA (FMA SA). La compétence de l’ElCom est dès lors donnée. La procédure est menée d’office.

2 Parties 2.1 Généralités 17 Sont parties au sens de l’article 6 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi- nistrative (PA ; RS 172.021) les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être tou- chés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations où autorités, qui disposent d’un moyen de droit contre la décision. En première instance, sont parties toutes les personnes ou organisation qui auraient qualité pour recourir contre la décision à prendre (MOOR PIERRE, Droit administratif – Volume II – Les actes administratifs et leur contrôle, 3e édition, Berne 2011, pp. 283 ss). L’article 48, alinéa 1, lettre c, PA prévoit que quiconque a un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée a la qualité pour recourir.

2.2 Destinataire de la décision 18 La destinataire de la décision revêt la qualité de gestionnaire de réseau de la zone de desserte dont les tarifs et la rémunération pour l’utilisation du réseau et les tarifs de l’énergie sont objet de vérification dans la présente procédure. Conformément à l’article 5, alinéa 1, LApEl, les Cantons désignent les zones de desserte des gestionnaires de réseau opérant sur le territoire. Ces der- niers bénéficient des droits et assument les obligations inhérentes à ce statut. 19 La présente décision vérifie les coûts imputables d’exploitation du réseau ainsi que les coûts de l’énergie. La destinataire de la décision est dès lors directement touchée dans ses droits et obli- gations et donc partie au sens de l’article 6 PA.

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2.3 Requérants 20 Le 20 octobre 2009 ST ElCom a adressé un courrier à toutes les personnes qui s’étaient plaintes auprès de l’ElCom des tarifs appliqués dans la zone de desserte de la destinataire de la décision. Au terme de cette consultation, aucune personne ne s’est constituée partie à la procédure (act. 1c). 21 La procédure s’est donc déroulée sans requérants.

3 Droit d’être entendu 3.1 Généralités 22 Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle qui découle de l’article 29, alinéa 2, de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101). La Loi fédé- rale sur la procédure administrative concrétise cette garantie pour les procédures administratives fédérales (art. 1 PA). Le droit d’être entendu confère à l’administré notamment le droit de partici- per à la constatation des faits (art. 18, al. 1, PA) et de prendre position avant qu’une décision ne soit prise (art. 30 et 31 PA). 23 La destinataire de la décision a participé à la constatation des faits en fournissant au ST ElCom les informations et documents nécessaires à l’établissement des faits. Le ST ElCom a ensuite transcrit le résultat de ses investigations dans un rapport d’examen. Afin de garantir à la destina- taire de la décision son droit d’être entendu, ce rapport incluant un bordereau actuel des actes de la procédure lui a été transmis par courrier du 23 janvier 2012 (act. 29). La destinataire de la dé- cision a été invitée à prendre position sur le rapport d’examen. La destinataire de la décision a déposé sa prise de position le 30 mars 2012 (act. 35). 24 Enfin, par courrier du 12 septembre 2012, le ST ElCom a donné la possibilité à la destinataire de la décision de présenter de nouveaux chiffres concernant l’évaluation de son réseau de distribu- tion (act. 37 et 38).

3.2 Allégués de la destinataire de la décision 25 La destinataire de la décision a pris position sur le rapport d’examen du 23 janvier 2012 du ST ElCom (act. 29) qui portait sur les coûts d’exploitation et de capitaux du réseau de distribution, ainsi que sur l’énergie, et a conclu (act. 35) comme suit : « Plaise à la Commission fédérale de l’électricité dire et prononcer : Le rapport final du 13 octobre 2011 [recte : 23 janvier 2012] est modifié comme suit : - au ch. 2.1, les coûts d’exploitation imputables de l’exercice de 2010 sont majorés d’un mon- tant de CHF […] ; - au ch. 2.2.1, il est retenu un montant de CHF […] au titre de coûts de capitaux pour l’exercice de 2010 et, au ch. 2.2.2, il est retenu un montant de CHF […] au titre de coûts de capitaux pour l’exercice de 2009 ;

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- au ch. 3.3.1, il est retenu un montant de CHF […] au titre de coûts de la production propre

2010. » 26 A l’appui de ses conclusions, la destinataire de la décision se prévaut notamment des éléments suivants : 27 Tout d’abord, les charges de personnel administratif 2010 devraient être majorées de CHF […] afin d’assurer correctement la phase de transition relative à la reprise de la gestion des presta- tions clients de la destinataire de la décision par REC (act. 35, point 1). 28 Ensuite, les coûts de capitaux devraient être calculés sur la base d’une évaluation synthétique des installations du réseau de la destinataire de la décision et s’élever ainsi à CHF […] pour les tarifs 2010 et à CHF […] pour les tarifs 2009. La destinataire de la décision mentionne formelle- ment qu’elle conteste la conformité au droit supérieur de l’art. 13 OApEl et que la pratique de l’ElCom violerait l’article 8, alinéa 1, Cst. qui garantit l’égalité de traitement (act. 35, point 2). 29 Enfin, en ce qui concerne la production propre, la destinataire de la décision conteste le taux de WACC de 6,09% utilisé par le ST ElCom pour le calcul de l’intérêt sur les installations de produc- tion. Elle mentionne formellement qu’elle conteste la conformité au droit supérieur de l’article 4, alinéa 1, OApEl, qui ne reposerait pas sur une base légale suffisante. Selon elle, cette disposition réglementaire violerait le principe constitutionnel du droit à l’égalité de traitement (art. 8, al. 1, Cst.), plus spécifiquement l’interdiction de la discrimination (art. 8, al. 2, Cst.), de même que la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), et la liberté économique (art. 27 Cst.). Selon la destina- taire de la décision, le taux de WACC à retenir pour le calcul de l’intérêt sur les installations de production devrait se monter à […] (act. 35, point 3). 30 Deux autres corrections effectuées par le ST ElCom dans les coûts de la production propre 2010 sont encore contestées par la destinataire de la décision, à savoir, le refus de tenir compte de la « provision risque sur conduite forcée » (act. 35, point 4) et la prise en compte par cette dernière de la dissolution de la provision fiscale dans les coûts imputables de la production (act. 35, point 5). Compte tenu de ces éléments, les coûts imputables de la production propre à retenir pour 2010 devraient, selon la destinataire de la décision, s’élever à CHF […] (act. 35, point 6). 31 En ce qui concerne la vente de la production propre à REC, la destinataire de la décision prétend que le ST ElCom n’a pas tiré de conclusions chiffrées et soutient que le prix de transfert de sa production propre à REC se situe au niveau des coûts de production calculés sur plusieurs an- nées. Dans ces circonstances, les tarifs dont ont pu bénéficier les clients de la destinataire de la décision ont été, selon elle, notablement plus favorables (act. 35, point 7). 32 Les arguments de la destinataire de la décision, relatifs à la problématique de la présente déci- sion partielle (coûts d’exploitation du réseau de distribution et coûts de l’énergie), seront repris ci- après tant que nécessaire.

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4 Remarques préalables 4.1 Eléments contrôlés 33 Dans le cadre de sa vérification des tarifs de la destinataire de la décision, l’ElCom s’est concen- trée sur plusieurs points importants et n’a pas examiné tous les aspects de manière approfondie. De ce fait, on ne saurait conclure que les différentes méthodes de calcul utilisées et les valeurs qui en résultent seront automatiquement acceptées par l’ElCom lors d’une vérification approfon- die future. Une vérification ultérieure des points non examinés lors de la présente procédure est réservée. 34 Dans sa vérification des tarifs du réseau, le ST ElCom a examiné l’évaluation du réseau de la destinataire de la décision, le calcul des coûts de capitaux basés sur la valeur du réseau, ainsi que les coûts d’exploitation. En ce qui concerne les tarifs de l’énergie, il a analysé les coûts de la production propre ainsi que les coûts d’approvisionnement. Les résultats de ces vérifications ont été décrits dans le rapport d’examen du 23 janvier 2012 (act. 29). Le silence de l’ElCom sur un point particulier ne signifie pas approbation. 35 Dans la présente décision partielle, l’ElCom ne soumet pourtant que les résultats de son examen et ses motivations concernant les coûts d’exploitation du réseau et les coûts de l’énergie. Elle ré- pond également aux points contestés par la destinataire de la décision dans sa prise de position du 30 mars 2012, sauf au point concernant les coûts de capitaux du réseau (act. 29, chap. 2.2.1 et 2.2.2) qui ne font pas l’objet de cette décision. 36 Dans le cadre de sa compétence l’ElCom peut rendre des décisions partielles en tenant compte en outre des principes d’économie de procédure et de sécurité du droit. Dans le cas d’espèce une décision partielle se justifie par le fait qu’à cause de la situation juridique actuelle un examen complet portant sur les coûts de capitaux du réseau n’est pas possible. Avec cette décision par- tielle une partie de la procédure peut tout de même être conclue.

4.2 Conduite de la procédure 37 La maxime inquisitoire s'applique dans la procédure administrative devant des autorités fédéra- les. Il appartient donc à l'autorité de constater les faits d’office (art. 12 PA). Contrairement à la maxime des débats régissant la procédure civile, c’est à l’autorité qu’il incombe dans la procédu- re administrative d’établir les faits pertinents et de les constater d'office. Selon la maxime inquisi- toire, l'autorité doit procéder aux investigations nécessaires en vue d'établir les faits pertinents (cf. à ce propos les considérants de la décision de l'ElCom du 11 février 2010, 952-09-005, consid. 4; ainsi que l’arrêt du TAF du 4 mai 2011, A-1682/2010, consid. 12 et la décision de l’ElCom du 7 juillet 2011, 957-08-141, ch. 46 s. et références citées). 38 Il appartient à l'ElCom, en tant qu'autorité spécialisée dans un domaine technique, de se pronon- cer tant sur les questions concernant l'approvisionnement en électricité que sur les questions de nature économique. Pour ce faire, elle dispose d'un véritable pouvoir d'appréciation technique et d’une certaine latitude de jugement pour autant qu'elle mène les investigations nécessaires en vue de la décision de manière correcte et exhaustive (cf. arrêt du TAF du 8 juillet 2010, A- 2607/2009, consid. 4 ainsi que l’arrêt du TAF du 11 novembre 2010, A-2606/2009, consid. 4).

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4.3 Principes applicables au calcul des tarifs du réseau et de l’énergie 39 Seuls les coûts effectifs sont considérés comme coûts imputables selon la législation sur l'appro- visionnement en électricité. Dans le cadre de son examen et conformément à sa pratique en vi- gueur jusqu’ici, l'ElCom a accepté les valeurs réelles sur la base des dépenses et des recettes du dernier exercice comptable clôturé (année de base) qui précède la période de calcul des tarifs (cf. décisions de l'ElCom du 4 mars 2010 [952-09-131], ch. 91, du 11 novembre 2010 [952-10-017] ch. 79 et du 12 mars 2012 concernant les coûts et tarifs 2012 d'utilisation du ré- seau, niveau de réseau 1, 952-11-018, ch. 75 i. i.). 40 Dans le cas d’espèce, la procédure ayant été ouverte en 2009, l’ElCom a recouru au principe de l’année de base dans toute la mesure du possible. Toutefois, à cause de données non disponi- bles et de changements substantiels concernant la gestion de l’énergie de la destinataire de la décision, l’ElCom a dû s’éloigner de ce principe. Ainsi, les tarifs 2010 du réseau de distribution de la destinataire de la décision ont été examinés en suivant le principe de l’année de base, bien que, pour les tarifs de l’énergie 2010 ce principe ait été adapté (cf. chap. 7 « Coûts de l’énergie »). En ce qui concerne les tarifs 2009 du réseau de distribution et de l’énergie, ceux-ci ont été examinés sur la base des données comptables 2009 effectives, compte tenu de la non disponibilité des chiffres 2007. En effet, dans son courrier du 31 mai 2010 (act. 7), la destinataire de la décision a informé le ST ElCom, qu’en 2007, elle n’avait pas encore procédé à la séparation comptable des activités du réseau d’avec les autres secteurs d’activité (« unbundling ») prévue par l’article 10, LApEl. 41 Enfin, conformément à la Directive actualisée de l’ElCom 1/2012 du 19 janvier 2012 concernant les différences de couverture des années précédentes (téléchargeable sous : www.elcom.admin.ch  Documentation  Directives  Directives 2012), le calcul des différen- ces de couverture doit être effectué sur la base de données effectives (recettes/produits effectifs et coûts/charges effectifs).

5 Prise de position de la Surveillance des prix 42 La Surveillance des prix a, par courrier du 23 janvier 2012, reçu un exemplaire du rapport d’examen concernant la destinataire de la décision (act. 30). Par courrier du 13 février 2012 (act. 33), la Surveillance des prix a pris position sur le rapport d’examen du ST ElCom du 23 jan- vier 2012 et édicté une recommandation formelle au sens de l’article 15 de la Loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix (LSPr ; RS 942.20) et de l’article 3, alinéa 2, du règlement interne du 12 septembre 2007 de la Commission de l’électricité (Règlement interne de l’ElCom ; RS 734.74). 43 La Surveillance des prix trouve problématique et vraisemblablement contraire à la législation sur l’approvisionnement en électricité (art. 4, al. 1, OApEl) le fait que la destinataire de la décision vende, depuis le premier juillet 2010, toute sa production d’énergie à REC, qui revend elle-même cette même énergie aux clients de la destinataire de la décision à un prix supérieur (act. 33, chap. 1, avant-dernier paragraphe).

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6 Coûts pour l’utilisation du réseau 6.1 Bases légales 44 La rémunération pour l’utilisation du réseau ne doit pas dépasser la somme des coûts imputables et des redevances et prestations fournies à des collectivités publiques. Les coûts d’un exercice sont déterminants (art. 1, al. 1, LApEl en lien avec l’art. 7, al. 1, OApEl). 45 Selon l’article 15, alinéa 1, LApEl, les coûts de réseau imputables englobent les coûts d’exploitation et les coûts de capitaux d’un réseau sûr, performant et efficace. Ces coûts concer- nent les prestations directement liées au secteur d’activité du réseau et comprennent un bénéfice d’exploitation approprié. 46 L’article 7, alinéa 5, OApEl précise, en outre, que chaque gestionnaire de réseau doit imputer les coûts directs directement au réseau et les coûts indirects selon une clé de répartition établie dans le respect du principe de causalité. Cette clé doit faire l’objet d’une définition écrite pertinente et vérifiable et respecter le principe de constance. 47 Conformément à l’article 19, alinéa 2, OApEl, les excédents de couverture enregistrés dans le passé doivent être compensés par réduction, dans le futur, des tarifs d’utilisation du réseau ou des tarifs de l’énergie. Des découverts peuvent également être compensés les années suivantes.

6.2 Coûts d’exploitation 6.2.1 Bases légales 48 On entend par coûts d’exploitation, les coûts des prestations directement liées à l’exploitation des réseaux. Les coûts comprennent notamment les coûts des services-système et de l’entretien des réseaux (art. 15, al. 2, LApEl). Sont également considérés comme des coûts d’exploitation impu- tables, les indemnités accordés à des tiers pour des servitudes (art. 12, al. 1, OApEl). Les sub- ventions croisées entre l’exploitation du réseau et les autres secteurs d’activité sont interdites (art. 10, al. 1, LApEl).

6.2.2 Tarifs 2010 49 Pour vérifier les tarifs 2010 de l’utilisation du réseau de la destinataire de la décision, l’ElCom a appliqué le principe de l’année de base qui dans ce cas correspond à l’année 2008.

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6.2.2.1 Adaptations de l’ElCom et position de la destinataire de la décision 6.2.2.1.1 Répartition des charges (clés de répartition) 50 Les coûts d'exploitation 2008 du réseau de la destinataire de la décision, transmis au ST ElCom par le biais du fichier B 2008 le 3 novembre 2011 (act. 26), ont été ajustés. La clé de répartition, utilisée le plus souvent par la destinataire de la décision, à savoir la clé de répartition basée sur le nombre d'emplois en équivalent plein temps (EPT), a été modifiée. En effet, cette dernière ne te- nait pas compte des "EPT indirects" de l'administration. Le détail de l'adaptation est disponible dans le Tableau 1, à la page suivante. 51 Pour corriger la clé de répartition de la destinataire de la décision, l’ElCom tient compte de tous les EPT 2008, soit […], et répartit dans les 4 secteurs d'activité de l’entreprise les […] EPT de l'administration non pris en compte. La répartition a été effectuée de la manière suivante :

1. Dans un premier temps, les EPT de chaque secteur d’activité et de l’administration ont été dé- finis en pourcentage, soit […]% pour le réseau ([…] EPT), […]% pour l’énergie ([…] EPT), […]% pour la production ([…] EPT), […]% pour le secteur "autres" ([…] EPT) et […]% pour l’administration ([…] EPT). Ensuite, les […] EPT indirects de l’administration ont été répartis dans les secteurs "Production" et "autres" en fonction de leur pourcentage, soit […] EPT pour la "Production" ([…]%) et […] EPT pour le secteur "autres" ([…]%), et ajoutés aux EPT directs de ces deux secteurs.

2. Dans un deuxième temps, le solde des EPT indirects de […] (c’est-à-dire après déduction faite des EPT indirects attribués aux secteurs « Production » […] et « autres » […], cf. point 1 ci- dessus) a été réparti dans les secteurs "Réseau" et "Distribution d'énergie" en fonction du "Chiffre d'affaires timbre" (non compris la taxe de base) et du "Chiffre d'affaires énergie", selon la répartition utilisée par la destinataire de la décision dans le fichier B 2008 (onglet "Remar- que", cellules M11 et M12). Ainsi, […] EPT ont été ajoutés au "Réseau" ([…]% de […]) et […] EPT ont été ajoutés à la "Distribution d'énergie" ([…]% de […]).

3. La nouvelle répartition en fonction des EPT totaux (36.87) conduit ainsi à une nouvelle clé de répartition :

- Réseau de distribution: […]% et non pas […]%.

- Distribution d'énergie: […]% et non pas […]%.

- Production: […]% et non pas […]%.

- Autres: […]% et non pas […]% 52 Pour des raisons de pertinence, les modifications des coûts d’exploitation résultant de la correc- tion de la clé de répartition susmentionnée et portant sur des montants inférieurs à CHF 9'000 n'ont pas été prises en considération. 53 La correction de ladite clé de répartition ne fait pas l’objet de contestation de la part de la destina- taire de la décision.

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6.3 Coûts d’exploitation du réseau imputables 6.3.1 Tarifs 2010 76 Comme mentionné (cf. ch. 40), les tarifs 2010 ont été vérifiés selon le principe de l’année de ba- se (dernier exercice comptable clôturé), qui dans ce cas correspond à l’année 2008. Les coûts d’exploitation imputables du réseau pour l’année tarifaire 2010 s’élèvent selon l’ElCom à CHF […]. La problématique de la différence de couverture sera traitée au chapitre 8.2.1.

6.3.2 Tarifs 2009 77 Comme mentionné (cf. ch. 40), les tarifs 2009 ont été examinés sur la base des données comp- tables 2009 effectives. Les coûts d’exploitation imputables du réseau pour l’année tarifaire 2009 s’élèvent selon l’ElCom à CHF […]. La problématique de la différence de couverture sera traitée au chapitre 8.2.2.

7 Coûts de l’énergie 7.1 Bases légales 7.1.1 Généralités 78 Les gestionnaires d’un réseau de distribution prennent les mesures requises pour pouvoir fournir en tout temps aux consommateurs captifs et aux autres consommateurs finaux de leur zone de desserte qui ne font pas usage de leur droit d’accès au réseau la quantité d’électricité qu’ils dési- rent au niveau de qualité requis et à des tarifs équitables (art. 6, al. 1, LApEl). 79 Le Conseil fédéral a fait usage de sa compétence d’édicter des dispositions d’exécution codifiée à l’article 30, alinéa 2, LApEl et à l’article 182, alinéa 1, Cst. pour adopter l’article 4, alinéa 1, OA- pEl qui précise la notion juridique indéterminée de « tarifs équitables » : la composante tarifaire due pour la fourniture d’énergie aux consommateurs finaux avec approvisionnement de base se fonde sur les coûts de production d’une exploitation efficace et sur les contrats d’achat à long terme du gestionnaire du réseau de distribution. 80 Les coûts imputables sont les coûts d’exploitation et de capital d’une production performante et efficace ainsi que les redevances et prestations fournies aux collectivités publiques (Directive 5/2008 de l’ElCom du 4 août 2008, actualisée le 14 mai 2012 sous Directive 3/2012 concernant les coûts de production et contrats d’achat à long terme selon l’art. 4, al. 1, OApEl, téléchargea- ble sous : www.elcom.admin.ch  Documentation  Directives  Directives 2012). Cette Direc- tive précise en outre que les coûts de production d’une exploitation efficace impliquent une rému- nération des fonds propres, qui tient compte d’un bénéfice approprié (ch. 3 de la Directive 3/2012).

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81 La destinataire de la décision argue que l’article 4, alinéa 1, OApEl ne reposerait sur aucune ba- se légale au sens formel suffisante (principe de légalité évoqué aux articles 5, al. 1 et 164 Cst.). Cette disposition réglementaire violerait même le principe d’égalité de traitement (art. 8, al. 1, Cst.), celui de l’interdiction de la discrimination (art. 8, al. 2, Cst.), la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) ainsi que la liberté économique (art. 27 Cst.) (act. 35, point 3).

7.1.2 Légalité 82 Les ordonnances d’exécution sont d’abord soumises à un contrôle de légalité. L’autorité qui est chargée de les appliquer examine en premier lieu si elles restent dans le cadre de la loi, se contentent d’en préciser le contenu ou d’en définir les termes. Lorsqu’en revanche une ordon- nance d’exécution contient des règles primaires, à savoir des dispositions qui étendent le champ d’application de la loi en restreignant les droits des administrés ou en imposant à ceux-ci des obligations, sans que ces règles puissent se fonder sur une délégation législative spécifique, elle viole le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs, de sorte que le juge refusera de l’appliquer et annulera la décision attaquée (AUER ANDREA / MALINVERNI GIORGIO / HOTTELIERMI- CHEL, Droit constitutionnel suisse, Volume I, L’Etat, 2e éd., Berne 2006, ch. 1917, ci-après : « AUER / MALINVERNI / HOTTELIER I, ch. … »). 83 Les ordonnances d’exécution sont par définition des ordonnances dépendantes, car elles ne peuvent exister sans la loi que, précisément, elles sont chargées d’exécuter. Comme elles doi- vent se limiter à exécuter les lois, elles doivent rester dans le cadre tracé par celles-ci. Les or- donnances d’exécution concrétisent donc les règles qui figurent dans la loi. Elles précisent les modalités pratiques de son application. Lorsque le législateur emploie des termes vagues et im- précis, c’est l’ordonnance d’exécution qui les définit. Pour déterminer le contenu possible d’une ordonnance d’exécution, jurisprudence et doctrine distinguent entre les normes primaires et les normes secondaires. Seules les secondes peuvent se trouver dans une clause d’exécution. Une norme secondaire est une règle qui ne déborde pas du cadre de la loi, qui ne fait qu’en préciser certaines dispositions et fixer, lorsque c’est nécessaire, la procédure applicable. Par opposition, une norme primaire est une règle dont on ne trouve aucune trace dans la loi de base, une règle qui étend ou restreint le champ d’application de cette loi, confère aux particuliers des droits ou leur impose des obligations dont la loi ne fait pas mention (AUER / MALINVERNI / HOTTELIER I, ch. 1550 ss). 84 Selon la jurisprudence, les principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs limitent le droit du Conseil fédéral d’édicter des ordonnances d’exécution par quatre règles. Premièrement, l’ordonnance d’exécution doit se rapporter à la même matière que celle qui fait l’objet de la loi qu’elle exécute. Ensuite, elle ne peut ni abroger, ni modifier cette loi. En troisième lieu, elle doit rester dans le cadre tracé et la finalité poursuivie par la loi et se contenter de préciser la régle- mentation dont celle-ci contient le fondement. Enfin, l’ordonnance d’exécution ne doit pas impo- ser au citoyen de nouvelles obligations qui ne sont pas prévues par la loi, et ceci même si ces compléments sont conformes au but de la loi (AUER / GIORGIO / HOTTELIER I, ch. 1553 ss). 85 Dans le cas d’espèce, en édictant l’article 4, alinéa 1, OApEl, le Conseil fédéral s’est limité a défi- nir la notion juridique indéterminée de « tarifs équitables » dont il est question à l’article 6, alinéa 1, LApEl à l’intention des organes en charge de l’exécution de la législation fédérale sur l’approvisionnement en électricité comme les articles 182, alinéa 1, Cst. et 30, alinéa 2, LApEl le lui en donnent la compétence. Il s’agit donc d’une clause d’exécution.

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86 La destinataire de la décision ne saurait être suivie lorsqu’elle conteste la légalité de cette dispo- sition réglementaire. En effet, force est de constater que l’article 4, alinéa 1, OApEl remplit les 4 critères de légalité posés par la jurisprudence. 87 Premièrement, cette disposition décrit un mode de calcul des tarifs d’électricité pour les consom- mateurs à l’approvisionnement de base. Elle constitue une méthode qui précise les modalités pratiques de l’application de l’article 6 LApEl. Elle concrétise ainsi les règles qui figurent dans la loi. Cette disposition réglementaire peut dès lors être qualifiée de règle secondaire dans la mesu- re où elle ne déborde pas du cadre de la loi mais se contente de préciser la méthode. 88 Ensuite, elle n’abroge ni ne modifie le texte légal sur lequel elle se fonde. En effet, elle trouve son origine dans une base légale formelle, à savoir la notion juridique indéterminée de « tarifs équita- bles » de l’article 6, alinéa 1, LApEl. 89 En troisième lieu, la méthode de calcul mise en place par l’article 4, alinéa 1, OApEl reste dans le cadre tracé par l’article 6, LApEl. Elle poursuit la même finalité que la LApEl, à savoir fixer des ta- rifs de l’électricité à l’approvisionnement de base qui sont équitables. En effet, selon l’article 4, alinéa 1, OApEl, la composante tarifaire due pour la fourniture d’énergie aux consommateurs fi- naux avec approvisionnement de base se fonde sur les coûts de production d’une exploitation ef- ficace et sur les contrats d’achat à long terme du gestionnaire du réseau de distribution. Les coûts de production d’une exploitation efficace contiennent notamment un bénéfice approprié. Or, un tarif ne peut être qualifié d’équitable au sens de l’article 6, LApEl que dans la mesure où il sert un bénéfice approprié (voir également ch. 78 ss). 90 Enfin, la méthode de calcul mise en place par l’article 4, alinéa 1, OApEl n’étend et ne restreint pas le champ d’application de la LApEl et elle ne confère pas de droits ni n’impose d’obligations nouveaux aux particuliers. En effet, l’article 6, alinéa 1, LApEl oblige déjà les gestionnaires de ré- seau à livrer ses consommateurs finaux à l’approvisionnement de base à des tarifs équitables (voir notamment ElCom, décision du 16 avril 2012, 957-08-036, ch. 175 ss, p. 36). 91 En conséquence, l’article 4, alinéa 1, OApEl tout comme la pratique de l’ElCom qui en découle respectent le principe de la légalité. 92 En date du 14 mai 2012, l’ElCom a actualisé sa Directive 5/2008 du 4 août 2008 concernant les coûts de production et contrats d’achat à long terme selon l’article 4, alinéa 1, OApEl, et elle n’applique désormais plus la 2e phrase dudit article 4, alinéa 1, OApEl, à savoir : « Si les coûts de production dépassent les prix du marché, la composante tarifaire s’appuie sur les prix du mar- ché ».

7.1.3 Constitutionnalité 93 Le contrôle de légalité est suivi d’un contrôle de constitutionnalité. Car tout en restant dans le cadre de la loi, il se peut que des ordonnances d’exécution contiennent une violation originaire de la Constitution, auquel cas le juge doit refuser de les appliquer (AUER / MALINVERNI / HOTTELIER I, ch. 1918, p. 678). Dans le cas d’espèce, une telle analyse de constitutionnalité s’avère également nécessaire au vu des griefs d’anticonstitutionnalité soulevés par la destinataire de la décision (act. 35). Ainsi, l’article 4, alinéa 1, OApEl violerait les principes de l’égalité de traitement (art. 8, al. 1, Cst.) et de l’interdiction de la discrimination (art. 8, al. 2, Cst.) ainsi que les droits fondamen- taux que sont la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et la liberté économique (art. 27 Cst.).

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94 Dans le cas d’espèce, la destinataire de la décision se limite à énumérer une série de principes constitutionnels et de droits fondamentaux qui seraient violés sans préciser en quoi consiste cette violation. Elle n’expose pas en détail en quoi elle est atteinte dans ses droits constitutionnels. 95 A titre préalable, il y a lieu de préciser que, selon la jurisprudence fédérale, l’article 27 Cst., qui garantit la liberté économique, consacre le principe d’égalité dans un domaine spécifique, celui des rapports entre concurrents directs. En vertu de cette disposition, ceux-ci peuvent prétendre à être traités de la même manière par les organes de l’Etat. Sont considérés comme concurrents directs les représentants d’une même branche, qui s’adressent au même public avec les mêmes offres, en vue de satisfaire les mêmes besoins. Le Tribunal fédéral a jugé que la portée de l’article 27 Cst. va au-delà de celle de l’article 8 Cst. Ainsi, lorsqu’un justiciable invoque l’égalité dans un domaine relevant de la liberté économique, l’article 8 Cst. n’a donc qu’une portée subsi- diaire (AUER ANDREA / MALINVERNI GIORGIO / HOTTELIER MICHEL, Droit constitutionnel suisse – Vo- lume II – Les droits fondamentaux, 2e édition, Berne 2006, ci-après : AUER / MALINVERNI / HOTTE- LIER, ch. 1021 ss, p. 481 et arrêts cités). Les griefs d’inégalité de traitement (au sens de l’art. 8, al. 1 Cst.) et de discrimination (au sens de l’art. 8, al. 2 Cst.) soulevés par la destinataire de la décision n. 1 n’ont donc pas de porté en l’espèce, c’est pourquoi le présent chapitre portera es- sentiellement sur l’analyse des articles 26 et 27 Cst. 96 Conformément à l’article 36 Cst., les droits fondamentaux peuvent être restreint aux conditions de l’existence d’une base légale (1), de la justification par un intérêt public (2), par le respect du principe de la proportionnalité (3) et par le respect de l’essence des droits fondamentaux (4) (AUER / MALINVERNI / HOTTELIER II, ch. 138). 97 Dans le cas d’espèce, l’existence de la base légale a été démontrée (cf. ch. 82 ss). 98 Il découle de l’article 1, LApEl que la législation sur l’approvisionnement en électricité repose sur les intérêts publiques que sont un approvisionnement en électricité sûr et durable des consom- mateurs finaux dans toutes les parties du pays, d’une part, et la fixation de conditions cadre pour la concurrence nationale et une participation à la concurrence internationale dans le domaine de l’électricité, d’autre part. (MCF LIE/LApEl, commentaire ad article 1, p. 1526). 99 La mise en place de méthodes de calcul contraignantes des tarifs de l’électricité se justifie par l’intérêt public à l’approvisionnement de base. En effet, dans la première phase de l’ouverture du marché de l’électricité, l’approvisionnement de base est garanti dans une optique de sécurité de l’approvisionnement (décision de l’ElCom du 16 avril 2012, ch. 184, p. 37, non-entrée en force). 100 Le principe de l’égalité dans la loi exige que le législateur traite de façon identique deux situations qui sont égales ou semblables, mais aussi qu’il traite de façon différente deux situations qui sont inégales ou dissemblables. Il interdit à la fois les distinctions et les assimilations injustifiées (AUER / MALINVERNI / HOTTELIER II, ch. 1034). De cette manière, la situation des producteurs d’électricité ayant des consommateurs finaux diffère tant de ceux qui n’en ont pas qu’une distinction est ad- missible. La mise en place de méthodes de calcul contraignantes des tarifs de l’électricité se jus- tifie par l’intérêt public à l’approvisionnement de base. En effet, dans la première phase de l’ouverture du marché de l’électricité, l’approvisionnement de base est garanti dans une optique de sécurité de l’approvisionnement. De ce point de vue l’argument de l’inégalité de traitement en- tre producteurs ayant des consommateurs finaux et ceux qui n’en ont pas invoqué par la destina- taire de la décision n’est pas pertinent. De la même manière on ne saurait pas admettre une at- teinte à la garantie de la propriété et à la liberté économique selon les articles 26 et 27 Cst. L’approvisionnement de base étant un marché régulé, une atteinte à la liberté économique de- meure douteuse.

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101 Le principe de la proportionnalité exige un rapport raisonnable entre le but d’intérêt public visé, le moyen choisi pour l’atteindre, et la liberté impliquée (AUER / MALINVERNI / HOTTELIER II, ch. 226). Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé – de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, ont choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux in- térêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 125 I 474, cons. 3, p. 482 et références citées). 102 Dans le cas d’espèce, obliger les gestionnaires de réseau à élaborer la composante tarifaire due pour la fourniture d’énergie aux consommateurs finaux avec approvisionnement de base de fa- çon à ce qu’elle se fonde sur les coûts de production d’une exploitation efficace et sur les contrats d’achat à long terme du gestionnaire de réseau de distribution (y compris un bénéfice approprié conformément à la Directive actualisée 3/2012 de l’ElCom du 14 mai 2012 concernant les coûts de production et contrats d’achat à long terme selon l’art. 4, al. 1 de l’ordonnance sur l’approvisionnement en électricité, téléchargeable sous : www.elcom.admin.ch  Documentation  Directives  Directives 2012) est propre à atteindre le but fixé, à savoir garantir l’approvisionnement de base. Enfin, cette mesure équilibre les intérêts des consommateurs fi- naux (tarifs équitables) et ceux du gestionnaire de réseau de distribution (garantie des investis- sements). 103 Ensuite, le noyau intangible dur des droits constitutionnels invoqués n’est par ailleurs pas atteint par les dispositions légale et réglementaire attaquées dans la mesure où elles ne privent pas ces libertés de toute substance ou en les supprimant purement et simplement (voir AUER / MALINVERNI / HOTTELIER II, ch. 248). 104 Finalement, l’ElCom ne voit pas dans quelle mesure l’essence des principes fondamentaux évo- qués par la destinataire de la décision serait concrètement violée en l’espèce. 105 L’article 4, alinéa 1, OApEl est donc conforme à la Constitution.

7.1.4 Synthèse 106 L’article 4, alinéa 1, OApEl respecte le principe de la légalité. Il est conforme à la Constitution et à la loi. En conséquence, le mode de calcul des tarifs de l’énergie qu’il préconise est pleinement applicable en l’espèce. Les griefs de la destinataire de la décision en la matière sont donc sans portée.

7.2 Approvisionnement énergétique 107 Conformément à l’article 6, alinéa 4, 2e phrase, LApEl, pour le calcul de la composante concer- nant la fourniture d’énergie, le gestionnaire du réseau doit tenir une comptabilité par unité d’imputation. Dans le cadre de ses investigations, l’ElCom a procédé à une analyse des coûts de production de l’installation de la destinataire de la décision. Elle a également examiné les coûts des autres sources d’approvisionnement à savoir les contrats d’achats.

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108 La production propre de la destinataire de la décision résulte de la seule centrale hydraulique au fil de l’eau de Sublin comme mentionné dans le fichier G 2010 (act. 25 annexe), dans le tableau intitulé « FMA : coût de notre production énergie 2007-2010 » (act. 13 annexe 24c) et dans les rapports de gestion de la destinataire de la décision 2009 et 2010 (act. 13 annexes réponse 5). 109 La production propre, selon le rapport de gestion 2008, couvre à peu près 40% de la consomma- tion des usagers de la destinataire de la décision (act. 3 annexe réponse 1) ; le reste est acheté. Selon les rapports de gestion (act. 3 annexe réponse 1 et act. 13 annexes réponse 5), pendant les mois d’été, en particulier entre avril et juillet, la destinataire de la décision dispose d’un sur- plus de production qui est revendu sur le marché. 110 Le reste de l’énergie est acheté sur la base de contrats conclus entre la destinataire de la déci- sion et Romande Energie SA (RE SA) (act. 13 annexes, réponse 21). 111 Pour ce qui concerne la production propre, il faut retenir préalablement que la destinataire de la décision ne saurait être suivie lorsqu’elle argue que le ST ElCom ne tire pas de conclusions chif- frées concernant sa production propre vendue à REC (act. 35 point 7). Les thèmes abordés dans le présent chapitre, ainsi que le rapport d’examen du ST ElCom du 23 janvier 2012 (act. 29 ch. 3), démontrent le contraire.

7.3 Tarifs 2010 112 Selon le communiqué de presse du 18 septembre 2009 (act. 1b) et le rapport de gestion de 2010 (act. 13 annexe réponse 5) de la destinataire de la décision, celle-ci a décidé de déléguer, à partir du 1er juillet 2010, la gestion des prestations client (approvisionnement, facturation, call center, etc.) à REC. L’approvisionnement en énergie de la destinataire de la décision est donc traité au sein du portefeuille énergie de REC. 113 Etant donnée qu’à partir du 1er juillet 2010 toute la production propre de la destinataire de la déci- sion est vendue à REC (act. 13 réponses 21 et 23), les conditions cadre pour l’année 2010 sont bien différentes de celles de l’année 2008 qui devrait être l’année de référence pour la vérification des tarifs 2010 (selon le principe de l’année de base, cf. chiffre 40). 114 A la lumière de cette nouvelle situation, l’ElCom a donc pris en considération les données effecti- ves 2010 pour l’examen des coûts 2010 de la production propre de la destinataire de la décision. Dans le cas présent, l’ElCom s’éloigne donc du principe de l’année de base.

7.3.1 Production propre 7.3.1.1 Données remises par la destinataire de la décision 115 Le détail des coûts de revient de la production propre de la destinataire de la décision pour l’année 2010 est présenté dans les documents et tableaux suivants :

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• Tableau « FMA : coût de notre production énergie 2007-2010 » (act. 13 annexe 24c) transmis par la destinataire de la décision le 27 juillet 2011 : les charges totales concernant la production propre nette de […] kWh (déduction faite des auxiliaires1 • Tableau « FMA : prix de revient énergie clients avec approvisionnement de base 2007- 2010 » (act. 25 annexe 5a) transmis par la destinataire de la décision le 4 novembre 2011 : les charges totales concernant la production propre de […] kWh (somme 1er semestre […] kWh et 2ème semestre […] kWh) pour l’année tarifaire 2010 se montent au total à CHF […] (somme 1er semestre CHF […] et 2ème semestre CHF […]), ce qui conduit à un coût moyen de […] ct/kWh. de […] kWh) pour l’année tarifaire 2010 se montent à CHF […], ce qui conduit à un coût de […] ct/kWh. • Fichier G 2010 sous onglet G-1 « Production propre » (act. 25 annexe) transmis par la des- tinataire de la décision le 4 novembre 2011 : les charges totales prévisionnelles (comme le dit le titre de la colonne) concernant la production propre de […] GWh pour l’année tarifaire 2010 se montent à CHF […], ce qui conduit à un coût de […] ct/kWh.

7.3.1.2 Vérification par l’ElCom 116 Dans sa vérification, l’ElCom a pris en compte une production électrique brute 2010 de l’usine de Sublin de […] kWh, étant donné que ce chiffre est cité dans le rapport de gestion 2010 de la des- tinataire de la décision (act. 13 annexe réponse 5), dans le fichier G 2010 (act. 25 réponse 5 et annexe) ainsi que dans le tableau « FMA : coût de notre production énergie 2007-2010 » (act. 13 annexe 24c). Les kilowattheures pris en compte pour les services auxiliaires sont de […] kWh (act. 13 annexe 24c), ce qui donne une production nette de […] kWh. 117 Comme le montre le Tableau 7 ci-dessous, en 2010 le coût total de la production propre détermi- né par l’ElCom est de CHF […] et le prix de revient unitaire moyen que doivent payer les consommateurs finaux en approvisionnement de base de la destinataire de la décision s’élève à […] ct/kWh. Une comparaison du coût total de la production propre 2010 entre le montant de CHF […] (soit […] ct/kWh) (cf. ch. 115) que fait valoir la destinataire de la décision, dans son ta- bleau « FMA : coût de notre production énergie 2007-2010 » (act. 13 annexe 24c), avec celui dé- terminé par l’ElCom de CHF […] (soit […] ct/kWh) (cf. ch. 117), conduirait à une différence de coûts de CHF […] (soit […] ct/kWh).

1 Selon la destinataire de la décision « Les services auxiliaires représentent l’énergie nécessaire au fonctionnement de la centrale de production, des compteurs étalonnés mesurent ces valeurs depuis courant 2009 ; auparavant les valeurs étaient estimées. » (act. 13, réponse 25 b).

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nexe 3). Au total, les intérêts théoriques, calculés avec un WACC de 6.09% (cf. ch. 121), se montent à CHF […] ([[…] + […] + […]] x 6.09%).

f) La destinataire de la décision calcule une marge de […]% sur ses actifs de production pour un montant de CHF […] (act. 13 réponse 24b et annexe 24c). Etant donné que le WACC de 6.09% (cf. ch. 121), utilisé par l’ElCom, prend déjà en considération un bénéfice approprié pour la production, ce montant n’est pas intégré aux coûts de production.

g) La « Provision risque sur conduite forcée » d’un montant de CHF […] (act. 13 annexe 24c) n’est pas acceptée par l’ElCom. En effet, le rapport d’expert commandé par la destinataire de la décision suite aux problèmes de la conduite forcée (rendu en mars 2010) mentionne que « […] » (act. 13 réponse 5). Par conséquent, la responsabilité se trouve du côté des concep- teurs et non pas du côté de la destinataire de la décision qui n’a, du point de vue de l’ElCom, pas besoin de constituer de provision.

h) L’ElCom prend également en considération des impôts de CHF […]. Ce montant à été calculé en appliquant la clé de répartition 2008 de […]% au total des impôts (communaux, cantonaux, fédéraux) 2010 de CHF […] (comptes n° 320100 et 320101 de la destinataire de la décision, act. 25 annexe 2).

i) L’ElCom soustrait des charges de la production les recettes des prestations de services et autres produits qui concernent ce secteur. Une partie des recettes du compte n° 300122 « Recettes en faveur d’autres entreprises » de la destinataire de la décision ont été attribuées à la production, soit […]%, comme en 2008 : CHF […] (= CHF […] x […]% ; act. 25 annexe 2).

j) Selon le rapport de gestion 2010, la destinataire de la décision a dissout une provision de CHF […] concernant les taxations des années 2007 à 2009. Celle-ci a été répartie entre les différents secteurs selon les clés de répartition 2008 corrigées par l’ElCom. Le secteur de la production bénéficie ainsi d’une diminution des charges de CHF […] ([…]%) (act. 13 annexe réponse 5).

7.3.1.3 Contestations de la destinataire de la décision 119 Dans sa détermination du 30 mars 2012 (act. 35), la destinataire de la décision a pris position sur la vérification du ST ElCom concernant la production propre. Elle a contesté la légalité de l’article 4, alinéa 1, OApEl (act. 35, point 3) et le calcul du taux d’intérêt, ainsi que le modèle appliqué par l’ElCom. D’autre part, elle a critiqué la suppression de la provision concernant la conduite forcée dans les coûts de production (act. 35, point 4) et la prise en compte dans les coûts de production de la dissolution de la provision fiscale 2010 (act. 35, point 5). 120 Selon la destinataire de la décision les coûts de la production propre à retenir dans les tarifs 2010 sont les suivants (act. 35 point 6) :

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un coût pour l’intérêt de CHF […] (act. 35, ch. 3 et 6), mais elle n’a pas listé le calcul entier qui amène à ce résultat. 123 La destinataire de la décision argue que le ST ElCom fonde sa pratique sur un rapport de la Sur- veillance des prix, datant de décembre 2006, qui traite de la rémunération de l’utilisation du ré- seau, mais non de la tarification de la composante énergie (act. 35 ch. 3). Il faut bien expliquer que la méthode utilisée dans ce rapport par la Surveillance des prix peut être appliquée à diffé- rents domaines vu que les paramètres contenus peuvent être adaptés selon les caractéristiques du domaine à analyser. En effet, le WACC proposé pour le secteur de la production a été adapté par l’ElCom afin de répondre aux caractéristiques de ce segment. Le souhait de la destinataire de la décision selon lequel « Les WACC de chaque segment doivent en réalité être modulés, de fa- çon à refléter ses différents niveaux de risques. » (act. 35 ch. 3) est donc suivi par l’ElCom. 124 Pour le WACC en tant que tel, la destinataire de la décision affirme que la méthode de calcul du taux de WACC déterminant demeure largement controversée (act. 35 ch. 3), sans toutefois pour cela donner une preuve de ses allégations. 125 A cela, il convient de répondre que non seulement l’ElCom applique cette méthode, mais que l’Association des entreprises électriques suisses (AES) recommande également cette méthode dans son document intitulé « Recommandation de la branche pour le marché électrique suisse KRSG ; Schéma de calcul des coûts pour déterminer les coûts de revient de l’approvisionnement des clients finaux avec approvisionnement de base » (act. 36, téléchargeable sous : www.strom.ch/uploads/media/AES_KRSG_2010_F.pdf, consulté en dernier lieu le 17 juillet 2012). Elle le fait en ces termes : « L’AES conseille donc de déduire le bénéfice approprié sur la base de la méthode WACC. Pour cela, le principe du schéma défini dans le cadre de l’utilisation du réseau devrait être utilisé. » (ch. 3.2.5, ch. 2, p. 35). Sur ce point, l’affirmation que la méthode de calcul du taux de WACC déterminant demeure largement controversée s’avère sans fonde- ment. 126 Les principales différences entre les données communiquées par la destinataire de la décision dans sa prise de position (act. 35, ch. 3) et ceux considérées par l’ElCom, pour le calcul du WACC, concernent les paramètres suivantes : 127 Premièrement, la destinataire de la décision exige que soit introduit un asset beta de […] à la place de l’asset beta de […] utilisé par le ST ElCom (recte : 0.60) (act. 35 ch. 3). Elle laisse ou- verte la question de savoir pourquoi l’échantillon d’entreprises pris en compte pour déterminer la valeur de […] devrait être meilleur que l’échantillon d’entreprises du ST ElCom. 128 Deuxièmement, la destinataire de la décision se base sur une prime de risque de marché de […]%, laquelle correspond à la valeur moyenne entre la moyenne géométrique de […]% et la moyenne arithmétique de […]% (act. 35 ch. 3). L’ElCom s’en tient à la valeur de […]% déjà utili- sée dans le rapport d’examen du ST ElCom (act. 29 ; ch. 3.3.1.2. point e) et annexe 1 ligne F) dans la mesure où cette valeur constitue une partie de la base de l’indemnité de risque stipulée à l’article 13, alinéa 3, lettre b, OApEl pour les valeurs patrimoniales nécessaires à l’exploitation pour la même année. La prime de risque de marché est une valeur générale définie indépen- damment du domaine d’application (c’est-à-dire le réseau ou la production d’énergie). Pour cette raison, il est adéquat qu’une même prime de risque de marché soit appliquée à la production comme au réseau. 129 Troisièmement, la destinataire de la décision critique le fait qu’aucune prime pour petite capitali- sation de […]% n’ait été utilisée dans le rapport d’examen (act. 35 ch. 3). Une prime pour petite

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capitalisation n’est pas appropriée, étant donné que la taille de l’entreprise est déterminée par l’entreprise elle-même dans le cadre de sa stratégie et doit donc être justifié. Pour cette raison, ce supplément n’existe pas non plus dans le calcul du WACC pour le réseau. En outre, l’AES ne mentionne pas non plus de prime pour petite capitalisation dans son document KRSG (act 36, p. 35). C’est pourquoi l’ElCom s’en tient à un calcul du WACC sans tenir compte d’une prime pour petite capitalisation. 130 En outre, l’ElCom souligne le fait que le risque du segment production énergie est déjà compris dans le beta et ne doit pas être indemnisé une nouvelle fois. La médiane de l’échantillon des en- treprises électriques considérée correspond à un beta de 0.50. Pour tenir compte du fait qu’il ne s’agit pas de pures entreprises de production et que le risque de production est plus grand, l’ElCom n’a pas appliqué la valeur calculée de 0.50 mais une valeur de 0.60 (cf. Tableau 9 ligne G). Ainsi, le risque est pris en compte de manière appropriée, une prime du segment supplémen- taire ne ferait que prendre en compte le même risque plusieurs fois. Pour cette raison, aussi le document concernant les recommandations pour la branche ne prévoit pas non plus une telle prime de risque du segment supplémentaire (act. 36, p. 35). Pour vérifier cette argumentation, on peut fixer le Vanilla-WACC à […]% (taux proposé par la destinataire de la décision, act. 35 ch. 3) et mettre la prime de risque supplémentaire du segment à 0. En faisant ceci, il est possible de montrer, que la prime de risque du segment supplémentaire, voulu par la destinataire de la déci- sion, amène à un asset beta entre 0.90 - 1. Ce résultat est invraisemblablement élevé compte te- nu du fait qu’il s’agit ici d’une fourniture d’énergie au consommateur final avec approvisionnement de base qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur (en effet un asset beta égal à 1 représente le marché entier et un égal à 0 représente un actif sans risque). 131 Globalement, l’ElCom considère un WACC de 6.09% comme approprié. Ainsi, les coûts liés à la rémunération du capital de la production (intérêts) qui peuvent être pris en compte par la destina- taire de la décision sont de CHF […], comme indiqué dans le rapport d’examen.

7.3.1.3.2 Contestation de la suppression des charges de production de la « Provision risque sur conduite forcée » 132 Dans son rapport d’examen, le ST ElCom a refusé de prendre en compte, dans les coûts de pro- duction 2010, le montant de CHF […] de « provision risque sur conduite forcée » (cf. ch. 118 g) et act. 13 annexe 24c), en raison du fait que « les dégradations de la conduite forcée auraient pu être évitées par des mesures appropriées lors de la planification et de la construction. Les condi- tions particulières d’une conduite en forte pente pour le concept choisi ont été sous-estimées par les concepteurs dans l’analyse du projet » (act. 13 réponse 5). La conclusion susmentionnée du rapport d’expert, commandé par la destinataire de la décision (et rendu en mars 2010) suite aux problèmes de la conduite forcée, impute en effet la responsabilité des dommages aux concep- teurs du projet et décharge, du point de vue de l’ElCom, la destinataire de la décision, n’exigeant pas, de ce fait, la constitution d’une provision. 133 Le traitement de la « provision risque sur conduite forcée » par le ST ElCom est contesté par la destinataire de la décision, qui, dans sa prise de position (act. 35, ch. 4), explique que « cette provision a été constituée dans le cadre du litige, encore pendant, qui divise la soussignée d’avec le consortium d’ingénieurs qui (a) conçu cette nouvelle conduite forcée et l’entreprise qui a réalisé les travaux de chaudronnerie ».

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134 Pour cautionner sa position, la destinataire de la décision a commandé un rapport au bureau d’ingénieurs ([…]) (act. 35, annexe 2) et, sur cette base, précise dans sa détermination (act. 35, ch. 4, p.4) que « de la note du 8 mars 2012 de […] (Annexe 2), lequel conseille la soussignée dans le cadre du règlement de ce différend, il appert que parmi les coûts totaux de la réfection de la conduite qui présente des défauts, un montant de CHF […] restera à la charge de la soussi- gnée au titre de coûts incontournables ne faisant pas partie du dommage et qu’un montant de CHF […] est contesté par l’entreprise recherchée en responsabilité. Et pour […] de conclure que la soussignée est fondée à constituer une provision de CHF […] à raison de ce litige ». 135 Du point de vue de l’ElCom, les travaux de mise en conformité de la conduite forcée ne nécessi- tent pas la constitution d’une provision devant être prise en compte dans le calcul des tarifs, et les coûts des travaux de construction supplémentaires (coûts incontournables de bétonnage, chaudronnerie, etc.) qui devront être financés par la destinataire de la décision sont à considérer comme des coûts d’investissement, qui seront immanquablement imputés aux consommateurs finaux. En effet, au moment où ces coûts supplémentaires deviendront effectifs, ils seront impu- tés aux consommateurs finaux de la destinataire de la décision par le biais des coûts de capitaux (amortissements et intérêts théoriques). Rappelons à ce titre la teneur de l’art. 15, al. 2, LApEl, qui spécifie que les coûts de capitaux doivent être déterminés sur la base des coûts initiaux d’achat ou de construction des installations existantes du réseau, et qui, par analogie, s’applique aux installations de production. Il en est de même pour les coûts de CHF […], qui seront égale- ment à considérer comme des coûts d’investissement, dans le cas où ils devaient être à la char- ge de la destinataire de la décision parce que l’entreprise recherchée en responsabilité était in- nocentée. 136 En conclusion, la provision de CHF […] imputée aux coûts de production 2010 pour la mise en conformité de la conduite forcée de Plan Sépey – Sublin ne se justifie pas et ne doit pas être pri- se en compte dans les coûts de production de la destinataire de la décision.

7.3.1.3.3 Contestation de la prise en compte dans les charges de production de la dissolution de la provision fiscale 137 Le ST ElCom a imputé au secteur de la production le produit d’une partie du montant de la disso- lution de la provision fiscale 2010, sur la base de la clé de répartition 2008 des EPT (nombre d’emploi en équivalent plein temps) (cf. ch. 118 point j) et Tableau 1). Ce produit permet de rédui- re les charges de production de CHF […] (act. 29 ; ch. 3.3.1.2. point j). 138 La prise en compte partielle du produit de la dissolution de provision fiscale dans le secteur de la production est contestée par la destinataire de la décision, qui, dans sa prise de position (act. 35, point 5), rappelle l’historique de la constitution de cette provision. Il s’agit, d’une part, de provi- sions, constituées entre 2004 et 2009, pour l’impôt cantonal et communal sur le bénéfice et le capital des personnes morales (IBC) et pour l’impôt fédéral direct (IFD), en raison d’un litige avec l’Administration fiscale vaudoise, lié à la fiscalisation de certaines provisions, et, d’autre part, d’un « […] ([…]) ». Le montant total de la provision en question s’élève à CHF […]. Selon la destinatai- re de la décision, « […] ». Celle-ci ajoute qu’il s’agit « […] ». 139 L’ElCom estime au contraire que le produit de la dissolution de la provision fiscale doit être réparti sur les différents secteurs d’activité de la destinataire de la décision, justement parce que les charges de constitution de cette provision ont impacté les résultats des comptes d’exploitation des années 2004 à 2009, et ont été, par là-même, financées par tous les secteurs d’activités de

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l’entreprise, alors non séparés comptablement. Au moment de la dissolution de la provision, soit en 2010, il est légitime que les différents secteurs d’activité de la destinataire de la décision, qui ont indistinctement financés ladite provision, bénéficient du produit qui en résulte, et que leurs ré- sultats en soient positivement affectés. 140 Comme il n’est pas possible d’attribuer nettement les sources de financement de la provision fiscale aux différents secteurs d’activité, l’ElCom a utilisé, pour répartir le produit de la dissolution de provision fiscale, la clé de répartition basée sur les EPT (cf. Tableau 1), largement utilisée par la destinataire de la décision pour répartir ses coûts indirects. 141 Ainsi, l’ElCom confirme sa pratique et maintient la prise en compte d’une réduction des charges de production de CHF […], suite à la dissolution de la provision fiscale 2010.

7.3.1.3.4 Contestation de l’utilisation de la production propre 142 A partir du 1er juillet 2010, la destinataire de la décision a vendu toute sa production propre à REC, laquelle a revendu cette même production aux consommateurs de la destinataire de la dé- cision à un prix supérieur (cf. tarifs de l’énergie de la destinataire de la décision dans sa zone de desserte en 2010 : http://www.fma-sa.ch/service-client/tarifs-2010, consulté en dernier lieu le 17 juillet 2012). Cette gestion de la production propre n’est pas conforme à la législation sur l’approvisionnement en électricité. En effet, l’article 4, alinéa 1, OApEl prévoit que la composante tarifaire pour la fourniture d’énergie aux consommateurs finaux avec approvisionnement de base se fonde sur les coûts de production d’une exploitation efficace et sur les contrats d’achat à long terme du gestionnaire du réseau de distribution. Le but de l’article 4, alinéa 1, OApEl est donc bien que le consommateur final au bénéfice de l’approvisionnement de base paie un prix orienté sur les coûts de production du gestionnaire du réseau de distribution. L’article 6, alinéa 1, LApEl prévoit que les gestionnaires de réseau prennent les mesures nécessaires pour approvisionner les clients finaux au bénéfice de l’approvisionnement de base à des tarifs équitables. La garantie d’un tarif avantageux prévu par l’article 4, alinéa 1, OApEl s’applique uniquement aux consomma- teurs bénéficiant de l’approvisionnement de base, à l’exclusion des revendeurs. Ce même article peut être considéré comme la garantie pour les consommateurs finaux avec approvisionnement de base de bénéficier de tarifs équitables. De plus, seule la destinataire de la décision est un gestionnaire du réseau de distribution avec des coûts de production, REC par contre ne l’est pas. Par conséquent, la vente de la production propre à REC élude l’article 4, alinéa 1, OApEl. 143 En disant que le fait que la destinataire de la décision vende, depuis le premier juillet 2010, toute sa production d’énergie à REC, qui revend elle-même cette même énergie aux clients de la des- tinataire de la décision à un prix supérieur, est problématique et vraisemblablement contraire à la législation sur l’approvisionnement en électricité, la Surveillance des prix arrive à la même conclusion (act. 33, chap. 1, avant-dernier paragraphe). 144 La destinataire de la décision doute toutefois que la gestion de la production propre par REC ne soit pas conforme à la législation sur l’approvisionnement en électricité (act. 35, point 7). Elle fait notamment référence à l’article 14, alinéa 4 in fine, LApEl qui serait, selon elle, applicable par analogie. Si cet article était applicable par analogie – ce qui de l’avis de l’ElCom n’est pas le cas

– la compétence pour harmoniser les tarifs seraient en principe uniquement donnée aux cantons et pas aux gestionnaires du réseau de distribution. Du reste, la destinataire de la décision reste un gestionnaire du réseau de distribution indépendant, une fusion (cf. art. 14, al. 4 in fine, LApEl)

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avec d’autres gestionnaires du réseau de distribution n’ayant pas eu lieu. L’article 14, alinéa 4, LApEl n’est donc pas applicable en l’espèce. 145 En conséquence, du point de vue de l’ElCom, la production propre de la destinataire de la déci- sion doit revenir aux consommateurs finaux avec approvisionnement de base de sa zone de des- serte, sauf pour la quantité concernant le refoulement.

7.3.1.3.5 Conclusion sur les contestations 146 Au vu de ce qui précède, les arguments de la destinataire de la décision ne peuvent pas être reçus. 147 En conséquence, comme mentionné au chiffre 117, le coût total de la production propre 2010, de […] kWh, se monte à CHF […] et le prix de revient unitaire moyen que doivent payer les consommateurs finaux en approvisionnement de base de la destinataire de la décision s’élève à […] ct/kWh.

7.3.2 Achats et frais relatifs 148 Les coûts d’achat de l’énergie et les quantités achetées sont détaillés dans le tableau intitulé « FMA : prix de revient énergie clients avec approvisionnement de base 2007-2010 » (act. 25 an- nexe 5a) établi par la destinataire de la décision pour les années de 2007 à 2010 et transmis le 4 novembre 2011, dans le fichier G 2010 (act. 25) et dans les contrats avec les fournisseurs (act. 25 annexe 21 a-d). 149 Etant donnée qu’à partir du 1er juillet 2010, la destinataire de la décision a vendu l’intégralité de l’énergie électrique produite par l’usine de Sublin à REC (act. 13 annexe 21d), l’ElCom a dû esti- mer la quantité d’énergie qui aurait dû être achetée par la destinataire de la décision au 2ème se- mestre 2010, si cette dernière avait conservé sa production propre pour ses consommateurs en approvisionnement de base comme prévu par la législation. D’autre part, l’ElCom a utilisé dans ses calculs la quantité du refoulement d’énergie 2010 de […] kWh (act. 25 annexe 5a). 150 La consommation annuelle 2010 utilisée par l’ElCom se monte à […] kWh ([…] kWh heures plei- nes (HP) + […] kWh heures creuses (HC) ; act. 13 annexe 26). 151 Sur la base du fichier G pour les tarifs 2010 (act. 25 annexe), de la réponse 3 d) de la lettre du 4 novembre 2011 de la destinataire de la décision (act. 25), ainsi que du tableau intitulé « FMA : prix de revient énergie clients avec approvisionnement de base 2007-2010 » (act. 25 annexe 5a), les achats bruts d’énergie (y compris les pertes de […] kWh) pour le 1er semestre 2010 sont de […] kWh (les achats nets, c’est-à-dire non compris les pertes, sont donc de […] kWh). 152 Sur la base des données ci-dessus, l’ElCom a pu calculer les achats nets d’énergie du 2ème semestre 2010 (achats non compris pertes actives du réseau) qui auraient été effectuées par la destinataire de la décision pour ses consommateurs finaux en approvisionnement de base, si cet- te dernière avait conservé sa production propre pour ses consommateurs (cf. Tableau 10). Ces achats nets d’énergie du 2ème semestre 2010 s’élèvent à […] kWh.

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7.4 Tarifs 2009 160 Conformément aux explications présentées au point 4.3, les tarifs 2009 de l’énergie de la desti- nataire de la décision ont été examinés sur la base des données comptables 2009 effectives.

7.4.1 Production propre 7.4.1.1 Données remises par la destinataire de la décision 161 Le détail des coûts de revient de la production propre pour l’année 2009 est présenté dans les documents et tableaux suivants : • Tableau « FMA : coût de notre production énergie 2007-2010 » (act. 13 annexe 24c) transmis par la destinataire de la décision le 27 juillet 2011 : les charges totales concernant la production propre nette de […] kWh pour l’année tarifaire 2009 se montent à CHF […], ce qui conduit à un coût de […] ct/kWh. • Tableau « FMA : prix de revient énergie clients avec approvisionnement de base 2007- 2010 » (act. 25, annexe 5a) transmis par la destinataire de la décision le 4 novembre 2011 : les charges totales concernant la production propre de […] kWh pour l’année tarifai- re 2009 se montent au total à CHF […], ce qui conduit à un coût de […] ct/kWh. Toutefois, selon ce tableau, les auxiliaires 2009 s’élèvent à […] kWh et donc à une production nette de […] kWh, ce qui conduit à un coût de […] ct/kWh. • Fichier G 2009 sous onglet G-1 « Production propre » (act. 25), transmis par la destinataire de la décision le 4 novembre 2011 : les charges totales concernant la production propre de 35.082 GWh pour l’année tarifaire 2009 se montent à CHF 3'067'434, ce qui conduit à un coût de […] ct/kWh.

7.4.1.2 Vérification par l’ElCom 162 Dans sa vérification, l’ElCom a pris en compte une production électrique brute 2009 de l’usine de Sublin de […] kWh : cette quantité est mentionnée également dans le rapport de gestion 2009 de la destinataire de la décision (act. 13 annexe réponse 5), dans le fichier G 2009 (act. 25 réponse 5 et annexe) ainsi que dans le tableau « FMA : coût de notre production énergie 2007-2010 » (act. 13 annexe 24c). Les kilowattheures pris en compte pour les services auxiliaires sont de […] kWh (act. 13 annexe 24c), ce qui donne une production nette de […] kWh. 163 Comme le montre le Tableau 13 ci-dessous, en 2009 le coût total de la production propre déter- miné par l’ElCom est de CHF […] et le prix de revient unitaire moyen que doivent payer les consommateurs finaux en approvisionnement de base de la destinataire de la décision s’élève à […] ct/kWh. Une comparaison du coût total de la production propre 2009 entre le montant de CHF […] (soit […] ct/kWh) (cf. ch. 161) que fait valoir la destinataire de la décision, dans son ta- bleau « FMA : coût de notre production énergie 2007-2010 » (act. 13 annexe 24c), déduction fai- te des auxiliaires 2009, avec celui déterminé par l’ElCom de CHF […] (soit […] ct/kWh) (cf. ch. 163), conduirait à une différence de coûts de CHF […] (soit […] ct/kWh).

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f) La destinataire de la décision calcule une marge de […]% sur ses actifs de production pour un montant de CHF […] (act. 13 réponse 24b et annexe 24c). Etant donné que le WACC de 6.09% (cf. ch. 121), utilisé par l’ElCom, prend déjà en considération un bénéfice approprié pour la production, ce montant n’est pas intégré aux coûts de production.

g) L’ElCom prend également en considération les impôts de CHF […] du fichier B 2009 (act. 26).

h) L’ElCom soustrait des charges de la production les recettes du compte n° 300122 « Recettes en faveur d’autres entreprises » de CHF […] (fichier B 2009 act. 26).

7.4.1.3 Prise de position de la destinataire de la décision 165 Dans sa détermination du 30 mars 2012 (act. 35), la destinataire de la décision ne conteste pas l’analyse du ST ElCom concernant les tarifs 2009 de l’énergie. En effet, dans sa prise de position (act. 35) elle ne mentionne pas de modifications des coûts de la production propre 2009. 166 Les coûts de la production propre à retenir pour 2009 sont ainsi de CHF […].

7.4.2 Achats et frais relatifs 167 Les coûts d’achat de l’énergie et les quantités sont détaillés dans le tableau intitulé « FMA : prix de revient énergie clients avec approvisionnement de base 2007-2010 » (act. 25 annexe 5a) éta- blis par la destinataire de la décision pour les années de 2007 à 2010 transmis le 4 novembre 2011, dans le fichier G 2009 (act. 25 annexe) et dans les contrats avec les fournisseurs (act. 25, annexe 21 a – d). 168 La consommation annuelle 2009 utilisée par l’ElCom se monte à […] kWh ([…] kWh HP + […] kWh HC ; act. 13 annexe 26), cette quantité ressort également du rapport de gestion 2009 de la destinataire de la décision, présenté le 23 juin 2010, déduction faite des auxiliaires, des pertes et du refoulement (act. 13 annexe réponse 5). 169 Selon le fichier G pour les tarifs 2009 (act. 25 annexe), ainsi que le tableau intitulé « FMA : prix de revient énergie clients avec approvisionnement de base 2007-2010 » (act. 25 annexe 5a), la quantité du refoulement se monte à […] kWh. 170 Sur la base des données ci-dessus, l’ElCom a pu calculer les achats nets d’énergie 2009 (achats non compris pertes actives du réseau) nécessaires pour ses consommateurs finaux en approvi- sionnement de base :

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8.2.1 Différence de couverture 2010 183 Pour vérifier la prise en compte des éventuelles différences de couverture passées déjà imputées aux tarifs 2010 des consommateurs finaux en approvisionnement de base, la destinataire de la décision devra remettre à l’ElCom un tableau permettant de suivre l’apparition et la dissolution (ou récupération) des différences de couverture (cf. exemple transmis à la séance d’information 2012 de l’ElCom).

8.2.1.1 Différence de couverture du réseau 2010 184 La différence de couverture 2010 du réseau doit être calculée sur la base des coûts imputables effectifs et des recettes effectives 2010, en suivant la méthode appliquée ainsi que les correc- tions et ajustements effectués par l’ElCom. 185 Ce calcul consiste à comparer les recettes effectives du réseau 2010 avec le montant des coûts effectifs de réseau 2010 de la destinataire de la décision. Ces derniers doivent tenir compte des coûts imputables théoriques – amortissements et intérêts – ainsi que des corrections et ajuste- ments effectués par l’ElCom sur les données de l’année 2008 (année de base). 186 La destinataire de la décision doit en outre tenir compte des dissolutions de provisions 2010 qui viennent en déduction des coûts des domaines d’activité concernés, et plus précisément de celles relatives :

- au ducroire (CHF […] sous le compte 320100, cf. balance 2010, act. 25 annexe 2) qui con- cerne aussi bien la « Distribution d’énergie » que le « Réseau », et devra donc être réparti se- lon l’ElCom à raison de 50% pour le secteur réseau et 50% pour le secteur énergie (cf. ch. 55 point 5) ; et

- aux impôts (CHF […] sous le compte 32110 cf. balance 2010, act. 25 annexe 2) qui devront être repartis entre les différents secteurs d’activité selon les clés de répartition 2010 corrigées par l’ElCom (cf. chap. 7.3.1.3.3 et Tableau 1). 187 Pour l’instant la destinataire de la décision ne peut pas calculer de manière exhaustive la diffé- rence de couverture du réseau pour les tarifs 2010, étant donné que les coûts de capitaux du ré- seau n’ont pas encore été établis de manière définitive. En effet, dans la présente décision, l’ElCom se prononce uniquement sur les coûts d’exploitation du réseau. 188 La destinataire de la décision doit tout de même présenter à l’ElCom les coûts d’exploitation ef- fectifs 2010 adaptés en fonction des corrections et des ajustements de l’ElCom sur les données de l’année 2008 (cf. chap. 6.2.2) et 2010 (cf. ch. 186).

8.2.1.2 Différence de couverture de l’énergie 2010 189 La différence de couverture 2010 de l’énergie doit être calculée sur la base des coûts imputables effectifs admis par l’ElCom de CHF […] (cf. Tableau 17) et des recettes effectives 2010. 190 Le calcul des différences de couverture 2010 de l’énergie doit être effectué par la destinataire de la décision et soumis à l’ElCom 15 jours après entrée en force du chiffre correspondant du dispo- sitif. Les excédents de couverture résultant de ces calculs devront être remboursés aux con-

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sommateurs finaux de la destinataire de la décision, par le biais d’une réduction des tarifs futurs de l’énergie.

8.2.2 Différence de couverture 2009 191 Pour vérifier la prise en compte des éventuelles différences de couverture passées déjà imputées aux tarifs 2009 des consommateurs finaux en approvisionnement de base, la destinataire de la décision devra remettre à l’ElCom un tableau permettant de suivre l’apparition et la dissolution (ou récupération) des différences de couverture (cf. exemple transmis à la séance d’information 2012 de l’ElCom).

8.2.2.1 Différence de couverture du réseau 2009 192 La différence de couverture 2009 du réseau doit être calculée sur la base des coûts imputables effectifs admis par l’ElCom et des recettes effectives 2009. 193 Pour l’instant la destinataire de la décision ne peut pas calculer de manière exhaustive la diffé- rence de couverture du réseau pour les tarifs 2009, étant donné que donné que les coûts de ca- pitaux du réseau n’ont pas encore été établis de manière définitive. En effet, dans la présente décision, l’ElCom se prononce uniquement sur les coûts d’exploitation du réseau.

8.2.2.2 Différence de couverture de l’énergie 2009 194 La différence de couverture 2009 de l’énergie doit être calculée sur la base des coûts imputables effectifs admis par l’ElCom de CHF […] (cf. Tableau 17) et des recettes effectives 2009. 195 Le calcul des différences de couverture 2009 de l’énergie doit être effectué par la destinataire de la décision et soumis à l’ElCom 15 jours après entrée en force du chiffre correspondant du dispo- sitif. Les excédents de couverture résultant de ces calculs devront être remboursé aux consom- mateurs finaux de la destinataire de la décision, par le biais d’une réduction des tarifs futurs de l’énergie.

9 Emoluments 196 Pour ses décisions dans les domaines de l’approvisionnement en électricité et de production d’énergie, l’ElCom prélève des émoluments (art. 21, al. 5, LApEl, art. 13a de l’ordonnance sur les émoluments et les taxes de surveillance dans le domaine de l’énergie du 22 novembre 2006 [Oémol-En ; RS 730.05]). Ces émoluments sont calculés en fonction du temps consacré au dos- sier et varient suivant la classe de fonction du personnel exécutant de CHF 75 à 250 l’heure (art. 3 Oémol-En). 197 Pour la présente décision, l’émolument perçu s’élève à CHF […], représentant […] heures de travail facturée au tarif de CHF 250 par heure (constituant CHF […]),[…] heures de travail factu- rées au tarif de CHF 200 par heure (constituant CHF […]) et […] heures au tarif de CHF 170 par

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heure (constituant CHF […]). La part des frais de la procédure 957-09-390 est comprise dans ce montant dans la mesure où elle concerne la conclusion en contrôle des tarifs de l’approvisionnement de base. 198 Celui qui provoque une décision est tenu de payer l’émolument (art. 1 et 3 Oémol-En en lien avec l’article 2, alinéa 1, de l’ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 2004 [OGE- mol ; RS 172.041.1]). Or, en l’espèce, la destinataire de la décision, en sa qualité de gestionnaire de réseau, est responsable de fixer les tarifs dans sa zone de desserte (art. 6 LApEl). L’ElCom a corrigé partiellement les coûts imputables, tant à la rémunération pour l’utilisation du réseau, qu’au tarif de l’énergie à l’approvisionnement de base. En conséquence, la destinataire de la dé- cision supporte tous les frais de la procédure de CHF […].

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III Dispositif

Sur la base de ces considérants, l’ElCom prononce : 1. Les coûts d’exploitation imputables du réseau pour l’année tarifaire 2009 des Forces Motrices de l’Avançon SA s’élèvent à CHF […]. 2. Les coûts d’exploitation imputables du réseau pour l’année tarifaire 2010 devront être calculés par les Forces Motrices de l’Avançon SA sur la base des coûts imputables effectifs 2010, en sui- vant la méthode appliquée ainsi que les corrections et ajustements effectués par l’ElCom selon les considérants. 3. Les coûts de l’énergie imputables des Forces Motrices de l’Avançon SA pour l’année tarifaire 2009 s’élèvent à CHF […]. 4. Les coûts de la production propre des Forces Motrices de l’Avançon SA pour l’année 2010 s’élèvent à CHF […]. 5. En 2010 les clients finaux en approvisionnement de base des Forces Motrices de l’Avançon SA doivent bénéficier d’une production propre de […] kWh (sans auxiliaires et refoulement) à un prix de revient de […] ct/kWh, soit un coût de CHF […]. 6. Les coûts de l’énergie imputables des Forces Motrices de l’Avançon SA pour l’année tarifaire 2010 s’élèvent à CHF […]. 7. Le calcul des différences de couverture 2009 et 2010 pour l’énergie devra être effectué par les Forces Motrices de l’Avançon SA et soumis à l’ElCom quinze jours après l’entrée en force du présent chiffre. 8. Les excédents de couverture devront être remboursés aux consommateurs finaux des Forces Motrices de l’Avançon SA conformément à la Directive 1/2012 de l’ElCom concernant les diffé- rences de couverture des années précédentes. 9. L’émolument pour la présente procédure s’élève à CHF […] et il est mis à la charge des Forces Motrices de l’Avançon SA. 10. La présente décision est notifiée aux Forces Motrices de l’Avançon SA par lettre recommandée.

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Berne, le 13 décembre 2012 Commission fédérale de l’électricité (ElCom) Carlo Schmid-Sutter Président Renato Tami Directeur ElCom Envoi : à notifier par lettre recommandée à :

- Forces Motrices de l’Avançon SA, Av. de la Gare 19, 1880 Bex

pour information :

- Surveillance des prix, Effingerstrasse 27, 3003 Berne

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IV Indication des voies de recours Il peut être formé recours contre la présente décision dans les 30 jours dès la notification. Le recours doit être adressé au Tribunal administratif fédéral, Case postale, 9023 St-Gall. Le délai ne court pas : a) du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement ; b) du 15 juillet au 15 août inclusivement ; c) du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (articles 23 LApEl, 22a et 50 PA). Le recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire. La décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lors- qu’elles se trouvent en mains du recourant, sont à joindre au recours (article 52, alinéa 1, PA).