netzzugang-antrag-auf-erlass-superprovisorischer-massnahmen-5BDCP0

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Effingerstrasse 39, CH-3003 Bern Tel. +41 31 322 58 33, Fax +41 31 322 02 22 info@elcom.admin.ch www.elcom.admin.ch 922 - Netzzugang 003967935 \\adb.intra.admin.ch\Userhome$\Reginfra-01\u80817259\data\documents\Panagon\922-12-019_20121221_Verfügung superprovisorischer Netzzugang_geschwärzt.docx

Referenz/Aktenzeichen: 922-12-019 Bern, 21. Dezember 2012

V E R F Ü G U N G der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom Zusammensetzung: Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Brigitta Kratz (Vizepräsidentin), Hans Jörg Schötzau (Vizepräsident), Anne Christine d'Arcy, Aline Clerc, Matthias Finger, Werner K. Geiger in Sachen: Swisscom Immobilien AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern (Gesuchstellerin)

gegen Städtische Betriebe Olten, Solothurnerstrasse 21, 4601 Olten

vertreten durch Aare Energie AG, Solothurnerstrasse 21, Postfach, 4601 Olten (Gesuchsgegnerin) betreffend Antrag auf vorsorgliche Verfügung des Netzzugangs per 1.1.2013

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I Sachverhalt A. 1 Zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin bestehen Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Anspruchs auf Netzzugang. 2 Die Gesuchstellerin wurde für das ehemalige […] bislang von der Gesuchsgegnerin mit Elektri- zität versorgt. Dazu besteht ein Vertrag über die Lieferung elektrischer Energie aus dem Hoch- spannungsnetz der Stadt Olten, der vom 1. und 5. Dezember 1983 datiert. Dieser Vertrag wur- de ursprünglich von der […] in Vertretung der […] – der rechtlichen Vorgängerin der Gesuch- stellerin – unterzeichnet (Beilage zu act. 1). 3 Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 informierte die Gesuchstellerin verschiedene Netzbetrei- ber, dass die Swisscom Immobilien AG die […] (nachfolgend: […]) zur Beantragung des Netz- zugangs bevollmächtigt (Beilage zu act. 1). 4 Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 stellte die […] für vier Abnahmestellen der Gesuchstellerin

– darunter das […] an der […] – bei der Gesuchsgegnerin ein Gesuch auf Netzzugang per 1. Januar 2013 (Beilage zu act. 1). B. 5 Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012 gewährte die Aare Energie AG für drei Objekte im Verteil- netz der Gesuchsgegnerin den Netzzugang. Für das Objekt an der […] verweigerte sie hinge- gen den Netzzugang mit der Begründung, für dieses Objekt bestehe noch ein nicht gekündigter, gültiger Energieliefervertrag. Der Netzzugang könne für dieses Objekt nach erfolgter, vertrags- konformer Kündigung frühestens per 1. Januar 2014 erfolgen (Beilage zu act. 1). C. 6 Mit Eingabe vom 19. Dezember 2012 beantragt die Gesuchstellerin bei der ElCom eine vorsorg- liche Verfügung des Netzzugangs per 1. Januar 2013 für den folgenden Messpunkt (act. 1, Zif- fer 5, Antrag a): Swisscom Immobilien AG […]

Als Netzbetreiber bezeichnete die Gesuchstellerin die Aare Energie AG. 7 Ferner verlangt die Gesuchstellerin die definitive Klärung des Sachverhalts zum bestehenden Energieliefervertrag im Kontext der Stromversorgungsgesetzgebung (act. 1, Ziffer 5, Antrag b). 8 Auf Einzelheiten des Sachverhalts wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

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II Erwägungen A. 9 Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Stromversorgung vom

23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) und nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah- ren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG). 10 Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG, trifft die Entscheide und erlässt die Verfü- gungen, die für den Vollzug des StromVG und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Insbesondere kann die ElCom den Netzzugang vorsorglich verfügen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG). Vorliegend wird der Antrag auf vorsorgliche Verfügung des Netzzugangs gestellt, weshalb die Zuständigkeit der ElCom gegeben ist. 11 Das VwVG selbst sieht keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verfahren vor. Rechtsprechung und Lehre anerkennen jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen Angelegenhei- ten unter gewissen Umständen vorsorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist (KÖLZ ALF- RED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufla- ge, Zürich 1998, N 333 f.). Die für das VwVG entwickelten Grundsätze sind auf die Anordnung des vorsorglichen Netzzugangs gemäss Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG anwendbar. 12 Mit sichernden Massnahmen wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtli- che Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird dem- gegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt. Sie sol- len den Sachentscheid umgekehrt jedoch weder präjudizieren noch illusorisch machen (BGE 127 II 132, E. 3). Der vorsorgliche Netzzugang stellt eine gestaltende Massnahme dar. 13 Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen ergeben sich aus dem materiellen Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnahme sichern soll (KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, N 333 f.). 14 Der Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen stützt sich aus Zeitgründen auf den Sach- verhalt, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne darüber hinausgehende Erhebungen anzustellen (WALDMANN BERNHARD/BICKEL JÜRG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Artikel 56, Rz. 66). B. 15 Das vorliegende Gesuch weist je eine Unterschrift im Namen der Swisscom Immobilien AG und der Swisscom (Schweiz) AG auf (act. 1). Gemäss Internet-Auszug aus dem Zentralen Firmen- index ist für beide Gesellschaften Kollektivunterschrift zu zweien vorgesehen. Herr […], der im Namen der Swisscom (Schweiz) AG unterzeichnet hat, ist im Handelsregister nicht eingetragen. Gemäss der aufgrund einer summarischen Prüfung rechtsgenüglich ausgestellten Gattungs- vollmacht vom 28. Februar 2012 (act. 2) ist Herr […] zur Vertretung der Swisscom Immobilien AG mit Kollektivunterschrift zu zweien bevollmächtigt. Nur für die Swisscom Immobilien AG liegt somit eine rechtsgenügliche Vertretung vor, weshalb vorliegend nur sie Parteistellung hat.

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16 Die Städtischen Betriebe Olten (sbo) besitzen eine besondere Rechtspersönlichkeit nach kan- tonalem solothurnischem Recht und sind Netzbetreiber im Versorgungsgebiet der Gesuchstelle- rin. Sie sind deshalb Verfügungsadressat der vorliegenden Verfügung. Die Aare Energie AG nimmt die operative Führung für die sbo wahr (vgl. http://www.aen.ch/de/ueber-aen.html, letzt- mals besucht am 21. Dezember 2012). Sie hat denn auch im Namen der sbo das Anwortschrei- ben vom 26. Oktober 2012 verfasst, obwohl das Gesuch um Netzzugang vom 24. Oktober 2012 direkt an die sbo gerichtet wurde. Aus diesem Umstand kann mindestens in Bezug auf die Fra- ge der Gewährung des Netzzugangs auf ein Vertretungsverhältnis zwischen der sbo und der Aare Energie AG geschlossen werden. C. 17 Aus dem Schreiben der Aare Energie AG vom 26. Dezember 2012 ergibt sich, dass die Ge- suchsgegnerin für die in Randziffer 6 aufgeführte Messstelle keinen Netzzugang per 1. Januar 2013 gewährt (Beilage zu act. 1). 18 Zweck des Stromversorgungsgesetzes ist es unter anderem, die Voraussetzungen für einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 StromVG). Das Stromver- sorgungsgesetz sieht daher vor, dass die ElCom den Netzzugang vorsorglich verfügen kann, um zu verhindern, dass der Netzzugang durch lange Verfahren und die Ausschöpfung sämtli- cher Rechtsmittel auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden kann (Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG; Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 1611 ff., 1661). Die Verweigerung des Netzzuganges durch die Gesuchsgegnerin kann zudem für die Gesuchstellerin mit finanziellen Einbussen verbunden sein. Die Verweigerung des Netzzugangs stellt somit einen nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil dar, sofern ein entsprechender Anspruch gestützt auf eine summarische Prüfung zu bejahen ist. 19 Der Anspruch auf Netzzugang ist jeweils per 1. Januar des dem Gesuch auf Netzzugang fol- genden Jahres umzusetzen (Art. 11 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]). Die Gesuchstellerin verlangt zwar nicht explizit eine superproviso- rische Massnahme. Damit der Netzzugang noch vor dem 1. Januar 2013 umgesetzt werden kann, wird das vorliegende Gesuch superprovisorisch behandelt. Aus demselben Grund ist die zeitliche Dringlichkeit gegeben. 20 Die Gesuchstellerin weiss bereits seit Ende Oktober 2012, dass die Gesuchsgegnerin den Netzzugang verweigert. Mutmasslich haben die Parteien anschliessend versucht, das Problem einvernehmlich zu lösen. Das Gesuch um vorsorglichen Netzzugang wurde jedenfalls erst am

19. Dezember 2012 gestellt. Die zeitliche Dringlichkeit ist daher gegeben. Die ElCom weist je- doch darauf hin, dass das StromVG im Zusammenhang mit dem Netzzugang von eher kurzen Fristen ausgeht. Beispielsweise muss gemäss Artikel 13 Absatz 2 StromVG der Netzbetreiber dem Endverbraucher innert zehn Arbeitstagen die Verweigerung des Netzzuganges mitteilen. Damit kann sich der Endverbraucher, der um Netzzugang ersucht, frühzeitig gegen eine unbe- rechtigte Verweigerung zur Wehr setzen. Er darf aber im Gegenzug nicht ungebührlich lange mit der Geltendmachung seiner Rechte zuwarten. Dementsprechend hätten Endverbraucher auch zu einem früheren Zeitpunkt an die ElCom zu gelangen, wenn sie den Netzzugang vor- sorglich sicherstellen wollen. Die ElCom behält sich daher vor, erst kurz vor Jahresende einge- reichte Gesuche in Zukunft anders zu beurteilen.

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21 Der vorsorgliche Rechtsschutz kann gewährt werden, wenn die Abwägung der entgegenste- henden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhält- nismässig erscheint (BGE 127 II 132 E.3). 22 Es ist davon auszugehen, dass nicht nur die Gesuchstellerin, sondern auch die Gesuchsgegne- rin bereits die Elektrizität für das Jahr 2013 eingekauft hat. Sowohl auf Seiten der Gesuchstelle- rin als auch auf Seiten der Gesuchsgegnerin ist der mögliche Nachteil bei Anordnung bzw. Verweigerung des vorliegend beantragten Netzzugangs finanzieller Natur. Auf keiner Seite je- doch sind die finanziellen Auswirkungen derart ausgeprägt, dass sich die Gewährung des Netz- zugangs klar bejahen bzw. verneinen lässt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum die Gesuch- stellerin für die Dauer des Verfahrens einstweilen die finanziellen Nachteile tragen sollte, falls eine summarische Prüfung ergibt, dass der Netzzugang hätte gewährt werden sollen (sog. Hauptsachenprognose). 23 Die Hauptsachenprognose kann insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren ermittelt bzw. festge- legt werden (BGE 127 II 132 E.3). 24 Anspruch auf Netzzugang haben Endverbraucher, mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, die nicht bereits gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Lieferver- trag Elektrizität beziehen. Die Endverbraucher haben ihrem Netzbetreiber jeweils bis zum

31. Oktober mitzuteilen, dass sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang ab 1. Januar des folgen- den Jahres Gebrauch machen (Art. 11 Abs. 2 StromVV). 25 Den der ElCom vorliegenden Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die Gesuchstellerin ihr Gesuch betreffend Netzzugang über die […] rechtzeitig bei der Gesuchsgegnerin eingereicht hat (Beilage zu act. 1). Das Antwortschreiben der Gesuchsgegnerin datiert vom 26. Oktober

2012. Dieser Umstand beweist, dass das Gesuch um Netzzugang vor Ablauf der gesetzlichen Frist gestellt wurde. 26 Dass der Eigenverbrauch der Gesuchstellerin jährlich unter 100 MWh liegt, wird von der Ge- suchsgegnerin in ihrem Schreiben vom 26. Oktober 2012 nicht geltend gemacht. Als Grund für die Verweigerung des Netzzugangs wird einzig der Energieliefervertrag aus dem Jahre 1983 angeführt (Beilage zu act. 1). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass für die Ge- suchstellerin der Eigenverbrauch jährlich mindestens 100 MWh beträgt. 27 Anhaltspunkte, dass es sich bei der Messstelle […] nicht um eine wirtschaftliche Einheit handelt, sind ebenfalls keine vorhanden. Gegenteiliges macht die Gesuchsgegnerin in ihrem Schreiben vom 26. Oktober 2012 jedenfalls nicht geltend. 28 Es bleibt zu prüfen, ob der Energieliefervertrag aus dem dem 1983 einem Netzzugang entge- gensteht. Artikel 30 Absatz 1 StromVV sieht vor, dass Bestimmungen von bestehenden Verträ- gen, die gegen die Vorschriften über den Netzzugang verstossen, ungültig sind. Diese Bestim- mung war als Artikel 26 Absatz 1 in ähnlicher Form bereits im Vernehmlassungsentwurf zur StromVV vom 27. Juni 2007 enthalten. Der erläuternde Bericht führt dazu aus, dass Verträge oder einzelne Vertragsbestimmungen, die den Regeln über den Netzzugang oder das Netznut- zungsentgelt widersprechen, das StromVG unterlaufen würden und daher ihre Gültigkeit verlie- ren (Bundesamt für Energie, Stromversorgungsverordnung, erläuternder Bericht zum Vernehm- lassungsentwurf vom 27. Juni 2007 [nachfolgend: Erläutender Bericht StromVV], S. 20; http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/ind2007.html#UVEK).Eine vertragliche Kündigungsfrist von ei-

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nem Jahr verstösst gegen die Regeln über den Netzzugang, insbesondere gegen die Vorschrift in Artikel 11 Absatz 2 StromVV, wonach die Endverbraucher ihrem Netzbetreiber jeweils bis zum 31. Oktober mitteilen können, dass sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang ab 1. Januar des folgenden Jahres Gebrauch machen. Diese vertragliche Kündigungsfrist ist folglich gestützt auf eine summarische Prüfung ungültig. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich um einen Vertrag handelt, der lange vor Inkrafttreten des StromVG abgeschlossen wurde. Rechtshandlungen, die unter altem Recht vorgenommen wurden und Jahre zurück liegen, dür- fen grundsätzlich nur mit Rechtswirkungen verbunden werden, mit denen die Betroffenen da- mals auch rechnen mussten und konnten, zumal damals das rechtliche Umfeld ein anderes war (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 2011 im Verfahren 2C_739/2010, Erwägung 4.6). 29 Die Netzbetreiber müssen gestützt auf Artikel 10 StromVV in Verbindung mit Artikel 12 StromVG die Tarife für das Folgejahr jeweils bis zum 31. August veröffentlichen. Der Netzzu- gang muss bis spätestens am 31. Oktober – d.h. nach Kenntnis der Tarife für das Folgejahr – beantragt werden. Eine andere Beurteilung des Verhältnisses zwischen Vertrag und den Vor- gaben der Stromversorgungsgesetzgebung hätte zur Folge, dass die Gesuchstellerin den Netz- zugang beantragen (und somit den Energieliefervertrag kündigen) müsste, ohne die Tarife der Gesuchsgegnerin in der Grundversorgung für das auf den Kündigungstermin folgende Jahr zu kennen. Eine solche Auslegung widerspricht dem in der Stromversorgungsgesetzgebung vor- gesehenen Wechselprozess (vgl. zum Wechselprozess auch Erläuternder Bericht StromVV, S. 11). 30 Aufgrund der gestützt auf eine summarische Prüfung positiven Hauptsachenprognose ist das Interesse der Gesuchstellerin auf Netzzugang per 1. Januar 2013 schwerer zu gewichten, als das Interesse der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin weiterhin mit Grundversorgungsener- gie beliefern zu dürfen. Der Netzzugang kann deshalb superprovisorisch verfügt werden. D. 31 Die Beschwerde gegen eine Verfügung hat grundsätzlich von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz kann jedoch einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, wenn die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegens- tand hat (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Vorliegend ist der Netzzugang und somit keine Geldleistung Gegenstand der Verfügung. 32 Darüber hinaus müssen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung im konkreten Fall über- zeugende Gründe vorliegen, welche die sofortige Wirksamkeit der Verfügung rechtfertigen. Sol- che Gründe können sich aus öffentlichen oder privaten Interessen ergeben (Regina Kiener, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 55 N 15). Die Gesuchstellerinnen haben ein Interesse daran, dass sie per 1. Januar 2013 Netzzugang erhalten und nicht erst nach der Durchführung eines langen (Rechtsmittel-)Verfahrens. Einer allfälligen Beschwerde wird daher die aufschiebende Wirkung entzogen.

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III Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1. Die Städtischen Betriebe Olten werden superprovisorisch angewiesen, der Swisscom Immobi- lien AG für die Messstelle […] ab dem 1. Januar 2013 Netzzugang zu gewähren. 2. Einer allfälligen Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 3. Die Städtischen Betriebe Olten erhalten Gelegenheit, bis am 21. Januar 2013 zum Gesuch der Swisscom Immoliblien AG Stellung zu nehmen. 4. Die Gebühren für die vorliegende Verfügung werden in der Hauptsache verlegt. 5. Die vorliegende Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet.

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Bern, 21. Dezember 2012

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Carlo Schmid-Sutter Präsident Renato Tami Geschäftsführer ElCom

Versand: Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief: - Swisscom Immobilien AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern

- Städtische Betriebe Olten, Solothurnerstrasse 21, 4601 Olten

Zur Information: - Aare Energie AG, Solothurnerstrasse 21, Postfach, 4601 Olten

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IV Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Nach Artikel 22a Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah- ren (SR 172.021) gibt es keinen Stillstand der Fristen in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen.

Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän- den hat.