221-00510-B5SwoK

Commission fédérale de l’électricité ElCom

Commission fédérale de l’électricité ElCom Christoffelgasse 5, 3003 Berne Tél. +41 58 462 58 33, fax +41 58 462 02 22 info@elcom.admin.ch www.elcom.admin.ch COO.2207.105.3.425218

Nos références : 221-00510

Berne, le 13 septembre 2018

D E C I S I O N de la Commission fédérale de l’électricité (ElCom) Composition : Carlo Schmid-Sutter (président), Brigitta Kratz (vice-présidente), Laurianne Altwegg, Christian Brunner, Matthias Finger, Dario Marty, Sita Mazumder

en l'affaire : F SA, […]

représentée par Me Jean-Marc Reymond et Me Yasmine Sözerman, Etude Reymond & associés, Avenue de la Gare 1, case postale 7255, 1002 Lausanne (la recourante) contre Pronovo SA, Dammstrasse 3, 5070 Frick (l'autorité inférieure) concernant le rejet de la demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service et révoquant la décision concernant la petite centrale hydraulique « YY » (projet RPC xx)

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Table des matières I Exposé des faits ....................................................................................................................... 3 II Considérants ............................................................................................................................. 8 1 Objet du litige .............................................................................................................................. 8 2 Compétence ............................................................................................................................... 8 3 Parties et droit d'être entendu .................................................................................................... 9 3.1 Parties ......................................................................................................................................... 9 3.2 Droit d'être entendu .................................................................................................................... 9 4 Allégués des parties ................................................................................................................. 10 4.1 Allégués de la recourante ......................................................................................................... 10 4.2 Allégués de Swissgrid SA et de l’autorité inférieure ................................................................. 11 5 Droit applicable ......................................................................................................................... 12 6 Qualification de la décision querellée et entrée en matière ..................................................... 13 7 Prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service ......................................................................................................................... 15 7.1 Non-respect du délai de communication de l’avancement du projet........................................ 15 7.2 Circonstances du non-respect du délai .................................................................................... 15 7.2.1 Bases réglementaires et directive ...................................................................................... 15 7.2.2 Non-respect du délai non imputable à la requérante ......................................................... 16 8 Emoluments .............................................................................................................................. 19 9 Dépens ..................................................................................................................................... 19 III Dispositif ................................................................................................................................. 20 IV Indication des voies de recours ............................................................................................ 22

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I Exposé des faits A. 1 Par formule datée du 19 novembre 2008 (pièce 1, annexe 4), F SA (ci-après : la recourante) a annoncé à Swissgrid SA la petite centrale hydraulique « YY » (projet RPC xx ; ci-après : la cen- trale litigieuse) en vue de l'obtention de la rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC). Par courrier recommandé du 13 janvier 2009 (pièce 1, annexe 5), Swissgrid SA a rendu une décision positive relative à la centrale litigieuse (ci-après : décision positive). Elle a fixé les taux de rétri- bution provisoires à […] cts /kWh. Cette décision positive mentionne le 15 janvier 2013 comme date de communication de l’avancement du projet et le 15 janvier 2015 comme date d’avis de mise en service. 2 Par courrier du 26 mai 2011 (pièce 1, annexe 7), Swissgrid SA a autorisé la recourante à procé- der à une variation de l’emplacement d’environ 80 mètres pour réaliser la centrale litigieuse re- quise par courrier du 20 mai 2011 (pièce 1, annexe 6) au motif que […]. 3 Par courrier du 5 juin 2012 (pièce 1, annexe 13), la recourante a déposé auprès de Swissgrid SA une première demande de prolongation de délai de quatre ans pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service. Après avoir demandé des compléments d’information (pièce 1, annexe 14) et avoir obtenu des précisions (pièce 1, annexe 14 égale- ment), Swissgrid SA a partiellement accordé cette prolongation de délai par courrier du 22 oc- tobre 2012 (pièce 1, annexe 15) au motif que les circonstances du retard ne seraient pas impu- tables à la recourante. Ce courrier prolonge au 15 janvier 2016 la date de communication de l’avancement du projet et au 15 janvier 2018 la date d’avis de mise en service. 4 Par décision du 8 juillet 2013 (pièce 1, annexe 8), le Département de la sécurité et de l’environ- nement (ci-après : DGE) a délivré les autorisations cantonales spéciales nécessités par la réali- sation de la centrale litigieuse. Il est précisé que le DGE délivrera la concession dès que cette décision sera exécutoire. Cette décision est intervenue suite au dépôt, par la recourante, en fé- vrier 2008, d’une demande préliminaire de concession pour usage des eaux de l’YY, aux L, pour produire de l’hydroélectricité (cf. pièce 1, annexe 8, p. 2). 5 Par arrêt du 13 mars 2015 (pièce 1, annexe 9 ; AC.2013.0382), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du Canton de Vaud (ci-après : CDAP) a admis le recours contre cette décision du 8 juillet 2013 (pièce 1, annexe 8) de diverses organisations qui se vouent à la protec- tion de la nature, à la protection du paysage, à la conservation des monuments historiques ou à des tâches semblables au sens de l’article 12 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN ; RS 451 ; ci-après : organisations de défense de l’environne- ment). En conséquence, elle a annulé la décision du DGE du 8 juillet 2013 (pièce 1, annexe 8). 6 Par courrier du 3 avril 2015 (pièce 1, annexe 16), la recourante a déposé auprès de Swissgrid SA une deuxième demande de prolongation de délai de trois ans pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service. Cette prolongation de délai a été partiellement accordée par courrier de Swissgrid SA du 14 avril 2015 (pièce 1, annexe 17) au motif que les circonstances du retard ne lui seraient pas imputables. Ce courrier prolonge au 15 janvier 2018 la date de communication de l’avancement du projet et au 15 janvier 2020 la date d’avis de mise en service.

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7 Par arrêt du 23 novembre 2016 (pièce 1, annexe 10 ; 1C_231/2015), le Tribunal fédéral (ci-après : TF) a admis le recours d’F SA et a à son tour annulé l’arrêt de la CDAP du 13 mars 2015 (pièce 1, annexe 9). Il a renvoyé la cause à la CDAP pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En conséquence, la CDAP a rejeté le recours des organisations de défense de l’environnement et a confirmé la décision du DGE du 8 juillet 2013 (pièce 1, annexe 8) par arrêt du 28 août 2017 (pièce 1, annexe 12 ; AC.2016.0406). B. 8 Par courrier du 15 décembre 2016 (pièce 1, annexe 18), la recourante a déposé auprès de Swiss- grid SA une troisième demande de prolongation de délai de deux ans pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service. 9 Elle a réitéré cette demande restée sans suite par courrier du 25 septembre 2017 (pièce 1, annexe 20). 10 Par courrier du 12 octobre 2017 (pièce 1, annexe 21), Swissgrid SA a rejeté cette troisième de- mande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service. Elle fonde son refus sur l’article 3hbis, alinéa 2 de l’ordonnance du 7 décembre 1998 sur l’énergie (aOEne ; RS 730.01) ainsi que sur la pratique selon laquelle elle étend ce délai d’au plus la longueur initiale du délai, soit quatre ans et sur le constat que le délai a déjà été prolongé de cinq ans. 11 Par courrier du 25 octobre 2017 (pièce 1, annexe 22), la recourante a déposé auprès de Swiss- grid SA une demande de reconsidération de son courrier du 12 octobre 2017 (pièce 1, annexe 21). 12 Swissgrid SA a répondu à cette demande de reconsidération par courrier recommandé du 9 no- vembre 2017 (pièce 1, annexe 1, ci-après : la décision querellée) en confirmant son rejet de la demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service, d’une part, et en révoquant la décision positive (« nous réitérons notre révocation »), d’autre part. Cette décision ne se réfère à aucune base légale ou réglementaire précise mais renvoie à l’aOEne d’une manière générale ainsi qu’à différentes décisions de l’auto- rité de céans. Elle retient en substance que les retards pour cause d’opposition aux constructions dans le cas de projets en dehors de la zone d’affectation ou en cas de changement d’affectation sont prévisibles et doivent être pris en compte en conséquence dans une planification profes- sionnelle. En l’espèce et dans la mesure où ils sont dus à la procédure en matière de concession, les retards mentionnés doivent être qualifiés de retards prévisibles. A noter en outre que la déci- sion querellée commence par une remarque qui précise en substance que la décision qui con- cerne les prolongations de délai est une décision incidente relative à la marche de la procédure qui n’est pas séparément susceptible de recours. Swissgrid SA termine toutefois son courrier en précisant : « Libre à vous néanmoins de soumettre l’affaire à l’ElCom pour contrôle », sans tou- tefois apporter plus de préciser sur la voie de droit. C. 13 Par mémoire de recours du 11 décembre 2017 (pièce 1), la recourante a saisi la Commission fédérale de l’électricité (EICom) pour qu’elle évalue cette décision. Elle conclut à ce qui suit : « Fondée sur ce qui précède, la requérante F SA a l’honneur de conclure, avec suite de frais et dépens, à ce qu’il plaise à la Commission fédérale de l’électricité dire et statuer : I. Le recours est admis.

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II. La décision rendue par Swissgrid SA le 9 novembre 2017 est annulée. III. La requête de prolongation du délai de notification de l’avancement du projet RPC xx au 15 janvier 2020 est admise. IV. La requête de prolongation du délai de mise en service du projet RPC xx au 15 janvier 2022 est admise. V. La décision RPC xx n’est pas révoquée. » 14 A l’appui de ses conclusions portant sur le fond de la cause, la recourante dépose les conclusions suivantes portant sur des mesures d’instruction (pièce 1) : « Le recourant (sic) requiert que soit ordonnée la production par Swissgrid de : - Toutes les demandes de prolongation des délais de notification de l’avancement et / ou de mise en service du projet entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2017. - Toutes les décisions rendues par Swissgrid en matière de prolongation des dé- lais de notification de l’avancement et / ou de mise en service du projet entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2017. » 15 Au vu de ce mémoire, le Secrétariat technique de l’ElCom (ci-après : ST EICom) a donc formel- lement ouvert la procédure au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021) par courrier recommandé du 19 décembre 2017 adressé tant à Swissgrid SA qu’à la recourante (pièce 4). Il leur a transmis copie du dossier et a fixé un délai à la recourante pour procéder à l’avance de frais et un autre à Swissgrid SA pour prendre position. Il a, dans un premier temps, limité l’échange des écritures à la question de la recevabilité du recours, en particulier à la question de savoir si le rejet de la demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service doit être qualifiée de décision incidente relative à la marche de la procédure qui n’est pas séparément susceptible de recours. D. 16 Par courrier recommandé du 20 décembre 2017 (pièce 5), la recourante a produit un courriel de Swissgrid SA daté du 16 décembre 2017 (pièce 5, annexe 27) qui rappelle à la recourante que le délai pour déposer la communication de l’avancement du projet expire le 15 janvier 2018. Elle l’invite à déposer les pièces nécessaires et l’informe sur la faculté de déposer une demande de prolongation de délai et sur la manière de procéder. 17 Ce courrier a été transmis à Swissgrid SA pour information par courrier recommandé du 21 dé- cembre 2017 (pièce 6). 18 La recourante s’est acquittée de l’avance de frais dans le délai fixé (pièces 7 et 8). E. 19 Par mémoire de réponse du 2 février 2018 (pièce 9), Pronovo SA (ci-après : l’autorité inférieure) a conclu à ce qui suit : « 1. Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. Le recours doit éventuellement être rejeté et l'occasion de prendre position doit préalablement à nouveau être donnée à l'instance inférieure. 3. Sous suite de frais et dépens. »

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20 Ce mémoire de réponse a été transmis à la recourante par courrier recommandé du 8 février 2018 (pièce 10). Dans ce courrier du 8 février 2018 (pièce 10), le ST ElCom a également fixé un délai à l’autorité inférieure pour se prononcer sur le fond de la cause et l’informe qu’elle aura ainsi eu l’occasion de se prononcer sur tous les aspects de procédure liés à la cause (recevabilité et fond de la cause). A titre de moyen de preuve, il lui fait également injonction d’exposer sa pratique en matière de prolongation de délai de notification de l’avancement et de mise en service du projet entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2017. A l'appui de sa réponse, l’autorité infé- rieure a été appelée à produire dix courriers / décisions par année entière concernée par les- quelles elle a accepté – respectivement rejeté – de telles demandes. Ces courriers / décisions devaient être caviardés et représentatifs de sa manière de procéder. 21 Par mémoire de réponse complémentaire du 12 mars 2018 (pièce 11), l’autorité inférieure a con- clu à ce qui suit : « 1. Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. Le recours doit éventuellement être rejeté. 3. Sous suite de frais et dépens. » 22 Elle a produit en annexe les moyens de preuve requis par le ST ElCom par courrier recommandé du 8 février 2018 (pièce 10). 23 Ce mémoire de réponse complémentaire a été transmis à la recourante pour information par courrier recommandé du 14 mars 2018 (pièce 12). F. 24 Par mémoire de réplique du 23 mars 2018 (pièce 13), la recourante a conclu à ce qui suit : « Fondée sur ce qui précède, la recourante F SA a l’honneur de confirmer, toujours avec suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de son recours du 11 décembre 2017. » 25 Ce mémoire de réplique a été transmis à l’autorité inférieure pour information par courrier recom- mandé du 26 mars 2018 (pièce 14). G. 26 Par courrier du 29 mars 2018 (pièce 15), la recourante a produit un courrier de soutien à la cen- trale litigieuse cosigné par le Directeur de l’énergie et le Directeur des ressources et du patrimoine naturel du Canton de Vaud. 27 Ce courrier a été transmis à l’autorité inférieure pour information par courrier recommandé du 9 avril 2018 (pièce 16). H. 28 Par prise de position du 9 avril 2018 (pièce 17), l’autorité inférieure a répondu à la demande de la recourante telle qu’émanant de son courrier du 23 mars 2018 (pièce 13). 29 Cette prise de position a été transmise à la recourante pour information par courrier recommandé du 11 avril 2018 (pièce 18).

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I. 30 Par prise de position du 24 avril 2018 (pièce 19), la recourante a contesté des éléments émanant de la prise de position de l’autorité inférieure du 9 avril 2018 (pièce 17). 31 Cette prise de position a été transmise à l’autorité inférieure pour information par courrier recom- mandé du 25 avril 2018 (pièce 20). J. 32 Par courrier recommandé du 26 juin 2018 (pièce 21), le ST ElCom a demandé à la recourante de démontrer que le projet relatif à la centrale litigieuse est mature et de prouver, documents à l'ap- pui, que la communication de l’avancement du projet est susceptible d’être déposée complète – c’est-à-dire avec chacun des documents mentionnés à l’appendice 1.1, chiffre 5.2.2 aOEne (état le 1er janvier 2017) – en date du 15 janvier 2020. Il s’est dit particulièrement intéressé de connaître les dates à partir desquelles l’on peut sérieusement compter sur l’octroi de l’ensemble des auto- risations spéciales nécessaires et non-encore délivrées à ce jour ainsi que de la concession re- quise pour la réalisation du projet relatif à la centrale litigieuse. Il lui a donc fixé un délai pour répondre aux questions posées et pour produire les moyens de preuve demandés. 33 Sur demande de la recourante (pièce 22), le délai initialement fixé a été prolongé au 20 août 2018 (pièce 23). 34 Par courrier du 20 août 2018 (pièce 24), la recourante a répondu à la demande du ST ElCom du 26 juin 2018 (pièce 21). Au vu de l’état d’avancement du projet, elle estime en substance que la communication de l’avancement du projet pourrait certainement intervenir au plus tard le 15 jan- vier 2020. Elle estime qu’une mise en service est envisageable pour le 15 janvier 2022. A l’appui de ses dires, elle produit un bordereau de 7 annexes, dont l’acte de concession du 20 juillet 2018 (pièce 24, annexe 29). La recourante a en outre formellement conclu à ce qui suit : « Au vu de ce qui précède, il est évident que le projet RPC xx est parfaitement ma- ture et que la communication de l’avancement du projet pourra intervenir d’ici le 15 janvier 2020. Dès lors, la recourante a l’honneur de confirmer, toujours sous suite de frais et dé- pens, les conclusions prise [sic] au pied de son recours du 11 décembre 2017. » 35 Cette prise de position a été transmise à l’autorité inférieure pour information par courrier recom- mandé du 21 août 2018 (pièce 26). Par ce courrier, le ST ElCom a également transmis à l’autorité inférieure et à la recourante une copie de la Directive de l’Office fédéral de l’énergie (OFEN), version 1.7 du 1er janvier 2017, relative à la rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC) – Art. 7a LEne – Partie générale (ci-après : directive) qu’il verse au dossier de la cause (pièce 25). 36 Il sera revenu ci-après, en tant que besoin, sur les autres éléments du dossier.

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II Considérants 1 Objet du litige 37 Par courrier du 12 octobre 2017 (pièce 1, annexe 21), Swissgrid SA a rejeté la troisième demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service. Sa motivation se limite toutefois à la mention de la base réglementaire (art. 3hbis, al. 2, aOEne [état le 1er janvier 2017]), au renvoi à la pratique selon laquelle elle étend ce délai d’au plus la longueur initiale du délai, soit quatre ans, et au constat que le délai a déjà été prolongé de cinq ans. Ce courrier ne contient ni indication des voies de droit, ni mention qu’il s’agirait d’une décision formelle susceptible d’être attaquée par-devant une autorité de recours. 38 Suite à une demande de reconsidération datée du 25 octobre 2017 (pièce 1, annexe 22), Swiss- grid SA a notifié à la recourante le courrier recommandé du 9 novembre 2017 (pièce 1, annexe 1). Elle y confirme son rejet de la demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service, d’une part, et révoque la décision positive (« nous réitérons notre révocation »), d’autre part. Certes ce courrier ne se réfère à aucune base légale ou réglementaire précise, mais elle renvoie à l’aOEne d’une manière générale ainsi qu’à différentes décisions de l’autorité de céans. Elle mentionne en outre une voie de droit (« Libre à vous néanmoins de soumettre l’affaire à l’ElCom pour contrôle »). C’est donc contre ce courrier que la recourante a déposé un recours auprès de l’autorité de céans en date du 11 décembre 2017 (pièce 1). C’est pour toutes ces raisons qu’il y a lieu de considérer le courrier recommandé du 9 novembre 2017 (pièce 1, annexe 1) comme étant la décision susceptible de recours. 2 Compétence 39 Conformément à l’article 74, alinéa 5 de la loi du 30 septembre 2016 sur l’énergie (LEne ; RS 730.0), l’ElCom tranche en cas de litige résultant de procédures soumises, quant au régime des compétences, à l'ancien droit, dans la mesure où elle était compétente en la matière en vertu de ce droit. 40 La recourante a déposé un recours auprès de l’ElCom en date du 11 décembre 2017 (pièce 1). 41 Conformément à l’article 25, alinéa 1bis de la loi du 26 juin 1998 sur l’énergie (aLEne ; RS 730.0, état le 1er janvier 2017 ; sur le droit applicable, cf. consid. 5 ci-après), la Commission de l’électri- cité statue sur les litiges relatifs aux conditions de raccordement pour les installations de produc- tion d’énergie et aux suppléments sur les coûts de transport (art. 7, 7a, 15b et 28a, aLEne, état le 1er janvier 2017). 42 En l’espèce, le litige porte sur le rejet de la troisième demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service et sur la révo- cation des décisions positives en application de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017). Il s’agit donc d’un litige relatif aux conditions de raccordement pour les installations de production d’énergie au sens de l’article 25, alinéa 1bis aLEne (état le 1er janvier 2017). Swissgrid SA a rendu la décision litigieuse en 2017 selon le droit alors en vigueur. La compétence de l’ElCom est ainsi donnée.

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43 Le TF a jugé que Swissgrid SA rendait des décisions au sens de l’article 5 PA dans le cadre de la RPC (TF, arrêt du 21 juin 2017, 1C_532/2016, arrêt Paysage Libre Suisse, consid. 2.3.2), si bien que la présente procédure doit être qualifiée de procédure de recours et qu’elle doit être menée conformément aux articles 44 ss PA (art. 47, al. 1, let. c, PA en lien avec l’art. 25, al. 1bis aLEne [état le 1er janvier 2017]). 44 Selon l’article 63, alinéa 1, lettre c LEne, l’organe d'exécution est compétent pour l'exécution de la rétribution de l'injection en vertu de l'ancien droit. L'organe d'exécution exerce ses compé- tences à partir de sa création (art. 74, al. 4, 1ère phrase, LEne). Pronovo SA a été inscrite au registre du commerce en date du 6 novembre 2017 (cf. www.zefix.ch). Il découle de ce qui pré- cède que ce n’est plus Swissgrid SA mais bien Pronovo SA, en tant de successeur juridique, qui revêt la qualité d’autorité précédente. 45 Présenté dans le délai (art. 50, al. 1, PA) et les formes (art. 52, al. 1, PA) prescrits par la loi, le recours est recevable et il convient donc d'entrer en matière (cf. ElCom, décision du 6 mars 2018, 221-00443, consid. 1, ch. marg. 9 ss, p. 4). 3 Parties et droit d'être entendu 3.1 Parties 46 A qualité pour recourir au sens de l’article 48, alinéa 1 PA, quiconque : a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (a) ; est spécialement atteint par la décision attaquée (b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modifi- cation (c). Ces conditions sont cumulatives (MARANTELLI VERA / HUBER SAID, Commentaire ad art. 48 PA, in : WALDMANN BERNHARD / WEISSENBERGER PHILIPPE, Praxiskommentar Verwal- tungsverfahrensgesetz (VwVG), 2e éd., Zurich 2016, ci-après : WALDMANN / WEISSENBERGER, ch. marg. 8, p. 964 et DUBEY JACQUES / ZUFFEREY JEAN-BAPTISTE, Droit administratif général, Bâle 2014, ci-après : DUBEY / ZUFFEREY, ch. marg. 2073, p. 731). 47 La recourante a pris part à la procédure menée par Swissgrid SA dont elle était la destinataire de la décision querellée (pièce 1, annexe 1). La recourante est donc également destinataire de la présente décision. Elle dispose ainsi de la qualité pour recourir. 48 En sa qualité de porteuse du projet et de future exploitante de la centrale litigieuse, la recourante est spécialement atteinte par la décision attaquée, a un intérêt digne de protection à son annula- tion ou à sa modification, et a jusqu’à présent toujours été partie à la procédure. Elle revêt ainsi la qualité de partie au sens de l’article 48 PA (ElCom, décision du 7 juin 2018, 221-00377, consid. 2.1, ch. marg. 37, p. 9 et références citées). 3.2 Droit d'être entendu 49 Tant la recourante que Swissgrid SA et Pronovo SA, en tant de successeur juridique de celle-ci, ont bénéficié de la faculté de prendre position dans le cadre de la présente procédure. Ainsi, les écritures de la recourante ont été soumises à Swissgrid SA, respectivement à l’autorité inférieure, pour prise de position. De même, les écritures de Swissgrid SA, respectivement de l’autorité in- férieure, ont également été transmises à la recourante. Tant les conclusions de la recourante que celles de Swissgrid SA, respectivement de l’autorité inférieure, ainsi que leurs arguments ont été pris en compte par l’autorité de céans dans le cadre de l’appréciation matérielle du cas d’espèce. Ainsi, le droit d’être entendu est respecté (art. 29, PA).

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4 Allégués des parties 4.1 Allégués de la recourante 50 Quant à la forme, la recourante estime principalement que la décision querellée est une décision finale qui peut faire l’objet d’un recours, cela d’autant plus qu’elle mentionne expressément le terme « révocation ». Elle estime subsidiairement que la décision querellée serait quand même séparément susceptible de recours du fait qu’elle crée un préjudice irréparable en privant la cen- trale litigieuse de la RPC. De plus, l’admission du recours conduirait immédiatement à une déci- sion finale. Elle estime également que le recours a été déposé dans le délai, du fait que le courrier du 12 octobre 2017 (pièce 1, annexe 21) ne remplirait pas les conditions exigées pour être qua- lifiée de décision formelle. 51 En ce qui concerne le fond et premièrement, pour la recourante, la décision querellée constaterait les faits de façon inexacte du fait que la maturité du projet ne serait pas un critère d’examen de l’opportunité de prolonger ou non un délai selon l’aOEne (état le 1er janvier 2017), et que, qui plus est, le projet serait parfaitement mature. 52 La recourante estime deuxièmement que la décision querellée constitue une violation du droit fédéral. Pour elle en effet, il y a lieu d’interpréter l’article 3hbis, alinéa 1, lettre a et alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017) dans le sens que la décision octroyant la RPC garde son caractère obligatoire et que les délais pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service doivent être prolongés lorsque, pour des raisons qui ne lui sont pas impu- tables, le requérant se trouve dans l’impossibilité de les respecter. La recourante estime ainsi que les délais pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service ne pourront certes pas être respectés, mais que les motifs du retard ne lui seraient pas imputables du fait qu’ils découlent de procédures de recours menées par des organisations de défense de l’environnement (cf. ch. marg. 5 et 7) qui ont finalement été rejetées par le TF (pièce 1, annexe 10). 53 Troisièmement, la décision querellée violerait le principe de la bonne foi protégé par l’article 5, alinéa 3 et l’article 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) du fait que Swissgrid SA aurait fournis des renseignements inexacts en ne mentionnant pas sa pratique consistant à ne pas prolonger les délais pour une durée supérieure au délai initiale tout en sachant que la centrale litigieuse faisait l’objet de procédures judiciaires suscep- tibles de durer de nombreuses années. Celle-ci aurait également adoptés des comportements contradictoires en refusant la troisième demande de prolongation de délai pour déposer la com- munication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service en se prévalant du même motif que celui par lequel elle avait accordé les deux premières prolongations. En conséquence, le seul moyen de supprimer cette contradiction serait d’accorder lesdites prolongations de délai. 54 Quatrièmement, la décision querellée violerait également l’interdiction de l’arbitraire au motif que la manière dont Swissgrid SA a appliqué l’article 3hbis, alinéa 2, aOEne (état le 1er janvier 2017) dénaturerait le but et la portée de cette norme et aboutit à un résultat que le législateur ne peut avoir voulu. 55 Cinquièmement, la décision querellée violerait le principe de proportionnalité. Le projet relatif à la centrale litigieuse ayant été reconnu conforme au droit suisse et aux objectifs fixés par la Stratégie énergétique 2050 par le TF, il y a de grandes chances que le projet se réalise, si bien que les fonds RPC bloqués par ce projet ne le sont pas inutilement. Dès lors, les moyens mis en œuvre par Swissgrid SA afin que les fonds RPC ne soient pas bloqués inutilement ne se trouvent pas

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dans un rapport raisonnable avec l’atteinte qualifiée d’immense aux droits de la recourante à voir la centrale litigieuse se réaliser et à bénéficier de la RPC. 56 Sixièmement, la décision querellée violerait le principe de l’égalité de traitement du fait que, en- core quelques jours à peine avant le prononcé de la décision querellée, Swissgrid SA aurait ac- cordé une demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service à un autre projet hydraulique au-delà de la limite qu’elle prétendrait elle-même pratiquer, toutefois sans préciser ni lieu, ni date, ni personnes impliquées, ni références (cf. pièce 1, ch. marg. 119 s., p. 17). Après la production par l’autorité inférieure d’un certain nombre de courriers et courriels censés être représentatifs de sa pratique en matière de prolongation de délai de notification de l’avancement et de mise en service du projet entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2017, la recourante a précisé cet allégué. Sur la base de ces documents, elle a ainsi affirmé que cinq projets ont bénéficié de prolongations de délais allant au-delà de la prétendue nouvelle pratique de l’autorité inférieure, soit neuf ans au plus entre la décision positive et l’échéance du délai prolongé pour procéder à la communication de l’avance- ment du projet. A l’appui de ses dires, elle cite comme référence la pièce 11, annexes 14, 21, 29, 31 et 32. 57 Septièmement, la décision querellée serait inopportune. Elle irait en effet à l’encontre de la Stra- tégie énergétique 2050 en compromettant la réalisation de centrales de production dont la renta- bilité, et donc la réalisation, dépendent de la RPC, d’une part, et accorderait trop de poids aux recours déposés par les organisations de défense de l’environnement du fait qu’il suffirait de faire traîner une procédure de recours pour compromettre la réalisation de la centrale par révocation de la décision positive, d’autre part. 58 Huitièmement et enfin, la recourante constate que, selon toute vraisemblance, Swissgrid SA a changé sa pratique en matière de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avan- cement du projet et l’avis de mise en service mais que celui-ci ne serait pas autorisé du fait qu’il n’en remplirait pas les conditions légales. 4.2 Allégués de Swissgrid SA et de l’autorité inférieure 59 A titre préalable, il y a lieu de souligner que l’autorité inférieure estime ne pas avoir révoqué la décision positive. Le terme « révocation » ayant selon elle été mentionné par erreur dans la dé- cision querellée (pièce 9, pp. 3 s.). 60 Quant à la forme, l’autorité inférieure estime que la décision querellée est une décision incidente relative à la marche de la procédure qui n’est pas séparément susceptible de recours du fait qu’elle ne cause pas de préjudice irréparable au sens de l’article 46, alinéa1, lettre a, PA, d’une part, et que l’admission du recours ne permet pas d’aboutir à une décision finale immédiate, d’autre part. 61 Quant au fond et premièrement, l’autorité inférieure maintient que le projet relatif à la centrale litigieux ne présentait pas une maturité suffisante. Les précautions prises par la recourante déjà avant l’annonce du projet n’y change rien car elle n’a en fin de compte pas pu respecter le délai pour déposer la communication de l’avancement du projet, si bien qu’il en découle que le projet a bel et bien été annoncé trop tôt. 62 Deuxièmement, la recourante renonce à prendre position sur la question de l’interprétation de l’article 3hbis, alinéa 1, lettre a et alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017) du fait que celui-ci ne laisse aucune latitude de jugement à Swissgrid SA, respectivement à l’autorité inférieure, en ce sens où, en l’absence de motif imputable à la requérante, elle ne peut pas accorder de

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prolongation de délai de deux ans pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service. 63 Troisièmement, l’autorité inférieure estime que Swissgrid SA puis elle-même ont accordé de fa- çon plus restrictive des prolongations de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service dans le but d’atteindre l’objectif d’encouragement aux éner- gies renouvelables prévus dans l’aLEne (état le 1er janvier 2017). Ce mode de procéder remplirait les conditions permettant de reconnaître un changement de pratique. De plus, pour elle, la pratique antérieure à 2016 n’est pas pertinente du fait que la pratique ne pouvait porter ses fruits qu’au plus tôt huit ans après le prononcé des premières décisions positives. 64 Quatrièmement et enfin, en ce qui concerne une éventuelle violation au principe de l’égalité de traitement, l’autorité inférieure estime que les conditions de l’exception à ce principe qui prévoit un droit à l’égalité dans l’illégalité ne seraient pas remplies en l’espèce. Elle rappelle également dans ce cadre le fait que la pratique antérieure à 2016 n’est pas pertinente, ni d’ailleurs la com- paraison avec des projets dans le domaine de l’énergie éolienne. 5 Droit applicable 65 En règle générale, les normes en vigueur au moment où les faits se produisent s’appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause (MOOR PIERRE / FLÜCKIGER ALEXANDRE / MARTENET VINCENT, Droit administratif – Volume I – Les fondements, 3e éd., Berne 2012, ci-après : MOOR / FLÜCKIGER / MARTENET, n. 2.4.2.3, p. 184 ; cf. également : TAF, arrêt du 21 dé- cembre 2016, A-6840/2015, consid. 3.1.2, ElCom, décision du 7 juin 2018, 221-00377, consid. 4, ch. marg. 48, p. 11 et références citées). Lorsqu’un changement de droit survient en cours de procédure de recours et qu’aucune règle de droit intertemporel ne détermine le droit applicable, l’autorité de recours (judiciaire mais aussi administrative) doit appliquer le même droit que celui appliqué par l’autorité précédente pour rendre la décision qui fait l’objet du recours, c’est-à-dire l’ancienne loi ; à ce stade, c’est l’intérêt (privé) à la prévisibilité et à la sécurité du droit qui l’em- porte ; cela parce que la fonction des autorités de recours est celle de contrôler la bonne appli- cation du droit dans la décision querellée (DUBEY / ZUFFEREY, ch. marg. 367, p. 132). 66 Dans le cas d’espèce, au moyen de la décision querellée datée du 9 novembre 2017 (pièce 1, annexe 1), Swissgrid SA a rejeté la demande de prolongation du délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service, d’une part, et a révoqué la décision positive, d’autre part. Or, il n’existe pas de disposition transitoire réglant la question du droit intertemporel en matière de révocation des décisions positives prononcées en première ins- tance sur la base de l’ancien droit, c’est-à-dire l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017). Ainsi, en ce qui concerne le droit de fond, l’autorité de céans applique la loi du 26 juin 1998 sur l’énergie (aLEne ; RS 730.0, état le 1er janvier 2017) ainsi que l’ordonnance du 7 décembre 1998 sur l’énergie (aOEne ; RS 730.01, état le 1er janvier 2017 également), alors en vigueur au moment de la décision de révocation de première instance. 67 Ensuite, les nouvelles règles de procédure s’appliquent dès leur entrée en vigueur à toutes les causes qui sont encore pendantes, à moins que les principes structurant l’organisation du nou- veau régime soient fondamentalement différents de l’ancien (MOOR / FLÜCKIGER / MARTENET, ch. 2.4.2.3, p. 186 et BOVAY BENOÎT, Procédure administrative, 2e édition, Berne 2015, ci-après : BOVAY, p. 249 ; cf. TAF, arrêt du 21 décembre 2016, A-6840/2015, consid. 3.1.2, ElCom, déci- sion du 7 juin 2018, 221-00377, consid. 4, ch. marg. 50, p. 11 et références citées). En matière de procédure, l’autorité de céans applique donc le droit actuellement en vigueur et, dans la me- sure où le droit actuellement en vigueur se réfère à l’aLEne, l’aEne dans son état au 1er janvier 2017 (ElCom, décision du 7 juin 2018, 221-00377, consid. 4, ch. marg. 50, pp. 11 s. et réf. citées).

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6 Qualification de la décision querellée et entrée en matière 68 Par mémoire de recours du 11 décembre 2017 (pièce 1), la recourante estime principalement que la décision querellée est une décision finale qui peut faire l’objet d’un recours, cela d’autant plus que celle-ci mentionne expressément le terme « révocation ». Par mémoire de réponse du 2 février 2018 (pièce 9), l’autorité inférieure conclut de son côté à l’irrecevabilité du recours, estimant en substance que la décision querellée est une décision incidente relative à la marche de la procédure qui n’est pas séparément susceptible de recours du fait qu’elle ne cause pas de préjudice irréparable au sens de l’article 46, alinéa 1, lettre a PA. Il y a dès lors lieu de clarifier la question de savoir si la décision querellée est une décision finale ou une décision incidente. Dans ce second cas de figure, se pose encore la question de savoir si elle remplit ou non les conditions permettant de déposer un recours séparé. 69 A teneur de l’article 44 PA, la décision est sujette à recours. Selon cette disposition, le recours est recevable contre les décisions finales alors que des restrictions sont prévues pour certaines décisions incidentes (cf. BOVAY, p. 357 ; art. 46 PA). 70 Une décision est finale lorsqu’elle met fin à la procédure dont elle a provoqué l’ouverture, qu’il s’agisse d’une décision d’irrecevabilité ou de fond. Elle a donc pour effet de définir le contenu de la relation de droit administratif faisant l’objet de l’instance. Une telle décision peut faire l’objet d’un recours distinct sans restriction (art. 44, PA) (DUBEY / ZUFFEREY, ch. marg. 917, p. 329). 71 Une décision est incidente lorsqu’elle intervient au cours d’une procédure administrative ou de recours dont elle a pour objet de régler le déroulement, sans y mettre un terme. Elle ne porte pas sur une question de fond, mais sur une difficulté de procédure ou une question préjudicielle de droit matériel qu’elle résout pour en permettre l’avancement en vue d’une décision finale (DUBEY / ZUFFEREY, ch. marg. 919, p. 330). La décision incidente ne tranche pas définitivement toutes les conclusions ou seulement certaines d‘entre elles (UHLMANN FELIX/WÄLLE-BÄR SIMONE, Commen- taire ad art. 45 PA, in : WALDMANN / WEISSENBERGER, ch. marg. 3, pp. 912 s.). La raison pour laquelle les décisions incidentes sont séparément susceptibles de recours dans un nombre limité de cas de figure repose sur le fait que le Tribunal ne doit se prononcer qu’une seule fois sur chaque litige (cf. à propos de l’art. 90 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF ; RS 173.110], KÖLZ ALFRED / HÄNER ISABELLE / BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3e édition, Zurich 2013, ch. marg. 1428 et références citées). Le TF traite une décision de renvoi de l’autorité inférieure comme une décision finale et non comme une décision incidente lorsque l’autorité de première instance à laquelle la cause est renvoyée n’a pas de latitude de jugement (ATF 134 II 124, sp. consid. 1.3, p. 127, RHINOW RENÉ et al., Öffentliches Prozessrecht, 3e éd., Bâle 2014, ch. marg. 1870, p. 516 ; ElCom, décision du 7 juin 2018, 221-00377, consid. 5, ch. marg. 54, p. 12). 72 Quatre ans au plus tard après la notification de la décision positive, l'avancement du projet doit faire l'objet d'une communication comportant au minimum les éléments suivants : permis de cons- truire, concession (a) ; prise de position du gestionnaire de réseau concernant l'annonce visée à l'art. 3i (b) ; modifications par rapport au ch. 5.1 (c) ; date prévue de mise en service (d) (art. 3h, al. 2 en lien avec l’app. 1.1, ch. 5.2.2, aOEne, état le 1er janvier 2017). Or, la décision perd son caractère obligatoire lorsque le requérant ne respecte pas les délais de notification de l'avance- ment du projet ou de mise en service fixés dans les appendices 1.1 à 1.5 (art. 3hbis, al. 1, let. a, aOEne, état le 1er janvier 2017). La société nationale du réseau de transport révoque alors la décision, sauf s'il existe dans le cas de l'alinéa 1, lettres a, c ou d, des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant. Si un délai (al. 1, let. a) ne peut pas être respecté pour des raisons du même ordre, la société nationale du réseau de transport peut le prolonger sur demande (art. 3hbis, al. 2, aOEne, état le 1er janvier 2017).

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73 La formulation de l’article 3hbis, alinéa 2, aOEne (état le 1er janvier 2017) ne laisse aucune latitude de jugement à Swissgrid SA dans la mesure où celle-ci doit révoquer la décision positive lorsque le délai pour déposer la communication de l’avancement du projet, respectivement l’avis de mise en service, n’est pas respecté et qu’une prolongation ne peut pas être accordée. En effet, selon le texte clair de l’article 3hbis, alinéa 2, aOEne (état le 1er janvier 2017), une telle prolongation ne peut être accordée que s'il existe des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant. Or, la présente procédure porte précisément et principalement sur la question de savoir si la prolongation du délai pour déposer la communication de l’avancement du projet devait ou non être accordée. Ainsi, si l’autorité compétente répond par la négative à cette question, la décision positive perd son caractère obligatoire en vertu de l’article 3hbis, alinéa 1, lettre a, aOEne (état le 1er janvier 2017) et la société nationale du réseau de transport n’a dès lors pas d’autre choix que de la révoquer en application de l’article 3hbis, alinéa 1, lettre a, aOEne (état le 1er janvier 2017) lorsque le délai échoit sans avoir été utilisé, soit en l’espèce à peine plus de deux mois après le rejet de la demande de prolongation du délai pour déposer la communication de l’avancement du projet, respectivement l’avis de mise en service. Elle ne dispose donc pour ce faire d’aucune latitude de jugement. 74 En l’espèce, il ressort du dossier que le délai pour déposer la communication de l’avancement du projet est arrivé à échéance dans l’intervalle (15 janvier 2018 ; ch. marg. 6) sans qu’il fut possible pour la recourante de le respecter. Or, aucune prolongation du délai n’a été accordée. De plus, il ne ressort pas des pièces au dossier que, dans l’intervalle, la recourante aurait procédé à la communication de l’avancement du projet. Ainsi, la réponse à la question de la prolongation de délai comprend donc la réponse à la question de la révocation de la décision positive relative à la centrale litigieuse. La question déterminante est donc bien celle relative à la prolongation du délai pour déposer la communication de l’avancement du projet puisqu’elle aura pour consé- quence directe d’entraîner ou non la révocation de la décision positive. Dès lors, en se prononçant sur la question de l’octroi ou non des prolongations de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet, la décision tranche également définitivement la conclusion, du fait que la recourante n’a pas été à même de déposer la communication de l’avancement du projet dans le délai déjà prolongé deux fois. 75 Il découle de ce qui précède que l’octroi de la prolongation du délai pour déposer la communica- tion de l’avancement du projet n’est pas une simple question ayant pour objet de régler le dérou- lement de la procédure sans y mettre un terme comme cela est souvent le cas en matière de demande de prolongation de délai. Au contraire, dans le cas d’espèce, force est de constater que la décision querellée est une décision finale sujette à recours au sens de l’article 44 PA dans la mesure où elle définit le contenu de la relation de droit administratif faisant l’objet de l’instance et met ainsi fin à la procédure. Cela est d’autant plus vrai en l’espèce que la conséquence juridique qui réside dans le fait que le refus d’octroi de la prolongation du délai pour déposer la communi- cation de l’avancement du projet entraîne la révocation de la décision positive a été concrétisé par le fait que Swissgrid SA a effectivement prononcé, dans la décision querellée (pièce 1, annexe 1), la révocation de la décision positive (pièce 1, annexe 5). Il convient donc d’entrer en matière.

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7 Prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service 7.1 Non-respect du délai de communication de l’avancement du projet 76 L’article 3hbis, alinéa 1, lettre a aOEne (état le 1er janvier 2017) dispose que la décision perd son caractère obligatoire lorsque le requérant ne respecte pas les délais de notification de l'avance- ment du projet ou de mise en service fixés dans les appendices 1.1 à 1.5. A teneur de l’article 3h, alinéa 1 en lien avec l’appendice 1.1, chiffre 5.2.2 de l’aOEne (état le 1er janvier 2017), quatre ans au plus tard après la notification de la décision positive, l'avancement du projet doit faire l'objet d'une communication comportant au minimum les éléments suivants : permis de construire, concession (a) ; prise de position du gestionnaire de réseau concernant l'annonce visée à l'art. 3i (b) ; modifications par rapport au ch. 5.1 (c) ; date prévue de mise en service (d). 77 Dans le cas d’espèce, la centrale litigieuse est au bénéfice d’une décision positive datée du 13 janvier 2009 (pièce 1, annexe 5). La date pour déposer la communication de l’avancement du projet qui y est fixée a été prolongée deux fois, la dernière fois au 15 janvier 2018 (pièce 1, annexe 17). 78 Par courrier du 15 décembre 2016 (pièce 1, annexe 18), la recourante a déposé une troisième demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet, respectivement l’avis de mise en service, d’une durée de deux ans. Cette demande a été rejetée par Swissgrid SA par courrier du 12 octobre 2017 (pièce 1, annexe 21) confirmé par la décision querellée et qui contient en outre la phrase : « nous réitérons notre révocation ». Il ne ressort pas des pièces au dossier que, dans l’intervalle, la recourante aurait procédé à la communication de l’avancement du projet. Le délai pour y procéder est par conséquent échu depuis le 15 janvier dernier sans avoir été utilisé. 79 Il découle de ce qui précède que la recourante n’a pas respecté le délai de communication de l’avancement du projet. Il reste maintenant à analyser si l’autorité inférieure aurait dû ou non lui accorder une prolongation de délai pour y remédier. 7.2 Circonstances du non-respect du délai 7.2.1 Bases réglementaires et directive 80 L’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017) précise que la société nationale du réseau de transport révoque alors la décision, sauf s'il existe dans le cas de l'al. 1, let. a, c ou d, des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant ; si un délai (al. 1, let. a) ne peut pas être respecté pour des raisons du même ordre, la société nationale du réseau de transport peut le prolonger sur demande. 81 En page 11 de la directive, il est précisé ce qui suit à propos de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017) : « L’avis n’est pas révoqué si le requérant peut faire valoir des circonstances indé- pendantes de sa volonté et imprévisibles malgré une planification professionnelle. Le délai peut être prolongé (al. 1, let. a, OEne) si le requérant présente une demande écrite dûment motivée à Swissgrid. L’appendice 1 de la présente directive indique de manière exemplaire ce qu’on en- tend par circonstances indépendantes de la volonté du requérant. »

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82 Selon l’annexe 1 de cette directive, sont notamment reconnus comme étant des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant : le dépôt d’oppositions à une construction dans les zones prévues expressément pour la construction de cette catégorie d’installation, le décès du requérant ou dans son entourage direct, la faillite d’un fournisseur principal de composants, le non-respect des délais de livraison, confirmés par écrit, pour des composants entrant dans la construction de l’installation ou encore des retards dus à la météo lors de dégâts dus aux intem- péries. Toujours selon l’annexe 1, le dépôt d’oppositions à une construction dans les zones pré- vues expressément pour la construction de cette catégorie d’installation est reconnu comme étant des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant du fait que l’« on peut partir du prin- cipe qu’il n’y aura pas d’oppositions ». 83 En page 11 toujours mais plus loin, cette directive précise encore ce qui suit à propos de l’article 3hbis, alinéa 4 aOEne (état le 1er janvier 2017) : « L’avis ne sera pas révoqué malgré le non-respect des délais ou des écarts de l’annonce si le requérant peut faire valoir des circonstances (cf. appendices 1.1 – 1.5 OEne) indépendantes de sa volonté et imprévisibles en dépit d’une planification professionnelle. Pour obtenir une prolongation du délai, le requérant présentera une demande écrite dûment motivée à Swissgrid. » 84 En page 21 ensuite, l’annexe 1 de la directive précise ce qui suit : « Le requérant est tenu de respecter les délais prévus par les annexes 1.1 – 1.5 de l’OEne (art. 3h, al. 1 et 2 OEne). S’il ne respecte pas ces délais, la décision perd son caractère obligatoire et elle est alors révoquée par Swissgrid (art. 3hbis, al. 1, OEne). Il est fait exception à cette règle en cas de circonstances indépendantes de la vo- lonté du requérant. Tel est le cas, s’il avance des motifs qui ne sont pas apparus par sa propre faute et qu’il n’aurait pas pu prévoir malgré une planification profession- nelle. » 85 Une prolongation de délai pouvant être accordée au requérant lorsque les circonstances du retard pour procéder à la communication de l’avancement du projet ne lui sont pas imputables, il reste maintenant à analyser si, dans le cas d’espèce, ce retard est imputable à la recourante et si celle- ci disposait ou non d’un droit à l’octroi d’une prolongation de délai (ElCom, décision du 7 juin 2018, 221-00377, consid. 6.2.1, pp. 14 s. et références citées). 7.2.2 Non-respect du délai non imputable à la requérante 86 Par formule du 19 novembre 2008 (pièce 1, annexe 4), la recourante a annoncé la centrale liti- gieuse en vue de l’obtention de la RPC avant que celle-ci ne soit au bénéfice des autorisations spéciales, permis de construire, et concessions nécessaires à sa réalisation. Suite à des difficul- tés relevant des […], la recourante a requis et obtenu, en mai 2011, le droit de procéder à une variation de l’emplacement d’environ 80 mètres pour réaliser la centrale litigieuse (cf. ch. marg. 2). Elle a ensuite demandé une première prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service. Celle-ci lui a partiellement été accordée en octobre 2012 (cf. ch. marg. 3). S’en est suivi la procédure d’octroi des autorisa- tions cantonales spéciales ainsi que les procédures de recours y relatives auprès de la CDAP puis du TF entre juillet 2013 et août 2017 (cf. ch. marg. 4, 5, 7) engagées par des organisations de défense de l’environnement. La seconde demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service est intervenue dans le courant de ces procédures. Elle a été accordée partiellement en avril 2015 (cf. ch. marg. 6). La troisième demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service a, quant à elle, été déposée en décembre 2016 (pièce 1, an- nexe 18) et réitérée en septembre 2017 (pièce 1, annexe 20). Elle a été rejetée par courrier du

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12 octobre 2017 (pièce 1, annexe 21), confirmé par la décision querellée datée du 9 novembre 2017 (pièce 1, annexe 1 ; cf. ch. marg. 8 – 12). C’est contre cette dernière décision qu’un recours a été intenté auprès de l’autorité de céans. 87 Pour la recourante, le non-respect du délai pour procéder à la communication de l’avancement du projet relatif à la centrale litigieuse ne lui serait pas imputable du fait qu’il découle de procé- dures de recours menées par des organisations de défense de l’environnement. Elle estime que ces dernières sont en mesure de porter atteinte à un projet annoncé à la RPC en faisant traîner les procédures de recours, et ce même dans l’hypothèse où celles-ci seraient d’emblée infon- dées. Elle conteste en outre que le projet n’était pas assez mature au moment du dépôt de l’an- nonce (pièce 1, let. A et B, pp. 7 ss, pièce 13, let. C, pp. 2 s. et ch. marg. 51). 88 Pour l’autorité inférieure au contraire, le projet relatif à la centrale litigieuse ne présentait pas la maturité nécessaire au moment où il a été annoncé. En effet, quand bien même la recourante auraient déjà entrepris des démarches et réalisé des travaux préparatoires avant de procéder à l’annonce, celle-ci est toutefois intervenue trop tôt dans la mesure où la recourante n’a pas été à même de déposer la communication de l’avancement du projet dans les délais fixés. Ne pas tenir compte du manque de maturité des projets dans le cadre de l’octroi des prolongations de délai pour procéder à la communication de l’avancement du projet aurait pour conséquence de bloquer inutilement l’argent destiné à la promotion des énergies soutenues dans le cadre du programme RPC. Un tel comportement contreviendrait au principe de l’égalité de traitement et est contraire à l’intérêt public. La décision querellée serait dès lors proportionnée au vu de l’importance de l’intérêt public en jeu (pièce 11, pp. 3 s. et ch. marg. 61). 89 L’objection soulevée par la requérante selon laquelle le retard pour procéder à la communication de l’avancement du projet ne serait pas imputable à la recourante au sens de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017) – et justifierait ainsi l’octroi d’une prolongation de délai – du fait qu’elle ne serait pas responsable des recours déposés par des organisations de défense de l’environnement est justifiée, et ce pour les motifs suivants. 90 Si l’annexe 1 de la directive reconnaît le dépôt d’oppositions à une construction dans les zones prévues expressément pour la construction de cette catégorie d’installation comme étant des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant, c’est parce que l’« on peut partir du prin- cipe qu’il n’y aura pas d’oppositions ». 91 En l’espèce et selon le TF, « la Cour cantonale a relevé que le plan directeur cantonal ne prévoit pas de stratégie relative aux petites centrales électriques. Le département cantonal compétent a toutefois élaboré un cadastre hydraulique, qui recense les installations existantes, les sites po- tentiels à exploiter à court et moyen terme, ainsi que les sites intéressants à long terme (MHYLAB, Cadastre hydraulique du canton de Vaud: eaux de surface, eaux de réseau, 2008). L'YY figure dans les sites potentiels à exploiter à court et moyen terme » (TF, arrêt du 23 novembre 2016, 1C_231/2015 [pièce 1, annexe 10], consid. 3.2, p. 7). Dès lors, si le site où doit trouver place la centrale litigieuse n’a certes pas été formellement mis en zone prévue expressément pour ac- cueillir une telle petite centrale hydraulique, force est toutefois de constater que, non seulement « l’YY figure dans les sites potentiels à exploiter à court et moyen terme » (TF, arrêt du 23 no- vembre 2016, 1C_231/2015 [pièce 1, annexe 10], consid. 3.2, p. 7), mais encore qu’« une me- sure de planification n’est pas requise pour une telle installation » (TF, arrêt du 23 novembre 2016, 1C_231/2015 [pièce 1, annexe 10], consid. 4, p. 8). Or, si aucune mesure de planification n’est requise, il n’y a pas lieu d’attendre une mise en zone du site retenu pour accueillir la centrale litigieuse. Dès lors, en retenant comme site d’implantation un site recensé dans le cadastre hy- draulique comme étant un « site potentiel à exploiter à court et moyen terme », la recourante n’a pas fait preuve de manquement à la planification professionnelle. Elle ne devait en effet pas s’at- tendre à ce qu’il soit fait droit à d’éventuels recours déposés par des organisations de défense

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de l’environnement contre un projet de petite centrale hydraulique à implanter sur le site retenu pour la centrale litigieuse. Alors certes il ressort du dossier que cinq oppositions ont bel et bien été déposées en juin 2012 contre la réalisation de la centrale litigieuse (Pro Natura, Pro Natura Vaud, WWF SUISSE, WWF VAUD et la Société vaudoise des pêcheurs en rivière, pièce 1, annexe 8, pp. 16 s.). Toutefois, et quand bien même des recours ont fait suite à ces oppositions, ils ont finalement tous été définitivement rejetés à l’issue d’une procédure menée jusqu’au TF (TF, arrêt du 23 novembre 2016, 1C_231/2015 [pièce 1, annexe 10]). Cet arrêt a ensuite été mis en œuvre par un nouvel arrêt de la CDAP datée du 28 août 2017 (pièce 1, annexe 12 ; AC.2016.0406) rejetant le recours des organisations de défense de l’environnement et confirmant la décision du DGE du 8 juillet 2013 (pièce 1, annexe 8) puis concrétisé par la concession n° 124 / 500 du 20 juillet 2018 (pièce 24, annexe 29). 92 Par courrier du 20 août 2018 (pièce 24) faisant suite à la demande du ST ElCom du 26 juin 2018 (pièce 21), la recourante a également produit divers documents par lesquels elle informe que la communication de l’avancement du projet est susceptible d’être déposée complète – c’est-à-dire avec chacun des documents mentionnés à l’appendice 1.1, chiffre 5.2.2 aOEne (état le 1er janvier

2017) – en date du 15 janvier 2020. Parmi ces documents, figure notamment un courrier co-signé par le Chef de la Division Ressources en eau et économie hydraulique de la DGE (DGE-EAU). Ce document expose que la suite du processus passe par le dépôt d’un dossier de demande d’approbation du projet définitif qui contient la demande de permis de construire qui est de la compétence des communes concernées, soit R et S. La demande suppose une mise à l’enquête publique par la DGE-EAU dans les communes concernées en parallèle à la consultation des services de l’Etat pour obtention des préavis et autorisations nécessaires. Du fait qu’une procédure juridique exhaustive a déjà été menée en l’espèce, la DGE-EAU estime que la probabilité d’opposition est faible et que, dans l’hypothèse d’absence de recours, cette procédure devrait prendre entre quatre et six mois dès la mise à l’enquête (pièce 24, annexe 30). La recourante a également joint à son envoi divers offres, devis et commandes ainsi que la prise de position du gestionnaire de réseau (pièce 24, annexes 31 – 35) qui informent qu’elle est à même d’avancer rapidement dans ce dossier dès que tous les permis et autorisations spéciales auront été délivrées. Dans son courrier du 20 août 2018 (pièce 24) toujours, la recourante estime que le projet est parfaitement mature, que la communication de l’avancement du projet pourra intervenir d’ici le 15 janvier 2020, et qu’une mise en service le 15 janvier 2022 est envisageable. 93 Enfin, en date du 20 juillet 2018, la concession (pièce 24, annexe 29) a été délivrée. Il n’y a donc pas lieu de ne pas suivre la recourante lorsqu’elle s’estime capable de déposer la communication de l’avancement du projet avant l’échéance du délai prolongé au 15 janvier 2020. 94 Il découle de ce qui précède que le grief selon lequel le projet relatif à la centrale litigieux ne présentait pas une maturité suffisante au moment où il a été annoncé en vue de l’octroi de la RPC est infondé. Force est donc de constater que les circonstances qui ne permettent pas à la recourante de procéder à la communication de l’avancement du projet dans les délais réglemen- taires ne lui sont pas imputables au sens de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017). 95 Le recours est dès lors admis et la décision de Swissgrid SA du 9 novembre 2017 (pièce 1, annexe 1) est annulée. 96 A teneur de l’article 61, alinéa 1 PA, l’autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou excep- tionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure. 97 Ainsi, et en application de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017), l’autorité de céans prolonge au 15 janvier 2020 le délai pour procéder à la communication de l’avancement du projet et prolonge au 15 janvier 2022 le délai pour déposer l’avis de mise en service.

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98 Le recours ayant été admis, la décision de Swissgrid SA du 9 novembre 2017 ayant été annulée (ch. marg. 95) et les délais pour procéder à la communication pour l’avancement du projet et à l’avis de mise en service ayant été prolongés (ch. marg. 97) pour les motifs développés ci-dessus, les autres griefs soulevés par la recourante sont sans portée. Ils ne seront donc pas traités par l’autorité de céans. 8 Emoluments 99 En application de l'article 63, alinéas 1 et 4bis PA et de l’article 2 de l’ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0), les frais de procé- dure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure ne peut être mis à la charge d'une autorité inférieure. 100 En l'occurrence, vu l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais de […] francs est remboursée à la recourante après l’entrée en force de la décision. 9 Dépens 101 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou par- tiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64, al. 1, PA, art. 8, al. 1, 2e phrase et al. 2 de l’ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0) et art. 8 – 13 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF ; RS 173.320.2]). Dans la mesure où la recourante obtient en l’espèce gain de cause et où elle a eu recours aux services d’un mandataire professionnel, l’autorité inférieure – qui succombe – lui versera une indemnité à titre de dépens. En l’occurrence, cette indemnité est fixée d’office à […] francs selon la libre appréciation de l’autorité de céans (art. 8, al. 1 de l’ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative).

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III Dispositif

Sur la base de ces considérants, l’ElCom prononce :

1. La décision de Swissgrid SA du 9 novembre 2017 est une décision finale. 2. Le recours introduit par F SA est admis. 3. La décision du 9 novembre 2017 par laquelle Swissgrid SA rejette la demande de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet et l’avis de mise en service, d’une part, et révoque la décision positive, d’autre part, est annulée. 4. Le délai pour procéder à la communication de l’avancement du projet est prolongé au 15 janvier 2020. 5. Le délai pour déposer l’avis de mise en service est prolongé au 15 janvier 2022. 6. Il n'est pas perçu d’émolument et l'avance de frais de […] francs sera remboursée à F SA après l’entrée en force de la présente décision. 7. Une indemnité de […] francs est allouée à F SA à titre de dépens, à la charge de Pronovo SA. Ce montant est exigible dès l’entrée en force de la présente décision. 8. La présente décision est notifiée à Pronovo SA et à F SA par lettre recommandée. Berne, le 13 septembre 2018

Commission fédérale de l’électricité ElCom Carlo Schmid-Sutter Président Renato Tami Directeur Envoi :

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A notifier par lettre recommandée à : - F SA, […] représentée par Me Jean-Marc Reymond et Me Yasmine Sözerman, Etude Reymond & associés, Avenue de la Gare 1, case postale 7255, 1002 Lausanne ; - Pronovo SA, Dammstrasse 3, 5070 Frick. copie pour information (en courrier A-Prioritaire) à : - Office fédéral de l’énergie (OFEN), 3003 Berne.

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IV Indication des voies de recours Il peut être formé recours contre la présente décision dans les 30 jours dès la notification. Le recours doit être adressé au Tribunal administratif fédéral, case postale, 9023 St-Gall. Le délai ne court pas :

a) du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement ;

b) du 15 juillet au 15 août inclusivement ;

c) du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 66, al. 2 LEne ainsi que les art. 22a et 50, PA). Le recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recou- rant ou de son mandataire. La décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu’elles se trouvent en mains du recourant, sont à joindre au recours (article 52, alinéa 1, PA).