Sachverhalt
A. 1 Mit Eingabe vom 7. Dezember 2022 reichte die Serge Ferrari Tersuisse AG (nachfolgend: Ge- suchstellerin) bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom ein Gesuch ein um Erlass eines Entscheides im Streitfall betreffend die Elektrizitätstarife 2023 (Energie) der CKW AG (nach- folgend: Gesuchsgegnerin) sowie um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen (act. 1). 2 Darin stellt die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: «1. a) Es sei über die Höhe des von der Gesuchsgegnerin gegenüber der Ge- suchstellerin anzuwendenden Elektrizitätstarifs für das Jahr 2023 (geltend ab 01.01.2023 bis 31.12.2023) ein Entscheid im Streitfall gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a StromVG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 StromVG zu erlassen;
b) unter Überprüfung der Gesetzmässigkeit und unter gesetzmässiger Be- stimmung der Höhe des zwischen der Gesuchsgegnerin und der Gesuch- stellerin für das Jahr 2023 anzuwendenden Elektrizitäts- bzw. Energieta- rifs im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG;
c) sowie unter Vorbehalt der Überprüfung und der gesetzmässigen Bestim- mung der Höhe des Elektrizitäts-bzw. Energietarifs für das Jahr 2022; 2. a) Es sei die Gesuchsgegnerin durch die EICom aufzufordern, über die Be- lieferung der Gesuchstellerin in der Grundversorgung und die Berechnung des Elektrizitätstarifs für das Jahr 2023 detailliert und vollständig Auskunft zu erteilen und alle Informationen darzulegen sowie zu belegen, um die Gesetzmässigkeit des Energietarifs überprüfen und die Höhe des gesetz- mässigen Tarifs bestimmen zu können;
b) insbesondere sei die Gesuchsgegnerin aufzufordern, im Einzelnen darzu- legen sowie zu belegen, ob und falls ja, welche Veränderungen in der Be- rechnung des Elektrizitätstarifs bzw. in den tarifbestimmenden Faktoren für das Jahr 2023 gegenüber dem Jahr 2022 bestehen;
c) und es sei der Gesuchstellerin zu alledem umfassende Akteneinsicht und Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren; 3. a) Es sei durch die EICom im Sinne von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens anzuordnen, dass die Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin ab dem 1. Januar 2023 einstweilen weiterhin den Elektrizitätstarif des Jahres 2022 (veröffentlichter Tarif gemäss Tarifblatt «CKW Businessstrom» gültig ab 01.01.2022) anwendet;
b) Zur Beantwortung des Massnahmebegehrens (Ziff. 3 lit. a) sei der Ge- suchsgegnerin eine kurze Frist von 10 Tagen anzusetzen; 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegnerin.» 3 Die Gesuchstellerin ist gemäss eigenen Angaben führend in der Herstellung und Finissage von Garnen aus synthetischen Stoffen. Dabei handle es sich um eine sehr stromintensive Tätigkeit, der jährliche Verbrauch der Gesuchstellerin belaufe sich auf zwischen 12 und 15 GWh an elektri- scher Energie. Die Gesuchstellerin wird von der Gesuchsgegnerin in der Grundversorgung mit elektrischer Energie beliefert. Gemäss der neuesten Tarifinformation der Gesuchsgegnerin soll ab
1. Januar 2023 eine Tariferhöhung für die Energielieferung im Segment «CKW Businessstrom» um mehr als 100 Prozent erfolgen. Die Gesuchstellerin stehe in einem harten Wettbewerb mit Mitbewerbern aus Asien, die unter anderem in Bezug auf die Energiekosten über deutlich günsti- gere Standortbedingungen verfügten. Die Energiekosten würden bei der Gesuchstellerin einen erheblichen Teil der Produktionskosten ausmachen (act. 1, Rz. 4 ff.). 4 Mit Schreiben vom 13. Dezember 2022 eröffnete das Fachsekretariat der ElCom (FS ElCom) ein Verfahren nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021). Darin wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist bis zum 16. Januar 2023 an- gesetzt, um sich sowohl zu den vorsorglichen Massnahmen als auch in der Hauptsache zu äus- sern (act. 2).
4/15 ElCom-D-5CB33401/57 5 Mit Eingabe vom 16. Januar 2023 liess sich die Gesuchsgegnerin vernehmen und stellte folgende Anträge (act. 3): «1. Es sei das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin; 3. Es sei der Gesuchsgegnerin die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme in der Hauptsache um 30 Tage, d.h. bis zum 15. Februar 2023, zu erstrecken.» 6 Mit Schreiben vom 18. Januar 2023 wurde der Gesuchsgegnerin die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme in der Hauptsache bis zum 15. Februar 2023 erstreckt und die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zur Kenntnis zugestellt (act. 4). 7 Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 24. Januar 2023 reichte die Gesuchstellerin ergänzende Bemerkungen zu den vorsorglichen Massnahmen ein und stellte im Sinne eines ergänzenden Eventualstandpunkts den Eventualantrag, von der ElCom sei einstweilen ein Energietarif anzu- ordnen, der maximal dem Mittelwert zwischen bisherigem (2022) und neuem (2023) Energietarif entspricht (act. 5). 8 Mit Eingabe vom 15. Februar 2023 nahm die Gesuchsgegnerin in der Hauptsache Stellung (act. 6). 9 Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2023 wies die ElCom das Gesuch um Erlass vorsorgli- cher Massnahmen ab (act. 7 und 8). B. 10 Mit Eingaben vom 3. und 18. April 2023 ersuchte die Gesuchstellerin um beförderliches Voran- treiben des Verfahrens sowie um antragsgemässe Aufforderung der Gesuchsgegnerin zu detail- lierter Stellungnahme und Auskunftserteilung (act. 11 und 13). 11 Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 stellte die Gesuchstellerin ein erneutes Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen (act. 14). Sie stellte dabei folgende Rechtsbegehren: «1. a) Es sei durch die EICom im Sinne von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens anzuordnen, dass die Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin weiterhin den Elektrizitätstarif des Jahres 2022 an- wendet (veröffentlichter Tarif gemäss Tarifblatt «CKW Businessstrom» gültig ab 01.01.2022);
b) Eventualiter wäre maximal vom Mittelwert zwischen dem bisherigen (2022) und dem neuen (2023) Elektrizitätstarif auszugehen und wäre an- zuordnen, dass die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin für die Dauer des Verfahrens zum entsprechenden Tarif zu beliefern hat;
c) Die vorstehend beantragten Anordnungen seien mit Wirkung rückwirkend ab dem 1. Januar 2023 und für die weitere Dauer des Verfahrens anzu- ordnen; Eventualiter seien die Anordnungen mit sofortiger Wirkung ab dem Ent- scheidzeitpunkt und für die Dauer des Verfahrens zu treffen;
d) Die vorstehend beantragten Anordnungen seien superprovisorisch, ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen; eventualiter unter Anhörung der Gegenpartei mit kurzer Fristansetzung von maximal 10 Tagen für eine Stellungnahme; 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegnerin.» 12 Mit Schreiben vom 12. Juni 2023 wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist bis zum 23. Juni 2023 eingeräumt, um sich zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vernehmen zu lassen (act. 16).
5/15 ElCom-D-5CB33401/57 13 Die Gesuchsgegnerin nahm mit Eingabe vom 22. Juni 2023 zum Gesuch um vorsorgliche Mass- nahmen Stellung (act. 17). Sie stellte dabei folgende Anträge: «1. Es sei das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin.» 14 Mit Eingabe vom 30. Juni 2023 liess sich die Gesuchstellerin zur Stellungnahme der Gesuchs- gegnerin vernehmen (act. 19). Darin bestätigte die Gesuchstellerin im Wesentlichen ihre Ausfüh- rungen sowie ihren Hauptantrag und ersuchte um dessen antragsgemässe Gutheissung. C. 15 Auf Einzelheiten des Sachverhalts und des Gesuchs der Gesuchstellerin wird – soweit entscheid- relevant – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
6/15 ElCom-D-5CB33401/57 II
Erwägungen (16 Absätze)
E. 1 Verfahrensgegenstand 16 Gegenstand der vorliegenden Verfügung ist die Beurteilung der Rechtsbegehren der Gesuchstel- lerin um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen gemäss Eingabe vom 31. Mai 2023 (act. 15).
E. 2 Zuständigkeit 17 Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (Strom- versorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausfüh- rungsbestimmungen notwendig sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang sowie die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte und der Elektrizitätstarife im Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG). Die Stromversorgungsgesetzgebung (StromVG und Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]) enthält Vorgaben zur Zusammensetzung der Elektrizitätstarife (ins- besondere Art. 6 StromVG sowie Art. 4 StromVV). 18 Die ElCom ist somit zuständig, die vorliegende Verfügung zu den vorsorglichen Massnahmen zu erlassen.
E. 3 Parteien und rechtliches Gehör
E. 3.1 Parteien 19 Als Parteien gelten nach Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel ge- gen die Verfügung zusteht. 20 Die Gesuchstellerin hat bei der ElCom verschiedene Rechtsbegehren im Zusammenhang mit den Energietarifen der Gesuchsgegnerin gestellt. Sie ist somit materielle Verfügungsadressatin. Ihr kommt Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu. 21 Der Gesuchsgegnerin obliegt als Verteilnetzbetreiberin im Sinne der Stromversorgungsgesetzge- bung die Lieferpflicht gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG. Sie ist vom vorliegenden Verfahren unmittelbar in ihren Rechten und Pflichten betroffen und hat damit ebenfalls Parteistellung nach Artikel 6 VwVG.
E. 3.2 Rechtliches Gehör 22 Die Gesuchstellerin hatte die Anordnung von superprovisorischen Massnahmen ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin beantragt (act. 15, Rechtsbegehren 1. d). Die Voraussetzungen für die An- ordnung von superprovisorischen Massnahmen waren erfüllt, zumal es nicht ersichtlich war und von der Gesuchstellerin nicht dargetan wurde, inwiefern eine Anhörung der Gesuchsgegnerin den Zweck von allfälligen vorsorglichen Massnahmen vereiteln könnte, insbesondere bei Ansetzung einer kurzen Frist zur Stellungnahme. Der Gesuchsgegnerin wurde deshalb mit Schreiben vom
12. Juni 2023 eine kurze Frist zur Stellungnahme zu den vorsorglichen Massnahmen angesetzt (act. 16).
7/15 ElCom-D-5CB33401/57 23 Die Gesuchsgegnerin liess sich mit Eingabe vom 22. Juni 2023 zu den vorsorglichen Massnah- men vernehmen (act. 17). Die Eingabe wurde der Gesuchstellerin am 27. Juni 2023 zur Kenntnis zugestellt (act. 18). 24 Die von den Parteien eingereichten Anträge und die zugrundeliegenden Argumente werden im Rahmen der vorliegenden Verfügung berücksichtigt. Damit wird das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).
E. 4 Parteivorbringen
E. 4.1 Gesuchstellerin 25 Die Gesuchstellerin macht im Wesentlichen geltend, den von der ElCom in der Zwischenverfü- gung vom 20. Februar 2023 vertretenen Standpunkten könne angesichts des aktuellen Verfah- renstands im heutigen Zeitpunkt nicht mehr gefolgt werden. Deshalb seien die beantragten vor- sorglichen Massnahmen umgehend anzuordnen (act. 15, Rz. 1 ff.). Ausserdem sei die Gesuchs- gegnerin ihrer gesetzlichen Begründungs-, Informations- und Mitwirkungspflicht verschuldeter- weise nicht nachgekommen. Dies sei zu ihren Lasten zu würdigen, weshalb mindestens einstwei- len von der Sachdarstellung der Gesuchstellerin auszugehen sei (act. 15, Rz. 4 ff. und Rz. 13). 26 Im Zusammenhang mit der Hauptsachenprognose zeige der Umstand, dass die Strompreise (Grosshandelspreise; Anm. d. ElCom) stark gesunken seien, dass diese deutlich tiefer liegen als von der Gesuchsgegnerin im 2022 allenfalls prognostiziert. Massgebliche Grundlage für den Ent- scheid im Streitfall über den auf die Gesuchstellerin anwendbaren Elektrizitätstarif 2023 der Ge- suchsgegnerin seien denn auch die tatsächlichen Ist-Kosten 2023 und nicht etwa allfällige Plan- Werte. Aufgrund der im Dezember 2022 im Vergleich zum Vormonat um mehr als 50 Prozent tieferen Strompreise sei ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine Tariferhöhung bei der Ge- suchstellerin für das Jahr 2023 um mehr als 100 Prozent deutlich überhöht sein müsse. Dies umso mehr, als sich die Gestehungskosten an langfristigen Bezugsverträgen und nicht an kurzfristigen Stromgeschäften orientieren müssten. Die Gesuchsgegnerin bestreite auch nicht, dass die Ge- suchstellerin langfristig mit Bandenergie aus eigener Produktion beliefert bzw. versorgt werde (act. 15, Rz. 8 ff.). Gründe für die Tariferhöhungen seien nicht ersichtlich und eine Erhöhung von mehr als 100 Prozent könne nicht gesetzmässig im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG sein (act. 15, Rz. 15 f.). 27 Die Gesuchstellerin führt weiter aus, im heutigen Zeitpunkt sei auch die Dringlichkeit gegeben. Dass in absehbarer Zeit weder mit einer substantiellen Stellungnahme der Gesuchsgegnerin noch mit einem Hauptsachenentscheid gerechnet werden könne, zeige einerseits das Verhalten der Gesuchsgegnerin und andererseits die Verfahrensdauer im Verfahren 212-00282 der ElCom. Überdies sei damit zu rechnen, dass vorgängig Fragen betreffend Geschäftsgeheimnisse geklärt werden müssten. Insgesamt sei mit einer Verfahrensdauer von mindestens zwei bis vier Jahren auszugehen. Dies könne die Gesuchstellerin nicht stemmen und damit werde ihr Anspruch auf jederzeitige Belieferung mit Strom zu angemessenen Tarifen gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG offensichtlich verletzt (act. 15, Rz. 17 ff.). 28 In Bezug auf den nicht wieder gutzumachenden Nachteil bringt die Gesuchstellerin vor, vorliegend gehe es um die Festsetzung eines für das Jahr 2023 provisorisch geltenden Tarifs, um den ge- setzlich garantierten Anspruch auf jederzeitige Stromversorgung zu angemessenen Tarifen ge- mäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG mittels vorsorglicher Massnahmen sicherzustellen. Ausserdem seien bei der Gesuchstellerin aufgrund der mehr als Verdoppelung des Elektrizitätstarifs bereits konkrete, nicht wieder gutzumachende Nachteile eingetreten und es drohten weitere. Es zeige sich bereits jetzt, dass die Mehrkosten für die Gesuchstellerin tatsächlich nicht mehr tragbar seien (act. 15, Rz. 21 ff.). Die Gesuchstellerin habe aufgrund der äusserst ungünstigen Situation des Standorts in Emmenbrücke bereits auf strategische Investitionen in Millionenhöhe verzichtet.
8/15 ElCom-D-5CB33401/57 Auch die notwendigen Investitionen zur Wert- und Funktionserhaltung seien halbiert worden. Die Gruppenleitung verlange, dass die Diskrepanz der Wettbewerbsfähigkeit der Gesuchstellerin ge- genüber den umliegenden europäischen Ländern sowie gegenüber den Konkurrenten aus dem nordamerikanischen und asiatischen Raum verringert werde. Ohne rasche Verbesserung der Energiepreissituation und ohne Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit drohten weitere Kürzun- gen von Investitionsmitteln und die Verlagerung von Produktionskapazitäten (act. 15, Rz. 27 ff.). Weiter verzeichne die Gesuchstellerin im zweiten Quartal 2023 einen massiven Einbruch bei den Bestellungen und beim voraussichtlichen Verkaufsvolumen. Dies sei eindeutig auf den zu hohen Elektrizitätstarif zurück zu führen. Sollte dieser Abwärtstrend anhalten, werde die Gesuchstellerin Kurzarbeit anmelden müssen. Um die Abwärtsspirale zu stoppen und weitere, unmittelbar dro- hende Nachteile möglichst zu verhindern, sei eine umgehende Herabsetzung des Elektrizitäts- preises als vorsorgliche Massnahme absolut notwendig. Es sei im heutigen Zeitpunkt davon aus- zugehen, dass der Gesuchstellerin nicht leicht wieder gutzumachende Nachteile bereits erwach- sen seien und ihr weitere Nachteile drohten. Dem stünde nichts Schützenswertes auf Seiten der Gesuchsgegnerin gegenüber (act. 15, Rz. 34 ff.).
E. 4.2 Gesuchsgegnerin 29 Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die von der Gesuchstellerin beantragten vorsorglichen Mas- snahmen seien in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Die beantragte Anwendung des vorjährigen Tarifs bzw. eines Mittelwerts verstosse gegen das Prinzip der Preissolidarität, gegen das Verbot unterjähriger Preisanpassungen, gegen den regulatorisch vorgesehenen Ausgleich von De- ckungsdifferenzen und gegen das System einer kostenbasierten Tarifierung unter Einbezug von Marktpreisen. Ausserdem biete Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG keine personalisierten Überprüfungsmechanismus bzw. lasse keine Festlegung individueller Elektrizitätstarife zu. Die Anträge der Gesuchstellerin zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen seien damit bereits auf- grund ihrer Gesetzeswidrigkeit abzuweisen (act. 17, Rz. 8–12). 30 Die Gesuchsgegnerin macht weiter geltend, dass die Voraussetzungen für den Erlass vorsorgli- cher Massnahmen nicht gegeben seien. Die Prognose in der Hauptsache sei (weiterhin) negativ. Die Hauptsachenprognose sei nur zu berücksichtigen, wenn sie (trotz nur summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage) eindeutig ist. In Verfahren betreffend Tarifprüfungen sei eine eindeutig positive Prognose von Vornherein nur in Ausnahmefällen denkbar. Die Tarifberechnung folge ei- nem gesetzlich festgelegten System, das von der Gesuchsgegnerin befolgt werde (act. 17, Rz. 13, Rz. 15 ff. und Rz. 31 ff.). Die Vorwürfe der Verfahrensverzögerung und Verletzung von Begrün- dungs-, Informations- und Mitwirkungspflichten seien ferner haltlos, zumal die Gesuchsgegnerin die konkreten Fragen der Gesuchstellerin beantwortet habe (act. 17, Rz. 14, erstes Lemma und Rz. 30). Auch seien nicht die tatsächlichen Ist-Kosten 2023 die massgeblichen Grundlagen für den Entscheid im Streitfall. Die Tarife berechneten sich auf der Grundlage des letzten abgeschlos- senen Geschäftsjahres (Basisjahr), welches der jeweiligen Kalkulationsperiode vorausgehe, er- gänzt um fundierte Planwerte (act. 17, Rz. 14, zweites Lemma). Ausserdem sei die Gesuchsgeg- nerin verpflichtet, ihre Elektrizitätstarife der ElCom und ihren Endverbrauchern per 31. August 2023 zu melden. Allfällige Preisschwankungen nach diesem Datum würden systemlogisch erst in die Berechnung der (über-)nächstjährigen Tarife einbezogen (act. 17, Rz. 14, drittes Lemma). Schliesslich orientierten sich die anrechenbaren Kosten in der Grundversorgung nicht nur an lang- fristigen Bezugsverträgen, sondern es seien auch kurzfristige Marktkäufe zu berücksichtigen (act. 17, Rz. 14, viertes Lemma). Die Beschaffungsstrategie der Gesuchsgegnerin sei schliesslich auch nicht Gegenstand dieses Verfahrens; die ElCom prüfe nur – aber immerhin –, ob die von den Versorgern festgesetzten Tarife gesetzmässig seien und richtig angewendet würden (act. 17, Rz. 14, fünftes Lemma). Auch die Behauptung, (angeblich) kurzfristige Schwankungen der Handels- preise dürften sich nicht auf den (Gross-)Kundentarif der Gesuchstellerin auswirken, sei nach- weislich falsch (act. 17, Rz. 14, letztes Lemma).
9/15 ElCom-D-5CB33401/57 31 Im Zusammenhang mit den Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen führt die Gesuchsgegnerin aus, das Kriterium der zeitlichen Dringlichkeit sei auch zum jetzigen Zeit- punkt nicht erfüllt. Auch die ElCom gehe nicht davon aus, dass sich das Verfahren über Jahre erstrecken werde (act. 17, Rz. 18 f. und Rz. 39 ff.). 32 In Bezug auf den nicht wieder gutzumachenden Nachteil hält die Gesuchsgegnerin fest, die von der Gesuchstellerin beigebrachten Beilagen belegten die von ihr behaupteten Nachteile nicht (act. 17, Rz. 20 f. und Rz. 42 ff.). Die Gesuchstellerin substantiiere die vorgebrachte existentielle Bedrohung nach wie vor nicht mit belastbaren Zahlen (act. 17, Rz. 22, erstes Lemma). Der Proto- kollauszug der Vorstandssitzung der Serge Ferrari Group vom 2. Mai 2023 vermöge keine Kau- salität von angeblichen zu hohen Stromkosten in der Schweiz und einem nicht leicht wieder gut- zumachenden Nachteil zu belegen oder auch nur glaubhaft zu machen (act. 17, Rz. 22, zweites Lemma). Ebenfalls wenig aussagekräftig seien die beiden von der Gesuchstellerin erstellten Gra- fiken, welche die Entwicklung des Bestelleingangs bzw. des Verkaufsvolumens von Januar bis Juni der Jahre 2022 und 2023 miteinander vergleichen (act. 17, Rz. 22, drittes und viertes Lemma). Schliesslich sei nicht klar, was die Gesuchstellerin aus dem Synthetic Fibres Prices In- dex von Wood Mackenzie/PCI zu ihren Gunsten ableiten wolle. Inwiefern die bereits seit 2020 markant ansteigenden Preise belegten, dass das Ungleichgewicht zwischen asiatischen und eu- ropäischen Preisen wesentlich durch die Energiepreise bedingt sei, sei nicht klar (act. 17, Rz. 22, fünftes Lemma). Die Gesuchstellerin habe weder die von ihr vorgebrachten Nachteile substantiiert noch in irgendeiner Weise dargelegt, dass allfällige tatsächlich eingetretene bzw. drohende Nach- teile auf den gestiegenen Elektrizitätstarif zurückgeführt werden könnten (act. 17, Rz. 23). Aus- serdem profitiere die Gesuchstellerin in der Grundversorgung im Vergleich zu den Marktpreisen von einer starken «Glättung» der Ausschläge. 33 Gemäss Gesuchsgegnerin wäre die Anordnung der im Haupt- und Eventualantrag beantragten vorsorglichen Massnahmen überdies unverhältnismässig. Vielmehr stünden einer Gutheissung der vorsorglichen Massnahmen gewichtige öffentliche Interessen entgegen. Einerseits würde die Gesuchsgegnerin gegen zahlreiche gesetzliche Vorgaben verstossen, andererseits müssten nicht unwahrscheinliche Zahlungsausfälle der Gesuchstellerin von den übrigen Endverbrauchern ge- tragen werden (act. 17, Rz. 24 ff.).
E. 5 Vorsorgliche Massnahmen
E. 5.1 Allgemeines 34 Das Verfahren vor der ElCom richtet sich nach dem VwVG. 35 Das VwVG sieht zwar keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfah- ren vor. Rechtsprechung und Lehre anerkennen jedoch, dass im verwaltungsrechtlichen Verfü- gungsverfahren unter gewissen Umständen vorsorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist. In die- sen Fällen wird Artikel 56 VwVG, wonach die Beschwerdeinstanz von Amtes wegen oder auf Be- gehren einer Partei andere vorsorgliche Massnahmen (als die aufschiebende Wirkung) treffen kann, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzu- stellen, analog angewendet (Verfügung der ElCom 25-00063 vom 9. September 2015 Rz. 28; SEILER HANSJÖRG, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Art. 56 N 16 mit Hinweisen; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, N 562 f.). 36 Voraussetzung für eine vorsorgliche Massnahme ist, dass ein nicht leicht wieder gut zu machen- der Nachteil droht, also die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist. Zudem muss (sachliche und zeitli- che) Dringlichkeit vorliegen. Die angeordnete Massnahme hat verhältnismässig zu sein und es sollte geprüft werden, ob die geplante Endverfügung voraussichtlich rechtens ist und durch die vorsorgliche Massnahme nicht präjudiziert oder verunmöglicht wird. Sie wird gestützt auf eine
10/15 ElCom-D-5CB33401/57 summarische Prüfung der Rechts- und Sachlage angeordnet (Urteil des Bundesgerichts 2C_320/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.1; BGE 130 II 149 E. 2.2; 127 II 132 ff. E. 3 mit weiteren Hinweisen; Verfügung 233-00059 der ElCom vom 16. Oktober 2014 Rz. 27; KÖLZ/HÄNER/BERT- SCHI, N 559 ff.; SEILER, Art. 56 N 27). Im Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme sind die Voraussetzungen glaubhaft zu machen, namentlich das Vorliegen eines nicht wieder gut- zumachenden Nachteils (SEILER, Art. 56 N 66). 37 Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2; SEILER, Art. 56 N 29).
E. 5.2 Hauptsachenprognose 38 Die Gesuchstellerin stuft die Hauptsachenprognose als positiv ein und macht im Wesentlichen geltend, die Verweigerung der Gesuchsgegnerin, ihrer gesetzlichen Begründungs-, Informations- und Mitwirkungspflicht nachzukommen, sei zu ihren Lasten zu würdigen. Des Weiteren seien die Strompreise inzwischen wieder stark gesunken. Schliesslich werde die Gesuchstellerin mit Band- energie aus eigener Produktion beliefert bzw. versorgt (vgl. vorne Rz. 25 ff.). Die Gesuchsgegne- rin schätzt die Hauptsachenprognose hingegen nach wie vor als negativ ein. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass in Verfahren betreffend Tarifprüfungen eine eindeutig positive Prog- nose aufgrund einer summarischen Prüfung nur in Ausnahmefällen denkbar sei (vgl. vorne Rz. 30 f.) 39 Im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren kommt der Untersuchungsgrundsatz gemäss Artikel 12 VwVG zur Anwendung. Gemäss Untersuchungsgrundsatz obliegt die Ermittlung des rechtser- heblichen Sachverhalts von Amtes wegen der Behörde. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der Parteien nach Artikel 13 Absatz 1 Buchstabe a VwVG ergänzt (vgl. Ver- fügung der ElCom 212-00409 vom 20. Februar 2023, Rz. 36). Vor diesem Hintergrund ermöglicht der Umstand, dass allenfalls die Mitwirkungspflicht verletzt wurde, noch keine eindeutige (positive) Hauptsachenprognose. 40 Auch die übrigen von der Gesuchstellerin angeführten Argumente sprechen nicht per se gegen die Rechtmässigkeit des vorliegend strittigen Elektrizitätstarifs. Zum einen sind Elektrizitätstarife jeweils per 31. August zu publizieren (Art. 12 Abs. 1 StromVG i.V.m. Art. 10 StromVV) und gelten mindestens für ein Jahr (Art. 6 Abs. 3 StromVG). Grosshandelspreise, die nach der Publikation bzw. nach der der Publikation vorausgehenden unternehmensinternen Berechnung der Elektrizi- tätstarife sinken, weisen somit nicht zwingend darauf hin, dass die publizierten Tarife falsch ermit- telt wurden, zumal deren Berechnungsgrundlage systembedingt nachträgliche (unvorhersehbare) Veränderungen nicht erfassen kann. Gleiches gilt grundsätzlich auch für nachträgliche (unvorher- sehbare) Preissteigerungen. Korrekturen erfolgen systemkonform über den Mechanismus der De- ckungsdifferenzen gemäss Artikel 19 Absatz 2 StromVV (vgl. zum Ganzen Verfügung der ElCom 212-00282 vom 18. August 2018, Rz. 62 ff. und Weisung der ElCom 2/2019 vom 5. März 2019 betreffend Deckungsdifferenzen Netz und Energie aus den Vorjahren inkl. Anhang). 41 Zum anderen ist bei den Energietarifen entgegen den Vorbringen der Gesuchstellerin weder phy- sikalisch noch buchhalterisch ein direkter Bezug zwischen Produktionsanlagen (Stromlieferung durch «Bandenergie aus eigener Produktion») und den individuellen Stromverbräuchen möglich. Die Kostenermittlung (und anschliessende Tarifierung) erfolgt gestützt auf Artikel 6 Absatz 5 StromVG und allenfalls auch auf Artikel 6 Absatz 5bis StromVG nach der Cost-Plus-Methode (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_828/2019 vom 16. Juli 2020 E. 6.5 f.). Sie umfasst grundsätzlich sowohl die Kosten der Eigenproduktion als auch jene der Strombeschaffungen auf dem Markt, die je nach Umlegungsmethode (Art. 6 Abs. 5 StromVG und allenfalls Art. 6 Abs. 5bis StromVG) auf
11/15 ElCom-D-5CB33401/57 die grundversorgten und freien Endverbraucher verteilt werden. Folglich können aus der Eigen- produktion eines Verteilnetzbetreibers keine direkten Aussagen zu konkreten Elektrizitätstarifen einzelner Endverbraucher oder Kundengruppen abgeleitet werden. 42 Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 20. Februar 2023 in Randziffer 37 dargelegt wurde, betrifft die im Rahmen des Hauptverfahrens zu beurteilende Kernfrage die Angemessenheit der Energietarife im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG bezogen auf den einzelnen Verteilnetzbe- treiber. Eine (mehr als) Verdoppelung der Energietarife sagt auch angesichts nachträglich sinken- der Grosshandelspreise noch nichts über deren Angemessenheit aus. Ebenso wenig lassen di- rekte Vergleiche mit Energietarifen anderer Verteilnetzbetreiber eine Aussage über die Angemes- senheit der Energietarife zu. 43 Aufgrund des Gesagten ist eine Hauptsachenprognose aufgrund einer summarischen Prüfung nach wie vor nicht möglich.
E. 5.3 Dringlichkeit 44 Die Dringlichkeit ist im Lichte der Hauptsachenprognose zu beurteilen, denn die Anforderungen an die Dringlichkeit sind umso höher, je zweifelhafter der Verfahrensausgang in der Hauptsache erscheint (SEILER, Art. 56 N 29). 45 Die Gesuchstellerin macht geltend, das vorliegende erstinstanzliche Verfahren werde sich mit al- lergrösster Wahrscheinlichkeit mindestens über zwei bis vier Jahre erstrecken. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die Verfahrensdauer im Verfahren 212-00282. Auch formalrechtliche Fragestellungen (z.B. betreffend Geschäftsgeheimnisse) könnten zu weiteren Verfahrensverzö- gerungen führen. Da ihr ein Anspruch auf jederzeitige Belieferung mit Strom zu angemessenen Tarifen zustehe, sei die Dringlichkeit gegeben (vgl. vorne Rz. 27 ff.). Die Gesuchsgegnerin erwi- dert, die Dringlichkeit sei nicht gegeben und werde bestritten (vgl. vorne Rz. 31). 46 Wie bereits in Randziffer 31 der Verfügung 212-00409 vom 28. Februar 2023 dargelegt wurde, betrifft die jederzeitige Belieferung mit Strom die physikalische Verfügbarkeit von Elektrizität, die vorliegend nicht bestritten wird. Die Gesuchstellerin beanstandet vielmehr die finanzielle Ange- messenheit des Elektrizitätstarifs. Ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse reicht für die Geltendmachung von vorsorglichen Massnahmen aus (BGE 130 II 149 E. 2.2). 47 Vorsorgliche Massnahmen müssen sich als notwendig erweisen, um einen drohenden Nachteil zu verhindern. Namentlich darf der Endentscheid nicht unmittelbar bevorstehen (REGINA KIE- NER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, N 1243). Vorliegend steht der Endentscheid zwar nicht unmittelbar bevor. Die ElCom geht aber nach wie vor nicht davon aus, dass sich das erstinstanzliche Verfahren über Jahre erstrecken wird. Es steht der Gesuch- stellerin jedenfalls frei, in einem allfälligen Beschwerdeverfahren bei den Gerichten bei Bedarf erneut ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zu stellen. 48 Aufgrund des Gesagten ist die Dringlichkeit vorliegend nicht gegeben.
E. 5.4 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil 49 Die Gesuchstellerin macht im Wesentlichen geltend, vorliegend sei keine Geldleistung strittig, sondern es gehe um die Festsetzung eines provisorisch geltenden Elektrizitätstarifs. Durch die hohen Strompreise habe sie bereits an Wettbewerbsfähigkeit eingebüsst. Dies zeige sich auch im massiven Einbruch bei den Bestellungen im zweiten Quartal 2023 und beim voraussichtlichen Verkaufsvolumen. Darüber hinaus seien strategische Investitionen nur teilweise möglich. Der Standort in Emmenbrücke sei in Gefahr, es drohten Kurzarbeit, weitere Kürzungen von Investiti-
12/15 ElCom-D-5CB33401/57 onsmitteln und die Verlagerung von Produktionskapazitäten (vgl. vorne Rz. 28). Demgegenüber führt die Gesuchsgegnerin an, dass die von der Gesuchstellerin beigebrachten Beilagen die von ihr behaupteten Nachteile nicht belegten. Die Gesuchstellerin habe weder die von ihr vorgebrach- ten Nachteil substantiiert noch in irgendeiner Weise dargelegt, dass allfällige tatsächlich eingetre- tene bzw. drohende Nachteile auf den gestiegenen Elektrizitätstarif zurückgeführt werden könnten (vgl. vorne Rz. 32). 50 Unabhängig davon, ob die vorliegende Streitigkeit eine Geldleistung zum Gegenstand hat oder einen Tarif festlegt (vgl. Randziffer 36 der Verfügung 212-00409 vom 28. Februar 2023), steht fest, dass die Interessen der Gesuchstellerin finanzieller Natur sind. Im Zentrum der Ausführungen der Gesuchstellerin steht ein angeblich bereits eingetretener sowie drohender weiterer Verlust ihrer Wettbewerbsfähigkeit auf dem globalen Markt. Die Gesuchstellerin führt diesen Verlust auf die hohen Elektrizitätspreise 2023 zurück. 51 Zur Bekräftigung ihrer Vorbringen betreffend den nicht wieder gutzumachenden Nachteil hat die Gesuchstellerin folgende Beweismittel eingereicht: − Protokollauszug der Vorstandssitzung der Serge Ferrari Group vom 2. Mai 2023 (act. 15, Beilage 1); − Entwicklung des Bestellungseingangs Januar–Juni 2022 und 2023 (act. 15, Beilage 2); − Entwicklung des Verkaufsvolumens Januar–Juni 2022 und 2023 (act. 15, Beilage 3); − Wood Mackenzie/PCI Synthetic Fibres Price Index (act. 15, Beilage 4). 52 Der Wood Mackenzie/PCI Synthetic Fibres Price Index zeigt, dass die Preise für synthetische Fasern seit Ende 2020 nicht nur in ganz Westeuropa, sondern auch in Asien gestiegen sind. Seit Mitte 2021 hat sich das Preisdelta zwischen Westeuropa und Asien/Fernost zwar vergrössert. Bedeutend teurer als Westeuropa waren zwischen 2011 und 2020 aber schon die USA. In dieser Zeit bewegte sich Westeuropa preislich zwischen Asien/Fernost und den USA. Für die USA liegen ab 2020 keine Werte vor (https://www.woodmac.com/industry/chemicals/fibres/synthetic-fib- res/synthetic-fibres-index/, besucht am 26. Juni 2023), weshalb weitere Vergleiche nicht möglich sind. 53 Inwiefern das zusätzliche Preisdelta zwischen Westeuropa und Asien/Fernost tatsächlich exis- tenzbedrohend ist sowie ausschliesslich oder grossmehrheitlich auf die Elektrizitätspreise zurück zu führen ist, hat die Gesuchstellerin nicht substantiiert. Die Preisunterschiede zwischen den ge- ographischen Zonen dürften aufgrund einer summarischen Betrachtung vielmehr strukturell sowie von Faktoren bedingt sein, die nicht bzw. nicht ausschliesslich oder nicht grossmehrheitlich mit den gestiegenen Elektrizitätspreisen zusammenhängen. Die Gesuchstellerin ist Teil der geogra- phischen Zone Westeuropa. Die gesamte Zone Westeuropa liegt preislich höher als die Zone Asien/Fernost. Kostensteigerungen, die einzig bei der Gesuchstellein eintreten, dürften den Preis- index nicht merklich beeinflussen. Daraus folgt, dass nicht nur die Gesuchstellerin, sondern die gesamte Branche in Westeuropa von Preissteigerungen betroffen sein muss. Die Ursache dürfte somit wie gesagt vielmehr auf die strukturellen Gegebenheiten in Westeuropa generell für diesen Wirtschaftssektor zurück zu führen sein. So ist die globale Konkurrenzfähigkeit von Asien/Fernost nicht zuletzt auch dank (mitunter massiv) geringerer Lohnkosten besonders ausgeprägt. Dies ent- spricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Der Entscheid, Investitionen allenfalls nach Asien/Fern- ost zu verlagern, kann folglich ebenso gut einzig von den grundsätzlichen strukturellen Vorteilen von Asien/Fernost bzw. von den grundsätzlichen strukturellen Nachteilen von Westeuropa bedingt sein. Nichts deutet mit anderen Worten darauf hin, dass diese Verlagerung von der Gesuchstel- lerin nicht auch ohne höhere Elektrizitätspreise in Erwägung gezogen würde. 54 Im Übrigen ist die Aussagekraft der Grafiken zur Reduktion der Bestellungseingänge und des Verkaufsvolumens im 2. Quartal 2023 im Vergleich zum Vorjahr fraglich, zumal am 31. Mai 2023 (Datum der letzten Eingabe der Gesuchstellerin) zum einen die Zahlen für den Monat Juni 2023
13/15 ElCom-D-5CB33401/57 noch nicht vorgelegen haben können und zum anderen die Zahlen zum Verkaufsvolumen für Mai und Juni 2023 lediglich (nicht belastbare) Erwartungen der Gesuchstellerin darstellen. 55 Die Gesuchstellerin konnte mit den eingereichten Unterlagen keinen nicht wieder gutzumachen- den Nachteil, der auf die Elektrizitätspreise zurückgeführt werden könnte, glaubhaft machen. Mit vorsorglichen Massnahmen können nicht allfällige strukturelle Nachteile eines Wirtschaftssektors ausgeglichen werden. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Interessenabwägung. Ebenso er- übrigt es sich, auf die Rechtmässigkeit der von der Gesuchstellerin beantragten vorsorglichen Massnahmen und auf allfällige alternative vorsorgliche Massnahmen einzugehen.
E. 5.5 Fazit 56 Aufgrund des Gesagten liegen weder ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil noch Dring- lichkeit vor. Eine Hauptsachenprognose ist nicht möglich. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 15, Rechtsbegehren 1a–c) ist deshalb abzuweisen.
E. 6 Gebühren 57 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be- rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En). 58 Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: 1 anrechenbare Stunde zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend 250 Franken), 2 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde (ausmachend 460 Franken) und 7 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend 1’400 Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von 2’110 Franken. 59 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom
E. 8 September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die dadurch entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren üb- lich ist (siehe KÖLZ/ HÄNER/ BERTSCHI, Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3). 60 Die Gebühren werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.
14/15 ElCom-D-5CB33401/57 III Entscheid Gestützt auf diesen Erwägungen wird verfügt:
Dispositiv
- Das Gesuch der Serge Ferrari Tersuisse AG um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen wird abgewiesen.
- Die Gebühren für diese Verfügung betragen 2'110 Franken und werden in der Hauptsache aufer- legt.
- Die Verfügung wird der Serge Ferrari Tersuisse AG sowie der CKW AG mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Christoffelgasse 5, 3003 Bern Tel. +41 58 462 58 33, Fax +41 58 462 02 22 info@elcom.admin.ch www.elcom.admin.ch ElCom-D-5CB33401/57 Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Referenz/Aktenzeichen: 212-00409 Bern, 6. Juli 2023
V E R F Ü G U N G der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom Zusammensetzung: Werner Luginbühl (Präsident), Laurianne Altwegg (Vizepräsidentin), Katia Delbiaggio, Sita Mazumder, Jürg Rauchenstein, Andreas Stöckli, Felix Vontobel in Sachen: Serge Ferrari Tersuisse AG, Emmenweidstrasse 66, 6020 Emmenbrücke
vertreten durch lic. iur. Thomas Baumberger, Rechtsanwalt, Ringhof Rechts- anwälte, Bahnhofstrasse 58, 8001 Zürich (Gesuchstellerin) gegen: CKW AG, Täschmattstrasse 4, Postfach, 6002 Luzern
vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner und/oder Adrian Gautschi, Rechtsan- wälte, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach, 8021 Zürich
(Gesuchsgegnerin)
betreffend Elektrizitätstarife 2023 der CKW AG / Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen
2/15 ElCom-D-5CB33401/57 Inhaltsverzeichnis
I Sachverhalt ....................................................................................................................................3 II Erwägungen ...................................................................................................................................6 1 Verfahrensgegenstand .......................................................................................................6 2 Zuständigkeit ......................................................................................................................6 3 Parteien und rechtliches Gehör ..........................................................................................6 3.1 Parteien ..............................................................................................................................6 3.2 Rechtliches Gehör ..............................................................................................................6 4 Parteivorbringen .................................................................................................................7 4.1 Gesuchstellerin ...................................................................................................................7 4.2 Gesuchsgegnerin ...............................................................................................................8 5 Vorsorgliche Massnahmen .................................................................................................9 5.1 Allgemeines ........................................................................................................................9 5.2 Hauptsachenprognose .................................................................................................... 10 5.3 Dringlichkeit ..................................................................................................................... 11 5.4 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil ................................................................. 11 5.5 Fazit ................................................................................................................................. 13 6 Gebühren ........................................................................................................................ 13 III Entscheid .................................................................................................................................... 14 IV Rechtsmittelbelehrung .............................................................................................................. 15
3/15 ElCom-D-5CB33401/57 I Sachverhalt A. 1 Mit Eingabe vom 7. Dezember 2022 reichte die Serge Ferrari Tersuisse AG (nachfolgend: Ge- suchstellerin) bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom ein Gesuch ein um Erlass eines Entscheides im Streitfall betreffend die Elektrizitätstarife 2023 (Energie) der CKW AG (nach- folgend: Gesuchsgegnerin) sowie um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen (act. 1). 2 Darin stellt die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: «1. a) Es sei über die Höhe des von der Gesuchsgegnerin gegenüber der Ge- suchstellerin anzuwendenden Elektrizitätstarifs für das Jahr 2023 (geltend ab 01.01.2023 bis 31.12.2023) ein Entscheid im Streitfall gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a StromVG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 StromVG zu erlassen;
b) unter Überprüfung der Gesetzmässigkeit und unter gesetzmässiger Be- stimmung der Höhe des zwischen der Gesuchsgegnerin und der Gesuch- stellerin für das Jahr 2023 anzuwendenden Elektrizitäts- bzw. Energieta- rifs im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG;
c) sowie unter Vorbehalt der Überprüfung und der gesetzmässigen Bestim- mung der Höhe des Elektrizitäts-bzw. Energietarifs für das Jahr 2022; 2. a) Es sei die Gesuchsgegnerin durch die EICom aufzufordern, über die Be- lieferung der Gesuchstellerin in der Grundversorgung und die Berechnung des Elektrizitätstarifs für das Jahr 2023 detailliert und vollständig Auskunft zu erteilen und alle Informationen darzulegen sowie zu belegen, um die Gesetzmässigkeit des Energietarifs überprüfen und die Höhe des gesetz- mässigen Tarifs bestimmen zu können;
b) insbesondere sei die Gesuchsgegnerin aufzufordern, im Einzelnen darzu- legen sowie zu belegen, ob und falls ja, welche Veränderungen in der Be- rechnung des Elektrizitätstarifs bzw. in den tarifbestimmenden Faktoren für das Jahr 2023 gegenüber dem Jahr 2022 bestehen;
c) und es sei der Gesuchstellerin zu alledem umfassende Akteneinsicht und Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren; 3. a) Es sei durch die EICom im Sinne von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens anzuordnen, dass die Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin ab dem 1. Januar 2023 einstweilen weiterhin den Elektrizitätstarif des Jahres 2022 (veröffentlichter Tarif gemäss Tarifblatt «CKW Businessstrom» gültig ab 01.01.2022) anwendet;
b) Zur Beantwortung des Massnahmebegehrens (Ziff. 3 lit. a) sei der Ge- suchsgegnerin eine kurze Frist von 10 Tagen anzusetzen; 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegnerin.» 3 Die Gesuchstellerin ist gemäss eigenen Angaben führend in der Herstellung und Finissage von Garnen aus synthetischen Stoffen. Dabei handle es sich um eine sehr stromintensive Tätigkeit, der jährliche Verbrauch der Gesuchstellerin belaufe sich auf zwischen 12 und 15 GWh an elektri- scher Energie. Die Gesuchstellerin wird von der Gesuchsgegnerin in der Grundversorgung mit elektrischer Energie beliefert. Gemäss der neuesten Tarifinformation der Gesuchsgegnerin soll ab
1. Januar 2023 eine Tariferhöhung für die Energielieferung im Segment «CKW Businessstrom» um mehr als 100 Prozent erfolgen. Die Gesuchstellerin stehe in einem harten Wettbewerb mit Mitbewerbern aus Asien, die unter anderem in Bezug auf die Energiekosten über deutlich günsti- gere Standortbedingungen verfügten. Die Energiekosten würden bei der Gesuchstellerin einen erheblichen Teil der Produktionskosten ausmachen (act. 1, Rz. 4 ff.). 4 Mit Schreiben vom 13. Dezember 2022 eröffnete das Fachsekretariat der ElCom (FS ElCom) ein Verfahren nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021). Darin wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist bis zum 16. Januar 2023 an- gesetzt, um sich sowohl zu den vorsorglichen Massnahmen als auch in der Hauptsache zu äus- sern (act. 2).
4/15 ElCom-D-5CB33401/57 5 Mit Eingabe vom 16. Januar 2023 liess sich die Gesuchsgegnerin vernehmen und stellte folgende Anträge (act. 3): «1. Es sei das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin; 3. Es sei der Gesuchsgegnerin die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme in der Hauptsache um 30 Tage, d.h. bis zum 15. Februar 2023, zu erstrecken.» 6 Mit Schreiben vom 18. Januar 2023 wurde der Gesuchsgegnerin die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme in der Hauptsache bis zum 15. Februar 2023 erstreckt und die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zur Kenntnis zugestellt (act. 4). 7 Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 24. Januar 2023 reichte die Gesuchstellerin ergänzende Bemerkungen zu den vorsorglichen Massnahmen ein und stellte im Sinne eines ergänzenden Eventualstandpunkts den Eventualantrag, von der ElCom sei einstweilen ein Energietarif anzu- ordnen, der maximal dem Mittelwert zwischen bisherigem (2022) und neuem (2023) Energietarif entspricht (act. 5). 8 Mit Eingabe vom 15. Februar 2023 nahm die Gesuchsgegnerin in der Hauptsache Stellung (act. 6). 9 Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2023 wies die ElCom das Gesuch um Erlass vorsorgli- cher Massnahmen ab (act. 7 und 8). B. 10 Mit Eingaben vom 3. und 18. April 2023 ersuchte die Gesuchstellerin um beförderliches Voran- treiben des Verfahrens sowie um antragsgemässe Aufforderung der Gesuchsgegnerin zu detail- lierter Stellungnahme und Auskunftserteilung (act. 11 und 13). 11 Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 stellte die Gesuchstellerin ein erneutes Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen (act. 14). Sie stellte dabei folgende Rechtsbegehren: «1. a) Es sei durch die EICom im Sinne von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens anzuordnen, dass die Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin weiterhin den Elektrizitätstarif des Jahres 2022 an- wendet (veröffentlichter Tarif gemäss Tarifblatt «CKW Businessstrom» gültig ab 01.01.2022);
b) Eventualiter wäre maximal vom Mittelwert zwischen dem bisherigen (2022) und dem neuen (2023) Elektrizitätstarif auszugehen und wäre an- zuordnen, dass die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin für die Dauer des Verfahrens zum entsprechenden Tarif zu beliefern hat;
c) Die vorstehend beantragten Anordnungen seien mit Wirkung rückwirkend ab dem 1. Januar 2023 und für die weitere Dauer des Verfahrens anzu- ordnen; Eventualiter seien die Anordnungen mit sofortiger Wirkung ab dem Ent- scheidzeitpunkt und für die Dauer des Verfahrens zu treffen;
d) Die vorstehend beantragten Anordnungen seien superprovisorisch, ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen; eventualiter unter Anhörung der Gegenpartei mit kurzer Fristansetzung von maximal 10 Tagen für eine Stellungnahme; 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegnerin.» 12 Mit Schreiben vom 12. Juni 2023 wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist bis zum 23. Juni 2023 eingeräumt, um sich zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vernehmen zu lassen (act. 16).
5/15 ElCom-D-5CB33401/57 13 Die Gesuchsgegnerin nahm mit Eingabe vom 22. Juni 2023 zum Gesuch um vorsorgliche Mass- nahmen Stellung (act. 17). Sie stellte dabei folgende Anträge: «1. Es sei das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin.» 14 Mit Eingabe vom 30. Juni 2023 liess sich die Gesuchstellerin zur Stellungnahme der Gesuchs- gegnerin vernehmen (act. 19). Darin bestätigte die Gesuchstellerin im Wesentlichen ihre Ausfüh- rungen sowie ihren Hauptantrag und ersuchte um dessen antragsgemässe Gutheissung. C. 15 Auf Einzelheiten des Sachverhalts und des Gesuchs der Gesuchstellerin wird – soweit entscheid- relevant – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
6/15 ElCom-D-5CB33401/57 II Erwägungen 1 Verfahrensgegenstand 16 Gegenstand der vorliegenden Verfügung ist die Beurteilung der Rechtsbegehren der Gesuchstel- lerin um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen gemäss Eingabe vom 31. Mai 2023 (act. 15). 2 Zuständigkeit 17 Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (Strom- versorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausfüh- rungsbestimmungen notwendig sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang sowie die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte und der Elektrizitätstarife im Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG). Die Stromversorgungsgesetzgebung (StromVG und Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]) enthält Vorgaben zur Zusammensetzung der Elektrizitätstarife (ins- besondere Art. 6 StromVG sowie Art. 4 StromVV). 18 Die ElCom ist somit zuständig, die vorliegende Verfügung zu den vorsorglichen Massnahmen zu erlassen. 3 Parteien und rechtliches Gehör 3.1 Parteien 19 Als Parteien gelten nach Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel ge- gen die Verfügung zusteht. 20 Die Gesuchstellerin hat bei der ElCom verschiedene Rechtsbegehren im Zusammenhang mit den Energietarifen der Gesuchsgegnerin gestellt. Sie ist somit materielle Verfügungsadressatin. Ihr kommt Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu. 21 Der Gesuchsgegnerin obliegt als Verteilnetzbetreiberin im Sinne der Stromversorgungsgesetzge- bung die Lieferpflicht gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG. Sie ist vom vorliegenden Verfahren unmittelbar in ihren Rechten und Pflichten betroffen und hat damit ebenfalls Parteistellung nach Artikel 6 VwVG. 3.2 Rechtliches Gehör 22 Die Gesuchstellerin hatte die Anordnung von superprovisorischen Massnahmen ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin beantragt (act. 15, Rechtsbegehren 1. d). Die Voraussetzungen für die An- ordnung von superprovisorischen Massnahmen waren erfüllt, zumal es nicht ersichtlich war und von der Gesuchstellerin nicht dargetan wurde, inwiefern eine Anhörung der Gesuchsgegnerin den Zweck von allfälligen vorsorglichen Massnahmen vereiteln könnte, insbesondere bei Ansetzung einer kurzen Frist zur Stellungnahme. Der Gesuchsgegnerin wurde deshalb mit Schreiben vom
12. Juni 2023 eine kurze Frist zur Stellungnahme zu den vorsorglichen Massnahmen angesetzt (act. 16).
7/15 ElCom-D-5CB33401/57 23 Die Gesuchsgegnerin liess sich mit Eingabe vom 22. Juni 2023 zu den vorsorglichen Massnah- men vernehmen (act. 17). Die Eingabe wurde der Gesuchstellerin am 27. Juni 2023 zur Kenntnis zugestellt (act. 18). 24 Die von den Parteien eingereichten Anträge und die zugrundeliegenden Argumente werden im Rahmen der vorliegenden Verfügung berücksichtigt. Damit wird das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG). 4 Parteivorbringen 4.1 Gesuchstellerin 25 Die Gesuchstellerin macht im Wesentlichen geltend, den von der ElCom in der Zwischenverfü- gung vom 20. Februar 2023 vertretenen Standpunkten könne angesichts des aktuellen Verfah- renstands im heutigen Zeitpunkt nicht mehr gefolgt werden. Deshalb seien die beantragten vor- sorglichen Massnahmen umgehend anzuordnen (act. 15, Rz. 1 ff.). Ausserdem sei die Gesuchs- gegnerin ihrer gesetzlichen Begründungs-, Informations- und Mitwirkungspflicht verschuldeter- weise nicht nachgekommen. Dies sei zu ihren Lasten zu würdigen, weshalb mindestens einstwei- len von der Sachdarstellung der Gesuchstellerin auszugehen sei (act. 15, Rz. 4 ff. und Rz. 13). 26 Im Zusammenhang mit der Hauptsachenprognose zeige der Umstand, dass die Strompreise (Grosshandelspreise; Anm. d. ElCom) stark gesunken seien, dass diese deutlich tiefer liegen als von der Gesuchsgegnerin im 2022 allenfalls prognostiziert. Massgebliche Grundlage für den Ent- scheid im Streitfall über den auf die Gesuchstellerin anwendbaren Elektrizitätstarif 2023 der Ge- suchsgegnerin seien denn auch die tatsächlichen Ist-Kosten 2023 und nicht etwa allfällige Plan- Werte. Aufgrund der im Dezember 2022 im Vergleich zum Vormonat um mehr als 50 Prozent tieferen Strompreise sei ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine Tariferhöhung bei der Ge- suchstellerin für das Jahr 2023 um mehr als 100 Prozent deutlich überhöht sein müsse. Dies umso mehr, als sich die Gestehungskosten an langfristigen Bezugsverträgen und nicht an kurzfristigen Stromgeschäften orientieren müssten. Die Gesuchsgegnerin bestreite auch nicht, dass die Ge- suchstellerin langfristig mit Bandenergie aus eigener Produktion beliefert bzw. versorgt werde (act. 15, Rz. 8 ff.). Gründe für die Tariferhöhungen seien nicht ersichtlich und eine Erhöhung von mehr als 100 Prozent könne nicht gesetzmässig im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG sein (act. 15, Rz. 15 f.). 27 Die Gesuchstellerin führt weiter aus, im heutigen Zeitpunkt sei auch die Dringlichkeit gegeben. Dass in absehbarer Zeit weder mit einer substantiellen Stellungnahme der Gesuchsgegnerin noch mit einem Hauptsachenentscheid gerechnet werden könne, zeige einerseits das Verhalten der Gesuchsgegnerin und andererseits die Verfahrensdauer im Verfahren 212-00282 der ElCom. Überdies sei damit zu rechnen, dass vorgängig Fragen betreffend Geschäftsgeheimnisse geklärt werden müssten. Insgesamt sei mit einer Verfahrensdauer von mindestens zwei bis vier Jahren auszugehen. Dies könne die Gesuchstellerin nicht stemmen und damit werde ihr Anspruch auf jederzeitige Belieferung mit Strom zu angemessenen Tarifen gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG offensichtlich verletzt (act. 15, Rz. 17 ff.). 28 In Bezug auf den nicht wieder gutzumachenden Nachteil bringt die Gesuchstellerin vor, vorliegend gehe es um die Festsetzung eines für das Jahr 2023 provisorisch geltenden Tarifs, um den ge- setzlich garantierten Anspruch auf jederzeitige Stromversorgung zu angemessenen Tarifen ge- mäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG mittels vorsorglicher Massnahmen sicherzustellen. Ausserdem seien bei der Gesuchstellerin aufgrund der mehr als Verdoppelung des Elektrizitätstarifs bereits konkrete, nicht wieder gutzumachende Nachteile eingetreten und es drohten weitere. Es zeige sich bereits jetzt, dass die Mehrkosten für die Gesuchstellerin tatsächlich nicht mehr tragbar seien (act. 15, Rz. 21 ff.). Die Gesuchstellerin habe aufgrund der äusserst ungünstigen Situation des Standorts in Emmenbrücke bereits auf strategische Investitionen in Millionenhöhe verzichtet.
8/15 ElCom-D-5CB33401/57 Auch die notwendigen Investitionen zur Wert- und Funktionserhaltung seien halbiert worden. Die Gruppenleitung verlange, dass die Diskrepanz der Wettbewerbsfähigkeit der Gesuchstellerin ge- genüber den umliegenden europäischen Ländern sowie gegenüber den Konkurrenten aus dem nordamerikanischen und asiatischen Raum verringert werde. Ohne rasche Verbesserung der Energiepreissituation und ohne Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit drohten weitere Kürzun- gen von Investitionsmitteln und die Verlagerung von Produktionskapazitäten (act. 15, Rz. 27 ff.). Weiter verzeichne die Gesuchstellerin im zweiten Quartal 2023 einen massiven Einbruch bei den Bestellungen und beim voraussichtlichen Verkaufsvolumen. Dies sei eindeutig auf den zu hohen Elektrizitätstarif zurück zu führen. Sollte dieser Abwärtstrend anhalten, werde die Gesuchstellerin Kurzarbeit anmelden müssen. Um die Abwärtsspirale zu stoppen und weitere, unmittelbar dro- hende Nachteile möglichst zu verhindern, sei eine umgehende Herabsetzung des Elektrizitäts- preises als vorsorgliche Massnahme absolut notwendig. Es sei im heutigen Zeitpunkt davon aus- zugehen, dass der Gesuchstellerin nicht leicht wieder gutzumachende Nachteile bereits erwach- sen seien und ihr weitere Nachteile drohten. Dem stünde nichts Schützenswertes auf Seiten der Gesuchsgegnerin gegenüber (act. 15, Rz. 34 ff.). 4.2 Gesuchsgegnerin 29 Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die von der Gesuchstellerin beantragten vorsorglichen Mas- snahmen seien in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Die beantragte Anwendung des vorjährigen Tarifs bzw. eines Mittelwerts verstosse gegen das Prinzip der Preissolidarität, gegen das Verbot unterjähriger Preisanpassungen, gegen den regulatorisch vorgesehenen Ausgleich von De- ckungsdifferenzen und gegen das System einer kostenbasierten Tarifierung unter Einbezug von Marktpreisen. Ausserdem biete Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG keine personalisierten Überprüfungsmechanismus bzw. lasse keine Festlegung individueller Elektrizitätstarife zu. Die Anträge der Gesuchstellerin zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen seien damit bereits auf- grund ihrer Gesetzeswidrigkeit abzuweisen (act. 17, Rz. 8–12). 30 Die Gesuchsgegnerin macht weiter geltend, dass die Voraussetzungen für den Erlass vorsorgli- cher Massnahmen nicht gegeben seien. Die Prognose in der Hauptsache sei (weiterhin) negativ. Die Hauptsachenprognose sei nur zu berücksichtigen, wenn sie (trotz nur summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage) eindeutig ist. In Verfahren betreffend Tarifprüfungen sei eine eindeutig positive Prognose von Vornherein nur in Ausnahmefällen denkbar. Die Tarifberechnung folge ei- nem gesetzlich festgelegten System, das von der Gesuchsgegnerin befolgt werde (act. 17, Rz. 13, Rz. 15 ff. und Rz. 31 ff.). Die Vorwürfe der Verfahrensverzögerung und Verletzung von Begrün- dungs-, Informations- und Mitwirkungspflichten seien ferner haltlos, zumal die Gesuchsgegnerin die konkreten Fragen der Gesuchstellerin beantwortet habe (act. 17, Rz. 14, erstes Lemma und Rz. 30). Auch seien nicht die tatsächlichen Ist-Kosten 2023 die massgeblichen Grundlagen für den Entscheid im Streitfall. Die Tarife berechneten sich auf der Grundlage des letzten abgeschlos- senen Geschäftsjahres (Basisjahr), welches der jeweiligen Kalkulationsperiode vorausgehe, er- gänzt um fundierte Planwerte (act. 17, Rz. 14, zweites Lemma). Ausserdem sei die Gesuchsgeg- nerin verpflichtet, ihre Elektrizitätstarife der ElCom und ihren Endverbrauchern per 31. August 2023 zu melden. Allfällige Preisschwankungen nach diesem Datum würden systemlogisch erst in die Berechnung der (über-)nächstjährigen Tarife einbezogen (act. 17, Rz. 14, drittes Lemma). Schliesslich orientierten sich die anrechenbaren Kosten in der Grundversorgung nicht nur an lang- fristigen Bezugsverträgen, sondern es seien auch kurzfristige Marktkäufe zu berücksichtigen (act. 17, Rz. 14, viertes Lemma). Die Beschaffungsstrategie der Gesuchsgegnerin sei schliesslich auch nicht Gegenstand dieses Verfahrens; die ElCom prüfe nur – aber immerhin –, ob die von den Versorgern festgesetzten Tarife gesetzmässig seien und richtig angewendet würden (act. 17, Rz. 14, fünftes Lemma). Auch die Behauptung, (angeblich) kurzfristige Schwankungen der Handels- preise dürften sich nicht auf den (Gross-)Kundentarif der Gesuchstellerin auswirken, sei nach- weislich falsch (act. 17, Rz. 14, letztes Lemma).
9/15 ElCom-D-5CB33401/57 31 Im Zusammenhang mit den Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen führt die Gesuchsgegnerin aus, das Kriterium der zeitlichen Dringlichkeit sei auch zum jetzigen Zeit- punkt nicht erfüllt. Auch die ElCom gehe nicht davon aus, dass sich das Verfahren über Jahre erstrecken werde (act. 17, Rz. 18 f. und Rz. 39 ff.). 32 In Bezug auf den nicht wieder gutzumachenden Nachteil hält die Gesuchsgegnerin fest, die von der Gesuchstellerin beigebrachten Beilagen belegten die von ihr behaupteten Nachteile nicht (act. 17, Rz. 20 f. und Rz. 42 ff.). Die Gesuchstellerin substantiiere die vorgebrachte existentielle Bedrohung nach wie vor nicht mit belastbaren Zahlen (act. 17, Rz. 22, erstes Lemma). Der Proto- kollauszug der Vorstandssitzung der Serge Ferrari Group vom 2. Mai 2023 vermöge keine Kau- salität von angeblichen zu hohen Stromkosten in der Schweiz und einem nicht leicht wieder gut- zumachenden Nachteil zu belegen oder auch nur glaubhaft zu machen (act. 17, Rz. 22, zweites Lemma). Ebenfalls wenig aussagekräftig seien die beiden von der Gesuchstellerin erstellten Gra- fiken, welche die Entwicklung des Bestelleingangs bzw. des Verkaufsvolumens von Januar bis Juni der Jahre 2022 und 2023 miteinander vergleichen (act. 17, Rz. 22, drittes und viertes Lemma). Schliesslich sei nicht klar, was die Gesuchstellerin aus dem Synthetic Fibres Prices In- dex von Wood Mackenzie/PCI zu ihren Gunsten ableiten wolle. Inwiefern die bereits seit 2020 markant ansteigenden Preise belegten, dass das Ungleichgewicht zwischen asiatischen und eu- ropäischen Preisen wesentlich durch die Energiepreise bedingt sei, sei nicht klar (act. 17, Rz. 22, fünftes Lemma). Die Gesuchstellerin habe weder die von ihr vorgebrachten Nachteile substantiiert noch in irgendeiner Weise dargelegt, dass allfällige tatsächlich eingetretene bzw. drohende Nach- teile auf den gestiegenen Elektrizitätstarif zurückgeführt werden könnten (act. 17, Rz. 23). Aus- serdem profitiere die Gesuchstellerin in der Grundversorgung im Vergleich zu den Marktpreisen von einer starken «Glättung» der Ausschläge. 33 Gemäss Gesuchsgegnerin wäre die Anordnung der im Haupt- und Eventualantrag beantragten vorsorglichen Massnahmen überdies unverhältnismässig. Vielmehr stünden einer Gutheissung der vorsorglichen Massnahmen gewichtige öffentliche Interessen entgegen. Einerseits würde die Gesuchsgegnerin gegen zahlreiche gesetzliche Vorgaben verstossen, andererseits müssten nicht unwahrscheinliche Zahlungsausfälle der Gesuchstellerin von den übrigen Endverbrauchern ge- tragen werden (act. 17, Rz. 24 ff.). 5 Vorsorgliche Massnahmen 5.1 Allgemeines 34 Das Verfahren vor der ElCom richtet sich nach dem VwVG. 35 Das VwVG sieht zwar keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfah- ren vor. Rechtsprechung und Lehre anerkennen jedoch, dass im verwaltungsrechtlichen Verfü- gungsverfahren unter gewissen Umständen vorsorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist. In die- sen Fällen wird Artikel 56 VwVG, wonach die Beschwerdeinstanz von Amtes wegen oder auf Be- gehren einer Partei andere vorsorgliche Massnahmen (als die aufschiebende Wirkung) treffen kann, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzu- stellen, analog angewendet (Verfügung der ElCom 25-00063 vom 9. September 2015 Rz. 28; SEILER HANSJÖRG, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Art. 56 N 16 mit Hinweisen; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, N 562 f.). 36 Voraussetzung für eine vorsorgliche Massnahme ist, dass ein nicht leicht wieder gut zu machen- der Nachteil droht, also die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist. Zudem muss (sachliche und zeitli- che) Dringlichkeit vorliegen. Die angeordnete Massnahme hat verhältnismässig zu sein und es sollte geprüft werden, ob die geplante Endverfügung voraussichtlich rechtens ist und durch die vorsorgliche Massnahme nicht präjudiziert oder verunmöglicht wird. Sie wird gestützt auf eine
10/15 ElCom-D-5CB33401/57 summarische Prüfung der Rechts- und Sachlage angeordnet (Urteil des Bundesgerichts 2C_320/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.1; BGE 130 II 149 E. 2.2; 127 II 132 ff. E. 3 mit weiteren Hinweisen; Verfügung 233-00059 der ElCom vom 16. Oktober 2014 Rz. 27; KÖLZ/HÄNER/BERT- SCHI, N 559 ff.; SEILER, Art. 56 N 27). Im Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme sind die Voraussetzungen glaubhaft zu machen, namentlich das Vorliegen eines nicht wieder gut- zumachenden Nachteils (SEILER, Art. 56 N 66). 37 Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2; SEILER, Art. 56 N 29). 5.2 Hauptsachenprognose 38 Die Gesuchstellerin stuft die Hauptsachenprognose als positiv ein und macht im Wesentlichen geltend, die Verweigerung der Gesuchsgegnerin, ihrer gesetzlichen Begründungs-, Informations- und Mitwirkungspflicht nachzukommen, sei zu ihren Lasten zu würdigen. Des Weiteren seien die Strompreise inzwischen wieder stark gesunken. Schliesslich werde die Gesuchstellerin mit Band- energie aus eigener Produktion beliefert bzw. versorgt (vgl. vorne Rz. 25 ff.). Die Gesuchsgegne- rin schätzt die Hauptsachenprognose hingegen nach wie vor als negativ ein. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass in Verfahren betreffend Tarifprüfungen eine eindeutig positive Prog- nose aufgrund einer summarischen Prüfung nur in Ausnahmefällen denkbar sei (vgl. vorne Rz. 30 f.) 39 Im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren kommt der Untersuchungsgrundsatz gemäss Artikel 12 VwVG zur Anwendung. Gemäss Untersuchungsgrundsatz obliegt die Ermittlung des rechtser- heblichen Sachverhalts von Amtes wegen der Behörde. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der Parteien nach Artikel 13 Absatz 1 Buchstabe a VwVG ergänzt (vgl. Ver- fügung der ElCom 212-00409 vom 20. Februar 2023, Rz. 36). Vor diesem Hintergrund ermöglicht der Umstand, dass allenfalls die Mitwirkungspflicht verletzt wurde, noch keine eindeutige (positive) Hauptsachenprognose. 40 Auch die übrigen von der Gesuchstellerin angeführten Argumente sprechen nicht per se gegen die Rechtmässigkeit des vorliegend strittigen Elektrizitätstarifs. Zum einen sind Elektrizitätstarife jeweils per 31. August zu publizieren (Art. 12 Abs. 1 StromVG i.V.m. Art. 10 StromVV) und gelten mindestens für ein Jahr (Art. 6 Abs. 3 StromVG). Grosshandelspreise, die nach der Publikation bzw. nach der der Publikation vorausgehenden unternehmensinternen Berechnung der Elektrizi- tätstarife sinken, weisen somit nicht zwingend darauf hin, dass die publizierten Tarife falsch ermit- telt wurden, zumal deren Berechnungsgrundlage systembedingt nachträgliche (unvorhersehbare) Veränderungen nicht erfassen kann. Gleiches gilt grundsätzlich auch für nachträgliche (unvorher- sehbare) Preissteigerungen. Korrekturen erfolgen systemkonform über den Mechanismus der De- ckungsdifferenzen gemäss Artikel 19 Absatz 2 StromVV (vgl. zum Ganzen Verfügung der ElCom 212-00282 vom 18. August 2018, Rz. 62 ff. und Weisung der ElCom 2/2019 vom 5. März 2019 betreffend Deckungsdifferenzen Netz und Energie aus den Vorjahren inkl. Anhang). 41 Zum anderen ist bei den Energietarifen entgegen den Vorbringen der Gesuchstellerin weder phy- sikalisch noch buchhalterisch ein direkter Bezug zwischen Produktionsanlagen (Stromlieferung durch «Bandenergie aus eigener Produktion») und den individuellen Stromverbräuchen möglich. Die Kostenermittlung (und anschliessende Tarifierung) erfolgt gestützt auf Artikel 6 Absatz 5 StromVG und allenfalls auch auf Artikel 6 Absatz 5bis StromVG nach der Cost-Plus-Methode (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_828/2019 vom 16. Juli 2020 E. 6.5 f.). Sie umfasst grundsätzlich sowohl die Kosten der Eigenproduktion als auch jene der Strombeschaffungen auf dem Markt, die je nach Umlegungsmethode (Art. 6 Abs. 5 StromVG und allenfalls Art. 6 Abs. 5bis StromVG) auf
11/15 ElCom-D-5CB33401/57 die grundversorgten und freien Endverbraucher verteilt werden. Folglich können aus der Eigen- produktion eines Verteilnetzbetreibers keine direkten Aussagen zu konkreten Elektrizitätstarifen einzelner Endverbraucher oder Kundengruppen abgeleitet werden. 42 Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 20. Februar 2023 in Randziffer 37 dargelegt wurde, betrifft die im Rahmen des Hauptverfahrens zu beurteilende Kernfrage die Angemessenheit der Energietarife im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG bezogen auf den einzelnen Verteilnetzbe- treiber. Eine (mehr als) Verdoppelung der Energietarife sagt auch angesichts nachträglich sinken- der Grosshandelspreise noch nichts über deren Angemessenheit aus. Ebenso wenig lassen di- rekte Vergleiche mit Energietarifen anderer Verteilnetzbetreiber eine Aussage über die Angemes- senheit der Energietarife zu. 43 Aufgrund des Gesagten ist eine Hauptsachenprognose aufgrund einer summarischen Prüfung nach wie vor nicht möglich. 5.3 Dringlichkeit 44 Die Dringlichkeit ist im Lichte der Hauptsachenprognose zu beurteilen, denn die Anforderungen an die Dringlichkeit sind umso höher, je zweifelhafter der Verfahrensausgang in der Hauptsache erscheint (SEILER, Art. 56 N 29). 45 Die Gesuchstellerin macht geltend, das vorliegende erstinstanzliche Verfahren werde sich mit al- lergrösster Wahrscheinlichkeit mindestens über zwei bis vier Jahre erstrecken. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die Verfahrensdauer im Verfahren 212-00282. Auch formalrechtliche Fragestellungen (z.B. betreffend Geschäftsgeheimnisse) könnten zu weiteren Verfahrensverzö- gerungen führen. Da ihr ein Anspruch auf jederzeitige Belieferung mit Strom zu angemessenen Tarifen zustehe, sei die Dringlichkeit gegeben (vgl. vorne Rz. 27 ff.). Die Gesuchsgegnerin erwi- dert, die Dringlichkeit sei nicht gegeben und werde bestritten (vgl. vorne Rz. 31). 46 Wie bereits in Randziffer 31 der Verfügung 212-00409 vom 28. Februar 2023 dargelegt wurde, betrifft die jederzeitige Belieferung mit Strom die physikalische Verfügbarkeit von Elektrizität, die vorliegend nicht bestritten wird. Die Gesuchstellerin beanstandet vielmehr die finanzielle Ange- messenheit des Elektrizitätstarifs. Ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse reicht für die Geltendmachung von vorsorglichen Massnahmen aus (BGE 130 II 149 E. 2.2). 47 Vorsorgliche Massnahmen müssen sich als notwendig erweisen, um einen drohenden Nachteil zu verhindern. Namentlich darf der Endentscheid nicht unmittelbar bevorstehen (REGINA KIE- NER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, N 1243). Vorliegend steht der Endentscheid zwar nicht unmittelbar bevor. Die ElCom geht aber nach wie vor nicht davon aus, dass sich das erstinstanzliche Verfahren über Jahre erstrecken wird. Es steht der Gesuch- stellerin jedenfalls frei, in einem allfälligen Beschwerdeverfahren bei den Gerichten bei Bedarf erneut ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zu stellen. 48 Aufgrund des Gesagten ist die Dringlichkeit vorliegend nicht gegeben. 5.4 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil 49 Die Gesuchstellerin macht im Wesentlichen geltend, vorliegend sei keine Geldleistung strittig, sondern es gehe um die Festsetzung eines provisorisch geltenden Elektrizitätstarifs. Durch die hohen Strompreise habe sie bereits an Wettbewerbsfähigkeit eingebüsst. Dies zeige sich auch im massiven Einbruch bei den Bestellungen im zweiten Quartal 2023 und beim voraussichtlichen Verkaufsvolumen. Darüber hinaus seien strategische Investitionen nur teilweise möglich. Der Standort in Emmenbrücke sei in Gefahr, es drohten Kurzarbeit, weitere Kürzungen von Investiti-
12/15 ElCom-D-5CB33401/57 onsmitteln und die Verlagerung von Produktionskapazitäten (vgl. vorne Rz. 28). Demgegenüber führt die Gesuchsgegnerin an, dass die von der Gesuchstellerin beigebrachten Beilagen die von ihr behaupteten Nachteile nicht belegten. Die Gesuchstellerin habe weder die von ihr vorgebrach- ten Nachteil substantiiert noch in irgendeiner Weise dargelegt, dass allfällige tatsächlich eingetre- tene bzw. drohende Nachteile auf den gestiegenen Elektrizitätstarif zurückgeführt werden könnten (vgl. vorne Rz. 32). 50 Unabhängig davon, ob die vorliegende Streitigkeit eine Geldleistung zum Gegenstand hat oder einen Tarif festlegt (vgl. Randziffer 36 der Verfügung 212-00409 vom 28. Februar 2023), steht fest, dass die Interessen der Gesuchstellerin finanzieller Natur sind. Im Zentrum der Ausführungen der Gesuchstellerin steht ein angeblich bereits eingetretener sowie drohender weiterer Verlust ihrer Wettbewerbsfähigkeit auf dem globalen Markt. Die Gesuchstellerin führt diesen Verlust auf die hohen Elektrizitätspreise 2023 zurück. 51 Zur Bekräftigung ihrer Vorbringen betreffend den nicht wieder gutzumachenden Nachteil hat die Gesuchstellerin folgende Beweismittel eingereicht: − Protokollauszug der Vorstandssitzung der Serge Ferrari Group vom 2. Mai 2023 (act. 15, Beilage 1); − Entwicklung des Bestellungseingangs Januar–Juni 2022 und 2023 (act. 15, Beilage 2); − Entwicklung des Verkaufsvolumens Januar–Juni 2022 und 2023 (act. 15, Beilage 3); − Wood Mackenzie/PCI Synthetic Fibres Price Index (act. 15, Beilage 4). 52 Der Wood Mackenzie/PCI Synthetic Fibres Price Index zeigt, dass die Preise für synthetische Fasern seit Ende 2020 nicht nur in ganz Westeuropa, sondern auch in Asien gestiegen sind. Seit Mitte 2021 hat sich das Preisdelta zwischen Westeuropa und Asien/Fernost zwar vergrössert. Bedeutend teurer als Westeuropa waren zwischen 2011 und 2020 aber schon die USA. In dieser Zeit bewegte sich Westeuropa preislich zwischen Asien/Fernost und den USA. Für die USA liegen ab 2020 keine Werte vor (https://www.woodmac.com/industry/chemicals/fibres/synthetic-fib- res/synthetic-fibres-index/, besucht am 26. Juni 2023), weshalb weitere Vergleiche nicht möglich sind. 53 Inwiefern das zusätzliche Preisdelta zwischen Westeuropa und Asien/Fernost tatsächlich exis- tenzbedrohend ist sowie ausschliesslich oder grossmehrheitlich auf die Elektrizitätspreise zurück zu führen ist, hat die Gesuchstellerin nicht substantiiert. Die Preisunterschiede zwischen den ge- ographischen Zonen dürften aufgrund einer summarischen Betrachtung vielmehr strukturell sowie von Faktoren bedingt sein, die nicht bzw. nicht ausschliesslich oder nicht grossmehrheitlich mit den gestiegenen Elektrizitätspreisen zusammenhängen. Die Gesuchstellerin ist Teil der geogra- phischen Zone Westeuropa. Die gesamte Zone Westeuropa liegt preislich höher als die Zone Asien/Fernost. Kostensteigerungen, die einzig bei der Gesuchstellein eintreten, dürften den Preis- index nicht merklich beeinflussen. Daraus folgt, dass nicht nur die Gesuchstellerin, sondern die gesamte Branche in Westeuropa von Preissteigerungen betroffen sein muss. Die Ursache dürfte somit wie gesagt vielmehr auf die strukturellen Gegebenheiten in Westeuropa generell für diesen Wirtschaftssektor zurück zu führen sein. So ist die globale Konkurrenzfähigkeit von Asien/Fernost nicht zuletzt auch dank (mitunter massiv) geringerer Lohnkosten besonders ausgeprägt. Dies ent- spricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Der Entscheid, Investitionen allenfalls nach Asien/Fern- ost zu verlagern, kann folglich ebenso gut einzig von den grundsätzlichen strukturellen Vorteilen von Asien/Fernost bzw. von den grundsätzlichen strukturellen Nachteilen von Westeuropa bedingt sein. Nichts deutet mit anderen Worten darauf hin, dass diese Verlagerung von der Gesuchstel- lerin nicht auch ohne höhere Elektrizitätspreise in Erwägung gezogen würde. 54 Im Übrigen ist die Aussagekraft der Grafiken zur Reduktion der Bestellungseingänge und des Verkaufsvolumens im 2. Quartal 2023 im Vergleich zum Vorjahr fraglich, zumal am 31. Mai 2023 (Datum der letzten Eingabe der Gesuchstellerin) zum einen die Zahlen für den Monat Juni 2023
13/15 ElCom-D-5CB33401/57 noch nicht vorgelegen haben können und zum anderen die Zahlen zum Verkaufsvolumen für Mai und Juni 2023 lediglich (nicht belastbare) Erwartungen der Gesuchstellerin darstellen. 55 Die Gesuchstellerin konnte mit den eingereichten Unterlagen keinen nicht wieder gutzumachen- den Nachteil, der auf die Elektrizitätspreise zurückgeführt werden könnte, glaubhaft machen. Mit vorsorglichen Massnahmen können nicht allfällige strukturelle Nachteile eines Wirtschaftssektors ausgeglichen werden. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Interessenabwägung. Ebenso er- übrigt es sich, auf die Rechtmässigkeit der von der Gesuchstellerin beantragten vorsorglichen Massnahmen und auf allfällige alternative vorsorgliche Massnahmen einzugehen. 5.5 Fazit 56 Aufgrund des Gesagten liegen weder ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil noch Dring- lichkeit vor. Eine Hauptsachenprognose ist nicht möglich. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 15, Rechtsbegehren 1a–c) ist deshalb abzuweisen. 6 Gebühren 57 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be- rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En). 58 Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: 1 anrechenbare Stunde zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend 250 Franken), 2 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde (ausmachend 460 Franken) und 7 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend 1’400 Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von 2’110 Franken. 59 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom
8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die dadurch entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren üb- lich ist (siehe KÖLZ/ HÄNER/ BERTSCHI, Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3). 60 Die Gebühren werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.
14/15 ElCom-D-5CB33401/57 III Entscheid Gestützt auf diesen Erwägungen wird verfügt: 1. Das Gesuch der Serge Ferrari Tersuisse AG um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen wird abgewiesen. 2. Die Gebühren für diese Verfügung betragen 2'110 Franken und werden in der Hauptsache aufer- legt. 3. Die Verfügung wird der Serge Ferrari Tersuisse AG sowie der CKW AG mit eingeschriebenem Brief eröffnet. Bern, 6. Juli 2023 Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Werner Luginbühl Präsident Urs Meister Geschäftsführer Versand:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief: − Serge Ferrari Tersuisse AG, Emmenweidstrasse 66, 6020 Emmenbrücke vertreten durch Thomas Baumberger, lic. iur. Rechtsanwalt, Ringhof Rechtsanwälte, Bahnhofstrasse 58, 8001 Zürich − CKW AG, Täschmattstrasse 4, Postfach, 6002 Luzern vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner und/oder Adrian Gautschi, Rechtsanwälte, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach, 8021 Zürich
15/15 ElCom-D-5CB33401/57 IV Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den nachstehenden Voraussetzun- gen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen (Art. 50 VwVG, Art. 23 StromVG). Nach Artikel 22a Absatz 2 VwVG gibt es keinen Stillstand der Fristen in Verfahren betreffend aufschie- bende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen. Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere selbständig eröffnete Zwischenver- fügungen ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 52 Abs. 1 VwVG).