empfehlung-vom-30-juli-2007-bfm-kriterienliste-safe-countriesdokumente-des-mitbe-2007-07-30

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 031 322 43 95, Fax 031 325 99 96 www.edoeb.admin.ch

Bern, 30. Juli 2007

Empfehlung

gemäss

Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 17. Dezember 2004

zum Schlichtungsantrag von

X (Antragstellerin)

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Bern

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Am 8. Dezember 2006 veröffentlichte das Bundesamt für Migration (BFM) eine Pressemittei- lung, gemäss welcher der Bundesrat entschieden hat, Benin, Kroatien, Mali, Moldawien (ohne Transnistrien), Montenegro und die Ukraine neu als Safe Countries zu betrachten. Zudem ha- be der Bundesrat die Änderung der Kriterienliste zur Bezeichnung von Safe Countries gutge- heissen.

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2. Die Antragstellerin reichte am 14. Dezember 2006 beim BFM ein Gesuch nach Art. 6 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) um Zugang zu folgenden Dokumenten ein: J Geänderte Kriterienliste für die Beurteilung sicherer Herkunftsstaaten, J allfällige Gutachten, Beurteilungen, Stellungnahmen, welche im Rahmen der Änderung der Kriterienliste eingeholt wurden, J Lagebeurteilungen der sicheren Herkunftsstaaten, mit denen das Bundesamt seine Ein- schätzung begründet (Dokumente ab 1.07.2006), J Begründungen des Bundesamtes zuhanden des Bundesrates bezüglich der neu benann- ten „Safe Countries“, J Stellungnahme UNHCR und anderer Organisationen, die zum Entscheid angehört wur- den, Benin, Kroatien, Mali, Moldawien (ohne Transnistrien), Montenegro und die Ukraine als zusätzliche „Safe Countries“ zu bezeichnen, J weitere Dokumente, die zur Beurteilung der Sicherheit der „Safe Countries“ geführt ha- ben.

3. Das BFM gewährte am 18. Januar 2007 Zugang zur Liste der Kriterien der „Safe Countries“ und verwies mit zwei Links auf öffentlich zugängliche Dokumente im Internet (“Country Pages A - Z” des U.S. Departement of State sowie “Country Specific Asylum Policy OGNs” des britit- schen Border and Immigration Agency). Den Zugang zu den übrigen Dokumenten verweigert das BFM, „car leur publication pourrait affaiblir la position de la Suisse lors de futures négocia- tions et pourrait compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et dans ses relations internationales (art. 7, al.1, let. D, LTrans).“

4. Mit Schreiben vom 8. Februar 2007 reichte die Antragstellerin beim Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (der Beauftragte) einen Schlichtungsantrag ein. Sie machte dabei insbesondere geltend, dass das BFM seinen Entscheid nicht begründete. Es sei daher nicht nachvollziehbar, wie das BFM zu seiner Einschätzung gelange, dass „eine Veröffentlichung (…) die Schweizer Position bei zukünftigen aussenpolitischen Verhandlungen beeinträchtigen (würde)“ und „die aussenpolitischen Beziehungen beeinträchtigen könnte.“

II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A. Schlichtungsverfahren gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einrei- chen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stel- lungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig1. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorge- hen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss in- nert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

1 BBl 2003 2023

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2. Die Antragstellerin hat ein Zugangsgesuch nach Art. 6 BGÖ beim BFM eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfah- ren ist sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wur- de formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten2.

Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lö- sung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der An- gelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Sachlicher Geltungsbereich

1. Das BFM lehnte den Zugang zu den gewünschten Dokumenten ab und führte dazu lediglich aus, dass die Veröffentlichung dieser Dokumente die Position der Schweiz in künftigen Ver- handlungen schwächen und die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Bezie- hungen der Schweiz beeinträchtigt werden könnten (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ). Im Weiteren begründet das BFM seinen Entscheid nicht.

Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz sind negative Stellungnahmen kurz zu begrün- den3. Nach Ansicht des Beauftragten vermag die blosse Zitierung von Ausnahmebestimmun- gen (hier Art. 7 Abs. 1 Bst. d und Art. 8 Abs. 4 BGÖ) den Anforderungen an eine kurze Be- gründung nicht zu genügen. Es ist daher zu fordern, dass Bundesämter bei einer ablehnen- den Stellungnahme nicht einfach den Wortlaut der Ausnahmebestimmung des Öffentlichkeits- gesetzes wiederholen, sondern den Entscheid in einer Weise motivieren, die es der antrag- stellenden Person erlaubt, den Verweigerungsentscheid des Bundesamtes zumindest in Grundzügen nachvollziehen zu können.

2. Bei den Unterlagen, die das BFM dem Beauftragten auf Anfrage zur Verfügung gestellt hat, handelt es sich um: J den Bundesratsantrag (inklusive 5 Anlagen), J das Übermittlungsblatt des BFM zum Bundesratsantrag (vom Direktor des BFM unter- zeichnet, zuhanden des Departementschefs), J die Kriterienliste (datiert vom 12.12.06), J die Stellungnahmen des Eidg. Departements für auswärtige Angelegenheiten EDA und der Schweizerischen Asylrekurskommission ARK in der Ämterkonsultation „Safe Count- ries“, J die Stellungnahme des UNHCR.

Im Folgenden gilt es hinsichtlich jedes einzelnen Dokuments zu prüfen, ob und in welchem Umfang der Zugang gemäss Öffentlichkeitsgesetz gewährt werden kann.

3. Bundesratsantrag: Zur Wahrung des Kollegialitätsprinzips im Bundesrat sieht Art. 8 Abs. 1 BGÖ vor, dass kein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens

2 BBl 2003 2024 3 BBl 2003 2023

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besteht. Der Ausschluss vom Öffentlichkeitsprinzip gilt auch, nachdem der Bundesrat den Entscheid gefällt hat4. Das Mitberichtsverfahren beginnt mit der Unterzeichnung des Antrags durch das federführende Departement (Art. 5 Abs. 1bis der Regierungs- und Verwaltungsorga- nisationsverordnung RVOV, SR 172.010.1).

Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass der vom Departementschef unterzeichnete Bun- desratsantrag betreffend die Änderung der Kriterienliste von Safe Countries und die Bezeich- nung von neuen Safe Countries nicht zugänglich ist.

4. Übermittlungsblatt des BFM zum Bundesratsantrag: Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsge- setz sind jene Dokumente vom Zugang ausgenommen, die der Entscheidvorbereitung des Bundesrates dienen. Dazu gehören „Aufzeichnungen der Bundesratsmitglieder, ihrer persönli- cher Berater und Beraterinnen und weiterer Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen“5. Nach Ansicht des Beauftragten ist dabei die Tatsache, welcher Mitarbeiter dieses Übermittlungsblatt erstellt respektive unterzeichnet hat, weniger entscheidend, als vielmehr, ob das Übermittlungsblatt einen direkten Bezug zum Bundesratsantrag aufweist und damit den Entscheid des Bundesra- tes vorbereitet. Üblicherweise enthalten diese Übermittlungsblätter zuhanden des Departementschefs eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte des Bundesratsantrags und führen die Resultate der vorausgehenden Ämterkonsultation und allfällige Differenzen mit anderen Bundesstellen auf. Auch das hier zu beurteilende Dokument enthält diese Informationen und soll in erster Li- nie dem Departementschefs als Vorbereitungspapier dienen.

Der Beauftragte ist der Meinung, dass solche Übermittlungsblätter, Begleitblätter etc. mit In- formationen, die in einem direkten, materiellen Zusammenhang mit dem Bundesratsantrag stehen, grundsätzlich als Teil des Mitberichtsverfahrens betrachtet werden können und somit gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BGÖ nicht zugänglich sind.

Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass das Übermittlungsblatt zum Bundesantrag im vor- liegenden Fall nicht zugänglich ist.

5. Anlagen zum Bundesratsantrag: Der Bundesratsantrag enthält 5 Anlagen. Weder das Öffent- lichkeitsgesetz noch die Botschaft sprechen sich klar darüber aus, ob diese Anlagen Teil des Bundesratsantrags sind. Der Beauftragte ist der Überzeugung, dass der Begriff „Bundesrats- antrag“ eng ausgelegt werden muss und daher nur der eigentliche Antrag, nicht aber dazuge- hörige Anlagen unter Art. 8 Abs. 1 BGÖ darunter fallen. Die Beurteilung des Zugangs zu An- lagen richtet sich somit nach dem Öffentlichkeitsgesetz.

Es handelt sich um folgende 5 Anlagen: J Anlage 1: “Liste Safe Countries vom 1. Juli 2003“

(Die Gesuchstellerin beantragte keinen Zugang zu dieser Liste. In der Pressemitteilung des BFM vom 8. Dezember 2006 sind alle Safe Countries aufgeführt worden.)

J Anlage 2: „Kriterien zur Beurteilung eines Staates im Hinblick auf dessen Bezeichnung als Safe Country vom 13. Juni 1996“

Vor dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erstellte Dokumente fallen nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes. Ein Bundesamt trifft daher keine Pflicht, den Zugang zu diesen Dokumenten zu gewähren. Allerdings steht es der Behörde frei, dem Gesuch

4 BBl 2003 2014 5 BBl 2003 2014

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zu entsprechen. Angesichts der Tatsache, dass das BFM den Zugang zur aktuellen Krite- rienliste (s. nachfolgend Anlage 3) gewährt, ist für den Beauftragten nicht ersichtlich, wa- rum das Amt nicht auch den Zugang zu diesem Dokument gewährt hat. Da das Dokument vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erstellt worden ist, besteht kein Anspruch auf Zugang.

J Anlage 3: „Revidierte Kriterienliste: Kriterien zur Beurteilung eines Staates im Hinblick auf dessen Bezeichnung als „verfolgungssicher“ im Sinne von Artikel 34 Absatz 1 AsylG“

(Zugang durch das BFM am 18.01.2007 gewährt)

J Anlage 4: „Die geltenden und revidierten Safe Country-Beurteilungskriterien im Vergleich“

Das Dokument enthält eine Synopse der beiden Versionen der Kriterienliste. Weder fallen die darin enthaltenen Informationen unter die Ausnahmen von Art. 7, noch stellen sie ei- nen Anwendungsfall von Art. 8 BGÖ dar. Eine Beschränkung des Zugangs ist nicht ge- rechtfertigt. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass der Zugang zu diesem Dokument zu gewäh- ren ist.

J Anlage 5: „Beurteilung der Eignung zur Bezeichnung als sichere Herkunftsstaaten von Benin, Kroatien, Mali, Moldawien (ohne Transnistrien), Montenegro und der Ukraine“

Dieses Dokument enthält für jedes Land eine Beurteilung als Safe Country anhand der Kriterienliste (s. Anlage 3), einen Auszug aus der Asylstatistik das jeweilige Land betref- fend, „wichtigste Vorbringen“ der Asyl Suchenden und einen kurzen Abriss zur Asyl- und Wegweisungspraxis.

Diese Informationen sind entweder bereits öffentlich zugänglich (wie die Asylstatistik) oder sie sind nicht als vertraulich zu qualifizieren. So ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorbrin- gen der Asyl Suchenden oder die Asylpraxis in der Art, wie sie in dem zu beurteilenden Dokument aufgeführt werden, nicht zugänglich gemacht werden können. Nach Einschät- zung des Beauftragten handelt sich dabei um allgemeine Informationen, die weder die Beziehungen zu den betroffenen Staaten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu beein- trächtigen vermögen, noch sind diese Informationen geeignet, laufende Verhandlungspo- sitionen (welche?) der Schweiz zu gefährden.

Gleiches gilt grundsätzlich für die Einschätzung des BFM betreffend die Eignung als si- chere Herkunftsstaaten: Der Beauftragte ist der Ansicht, dass für diese Einschätzungen überwiegend Informationen und Angaben aus allgemein zugänglichen Quellen (z.B. Zei- tungsberichte, Rapporte NGOs, Internet) über das zu analysierende Land verwendet wur- den. Eine Beschränkung des Zugangs regt der Beauftragte lediglich für jene Textpassa- gen an, in denen das BFM eine Wertung über aktuelle politische Begebenheiten des je- weiligen Landes abgibt (s. Anhang 1). Sie sind geeignet, die aussenpolitischen Beziehung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGÖ zu beeinträchtigen.

Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass der Zugang zum Dokument teilweise gewährt werden muss.

6. In der Ämterkonsultation abgegebene Stellungnahmen: Die im Rahmen von Ämterkonsultati- onen abgegebenen Stellungnahmen sind nicht Bestandteil des Mitberichtsverfahrens und fal- len daher unter das Öffentlichkeitsgesetz. Dabei ist zu beachten, dass ein Zugang zu diesen Stellungnahmen erst nach dem Entscheid des Bundesrates gewährt werden kann (Anwen-

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dungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) und dies auch nur soweit, als keine überwiegenden öf- fentlichen oder privaten Interessen gemäss Art. 7 dem Zugang entgegenstehen6.

Der Bundesrat kann ausnahmsweise beschliessen, dass aus diesen Gründen die Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens sogar nach seinem Entscheid nicht zugänglich sein sollen (Art. 8 Abs. 3 BGÖ). In der hier zu beurteilenden Angelegenheit sieht der Bundesratsbe- schluss keinen entsprechenden Ausschluss vor. Daraus kann nur geschlossen werden, dass weder das federführende BFM (für das ganze Geschäft), noch ein anderes Bundesamt (d.h. EDA respektive ARK für ihre Stellungnahmen in der Ämterkonsultation) einen Antrag einge- reicht haben, gemäss dem Dokumente aus dem Ämterkonsultationsverfahren als Ganzes o- der in Teilen nach dem Entscheid des Bundesrates nicht zugänglich sein sollen (8 Abs. 3 BGÖ). Folglich unterliegen die im Rahmen der Ämterkonsultation abgegebenen Stellungnah- men grundsätzlich dem Öffentlichkeitsprinzip.

Der Zugang zur Stellungnahme der Asylrekurskommission ist nach Ansicht des Beauftragten vollumfänglich zu gewähren.

Der Zugang zur Stellungnahme des EDA ist nach Ansicht des Beauftragten teilweise zu ge- währen. Eine Beschränkung regt der Beauftragte in jenen Fällen an, in denen die schweizeri- sche Auslandvertretung eine Wertung über aktuelle politische Begebenheiten im jeweiligen Gastland abgibt (s. Anhang 2).

7. Briefwechsel mit dem UNHCR: Ein offener und ungeschränkter Austausch von Informationen mit internationalen Organisationen ist für schweizerische Amtsstellen unabdingbar. Dabei müssen sich beide Seiten darauf verlassen können, dass die Kontakte und die so ausge- tauschten Informationen absolut vertraulich behandelt werden. Nach Ansicht des Beauftragten besteht die konkrete Befürchtung, dass schweizerische Behörden nicht mehr im gleichen Ausmass wie bis anhin von internationalen Organisationen oder anderen Staaten wichtige und vertrauliche Informationen erhalten würden, wenn die so erlangten Dokumente stets allgemein zugänglich gemacht werden müssten. Als Folge davon könnten negative Auswirkungen für die aussenpolitischen und internationalen Beziehungen der Schweiz nicht ausgeschlossen wer- den. Aus diesem Grund ist der Beauftragte der Ansicht, dass das BFM den Zugang zur Ant- wort des UNHCR gestützt auf Art. 7 Abs. 1 d BGÖ verweigern kann.

Nichtsdestotrotz darf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 d BGÖ nicht dazu führen, dass ein Bundesamt den Zugang zu einem Dokument, das es von einer internationalen Orga- nisation oder von einem anderen Staat erhalten hat, allein unter Bezugnahme auf seine Her- kunft in jedem Fall unbesehen verweigert. Nach Ansicht des Beauftragten sollte das Amt ins- besondere auch in jenen Fällen, in denen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die von der Gegenseite erhaltenen Informationen teilweise oder vollumfänglich als ver- traulich einzustufen sind, stets darum besorgt sein, dass das nun geltende Öffentlichkeitsprin- zip angewandt werden kann. Dies bedeutet, dass das Bundesorgan die internationale Organi- sation oder den anderen Staat grundsätzlich anfragen sollte, ob sie respektive er Einwände gegen die Zugänglichmachung eines Dokuments haben.

Der Beauftragte erachtet es im vorliegenden Fall für angebracht, dass das Bundesamt einen allfälligen Zugang zur Stellungnahme des UNHCR in Absprache mit diesem gewährt respekti- ve verweigert.

6 BBl 2003 2015

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1. In Bezug auf die einzelnen Dokumente:

1.1. Bundesratsantrag: Das Bundesamt für Migration gewährt keinen Zugang.

1.2. Übermittlungsblatt zum Bundesratsantrag: Das Bundesamt für Migration gewährt keinen Zugang.

1.3. Anlage 4 zum Bundesratsantrag „Die geltenden und revidierten Safe Country- Beurteilungskriterien im Vergleich“: Das Bundesamt für Migration gewährt vollumfänglichen Zugang.

1.4. Anlage 5 zum Bundesratsantrag „Beurteilung der Eignung zur Bezeichnung als sichere Herkunftsstaaten von Benin, Kroatien, Mali, Moldawien (ohne Transnistrien), Montenegro und der Ukraine“ Das Bundesamt für Migration gewährt einen teilweisen Zugang gemäss Anhang 1.

1.5. Stellungnahme der Asylrekurskommission im Rahmen der Ämterkonsultation: Das Bundesamt für Migration gewährt vollumfänglichen Zugang.

1.6. Stellungnahme des EDA im Rahmen der Ämterkonsultation: Das Bundesamt für Migration gewährt einen teilweisen Zugang gemäss Anhang 2.

1.7. Stellungnahme des UNHCR: Das Bundesamt für Migration klärt beim UNHCR ab, ob dieses Einwände gegen die Zu- gänglichmachung seiner Stellungnahme vom 27. Oktober 2006 hat. Das Bundesamt ge- währt den Zugang entsprechend der Antwort des UNHCR.

2. Das Bundesamt für Migration erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes, wenn es in Abweichung von Ziffer 1 den Zugang nicht gewähren will.

Das Bundesamt für Migration erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).

3. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bun- desamt für Migration den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes verlangen (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

Gegen diese Verfügung kann die Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ).

4. Diese Empfehlung wird veröffentlicht (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert.

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5. Die Empfehlung wird eröffnet:

J X J Bundesamt für Migration (MIT Anhängen 1 und 2) 3003 Bern-Wabern

Hanspeter Thür

Anhang 1: Anlage 5 des Bundesratsantrags („Beurteilung der Eignung zur Bezeichnung als sichere Herkunfts- staaten von Benin, Kroatien, Mali, Moldawien (ohne Transnistrien), Montenegro und der Ukraine“) mit den abgedeckten Textstellen

Anhang 2: Stellungnahme des EDA mit den abgedeckten Textstellen