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Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch

Bern, 18. Juni 2015

Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren

X (Antragsteller)

und

Bundesamt für Verkehr BAV I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Der Antragsteller (Journalist) hat am 25. September 2013 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Bundesamt für Verkehr BAV Einsicht in die vollständigen und nicht anonymisierten Einträge der Neuen Ereignisdatenbank NEDB ab dem 1. Januar 2012 verlangt. Er begrenzte sein Gesuch auf die Einträge der 26 wichtigsten Transportunternehmen der Schweiz mit einer Verkehrsleistung ab 1 Mio. Kilometer pro Jahr. Weiter verzichtete der Antragsteller auf die Namen von meldenden Personen, Opfern und Verursachern. Die Datensammlung NEDB bezweckt die Erfassung von Unfällen und anderen Ereignissen im öffentlichen Verkehr gemäss der Verordnung über die Sicherheitsuntersuchung von Zwischenfällen im Verkehrswesen (VSZV, SR 742.161). 2. Im Schreiben vom 18. Oktober 2013 liess das BAV den Antragsteller wissen, dass es seinem Zugangsgesuch so weit wie möglich entspreche und ihm den vollständigen Zugang zu den im gewünschten Zeitraum in der NEDB erfassten Unfällen und Suiziden gewähre. Weiter teilte das BAV dem Antragsteller mit, dass es jedoch den Zugang zu den in der NEDB erfassten „Gefährdungen“ und „Störungen“ sowie den „Sachschadensummen“ einschränken werde. Würden Gefährdungen und Störungen publiziert, so das BAV, erschienen diejenigen Eisenbahnunternehmen, deren Mitarbeitende gewissenhaft jedes solche Ereignis melden, in einem schlechteren Licht als diejenigen Unternehmen, deren Mitarbeitende nicht jedes Ereignis melden. Folglich entstünde ein falscher Anreiz, nicht jedes solche Ereignis zu melden. Gemäss dem BAV wäre die Konsequenz, dass ihm keine zuverlässigen Zahlen mehr vorliegen würden, wodurch es in der Wahrnehmung seiner Aufsichtstätigkeit beeinträchtigt würde. Daher sei das BAV nicht bereit, ohne Einwilligung der betroffenen Transportunternehmen diese Angaben bekannt zu geben. Bezüglich der gemeldeten Sachschadensummen führte das BAV aus, der Zugang würde nur insoweit gewährt, als die betroffenen Transportunternehmen in die Offenlegung einwilligen würden, da nicht auszuschliessen sei, dass solche Zahlen Rückschlüsse auf Geschäftsgeheimnisse erlauben könnten. Das BAV kündigte dem Antragsteller an, bezüglich Gefährdungen, Störungen und Sachschadensummen eine Anhörung der betroffenen Transportunternehmen durchzuführen

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und ihm die Informationen derjenigen Unternehmen bekannt zu geben, die der Offenlegung zustimmen würden. Gleichzeitig informierte das BAV den Antragsteller gemäss Art. 16 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) über den voraussichtlichen Gebührenbetrag von CHF 200.- und bat den Antragsteller sein Zugangsgesuch – soweit ihm nicht entsprochen wurde – zu bestätigen, ansonsten es als zurückgezogen gelte. 3. Am 23. Oktober 2013 bestätigte der Antragsteller sein Zugangsgesuch, woraufhin das BAV eine Anhörung bei den 26 betroffenen Transportunternehmen durchführte. 4. Mit Schreiben vom 28. November 2013 informierte das BAV den Antragsteller über das Ergebnis der Anhörung und gewährte ihm vereinbarungsgemäss den Zugang zu den Angaben derjenigen Transportunternehmen, die anlässlich der Anhörung ausdrücklich eingewilligt bzw. innert Frist keine Stellungnahme abgegeben haben. Bezüglich der gemeldeten Gefährdungen und Störungen war dies lediglich ein Transportunternehmen, bei den Sachschadensummen waren es deren zwölf. Einen weitergehenden Zugang lehnte das BAV erneut ab. 5. Am 17. Dezember 2013 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Nach Ansicht des Antragstellers widerspricht das Vorgehen des BAV den Grundsätzen des Öffentlichkeitsprinzips, da es keine Abwägung zwischen dem Interesse der Öffentlichkeit am Zugang und dem Geheimhaltungsinteresse der Transportunternehmen bzw. dem BAV vorgenommen hat. 6. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAV dazu auf, ihm die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 7. Dieser Aufforderung kam das BAV mit Schreiben vom 15. Januar 2014 nach und reichte die relevanten Unterlagen ein. Zur Begründung der teilweisen Zugangsverweigerung verwies das BAV vollumfänglich auf seine beiden Schreiben an den Antragsteller vom 18. Oktober 2013 (vgl. Ziff. 2) und 28. November 2013 (vgl. Ziff. 4). 8. Am 6. Mai 2015 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien nur bezüglich der Sachschadensummen einigen konnten (vgl. Ziff. 14). 9. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des BAV sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit sie für die Empfehlung wesentlich sind, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 10. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAV ein. Dieses schränkte den Zugang zu den verlangten Informationen ein. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 11. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder

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allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 12. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Öffentlichkeitsverordnung die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).2 13. Transportunternehmen sowie Infrastrukturbetreiber haben eine rechtliche Pflicht, dem BAV Unfälle und weitere sog. Zwischenfälle zu melden.3 Diese Meldungen werden in der NEDB erfasst (vgl. Ziff. 1). Zusätzlich zu den meldepflichtigen Ereignissen enthält die NEDB nach Auskunft des BAV auch Ereignisse, die den Schwellenwert der Meldepflicht nicht erreicht haben, jedoch von den Unternehmen freiwillig gemeldet wurden. Gemäss BAV werden die freiwilligen und vorgeschriebenen Meldungen nicht gesondert erfasst und lassen sich deshalb nicht mit technischen Mitteln aussortieren. 14. Das BAV gewährte dem Antragsteller in einem ersten Schritt vollständigen Zugang zu den verlangten Informationen aus der NEDB mit Ausnahme der darin erfassten Gefährdungen und Störungen sowie den jeweils gemeldeten Sachschadensummen (vgl. Ziff. 2). In einem zweiten Schritt gewährte das BAV den Zugang auch zu diesen Informationen, soweit sich die betroffenen Transportunternehmen in der Anhörung nicht gegen eine Offenlegung ausgesprochen haben (vgl. Ziff. 4). Anlässlich der Schlichtungsverhandlung konnten die Parteien bezüglich den Sachschadensummen ein einvernehmliches Ergebnis erzielen. Gegenstand der vorliegenden Empfehlung ist folglich einzig noch die Frage, ob der Zugang zu den bisher nicht offen gelegten Gefährdungen und Störungen gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz zu gewähren ist oder nicht. 15. Gemäss Aussage des BAV werden unter meldepflichtigen „Gefährdungen“ im vorliegenden Kontext primär die schweren Vorfälle im Sinne von Art. 4 Bst. b VSZV verstanden. Also Ereignisse, die beinahe zu einem Unfall geführt hätten, der nicht durch automatische Sicherheitsvorkehrungen verhindert worden wäre.4

1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 3 Siehe Art. 14a des Eisenbahngesetzes (EBG, SR 742.101); Art. 16 VSZV; Art. 24 der Eisenbahn-Netzzugangsverordnung (NZV, 742.122); Für eine Übersicht siehe Merkblatt „BAV Meldevorschriften“, abrufbar unter http://www.nedb.admin.ch (zuletzt besucht am 17. Juni 2015). 4 Auch als Gefährdungen zählen Fälle gemäss Art. 24 Abs. 3 NZV (SR 742.122).

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Als meldepflichtige „Störungen“ kommen namentlich wesentliche Störungen (Art. 4 Bst. g VSZV), Signalfälle (Art. 4 Bst. j VSZV), das Entlaufen von Schienenfahrzeugen (Art. 16 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 VSZV) und die Gefährdungen nach Art. 24 Abs. 2 NZV in Betracht. Wenn mit einer Störung im Einzelfall eine Gefährdung verbunden ist, wird die Störung laut BAV zur Gefährdung. 16. Das BAV befürchtet als Folge einer Offenlegung der gemeldeten Gefährdungen und Störungen eine schlechtere Meldemoral der Transportunternehmen und damit ein Fehlen von zuverlässigen Zahlen. Laut BAV entstünde ein Fehlanreiz, nicht mehr jedes solche Ereignis zu melden, da Transportunternehmen mit vielen gemeldeten Gefährdung und Störungen in der Öffentlichkeit als besonders „unsichere“ Unternehmen angesehen werden könnten. Das BAV sei jedoch zur Wahrnehmung seiner öffentlichen Aufgabe auf möglichst viele Meldungen angewiesen, um die Sicherheit im öffentlichen Verkehr zu beaufsichtigen und intervenieren zu können, wenn Transportunternehmen nicht die erforderlichen Massnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit treffen würden. Mit anderen Worten vertritt das BAV die Auffassung, dass sich die Offenlegung der Gefährdungen und Störungen nachteilig auf die Sicherheit im öffentlichen Verkehr auswirken würde. 17. Dieser Haltung widerspricht der Antragsteller und verweist auf die Meldepflicht der Transportunternehmen. Bei den gemäss der VSZV zu meldenden Ereignissen handle es sich nicht um freiwillige Meldungen, welche vom guten Willen der Transportunternehmen abhängig seien. Falls sich tatsächlich Hinweise auf eine schlechtere Meldementalität ergeben würden, sei es Aufgabe des BAV, auf die Einhaltung der Meldepflicht zu bestehen. Es gebe ein grosses öffentliches Interesse daran zu wissen, bei welchen Transportunternehmen es zu überdurchschnittlich vielen Zwischenfällen komme. Gleichzeitig würden die Angaben aber auch Aufschluss über die Arbeit des BAV als Kontrollbehörde geben. 18. Das BAV stützt sich im Schlichtungsverfahren mit seiner Argumentation bezüglich Zugangsverweigerung nicht auf eine konkrete Ausnahmebestimmung nach Art. 7 BGÖ, sondern beruft sich in allgemeiner Weise auf das Vertrauensverhältnis zwischen ihm als Aufsichtsbehörde und den beaufsichtigten Transportunternehmen als Voraussetzung zur Wahrnehmung seiner Aufsichtstätigkeit. Die Vertraulichkeit zwischen einer Aufsichtsbehörde und einem Beaufsichtigten hat der Gesetzgeber jedoch nicht als Ausnahmebestimmung vorgesehen. Nach Auffassung des Beauftragten kommt vorliegend allenfalls der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ in Betracht. 19. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde. Die Lehre sowie das Bundesverwaltungsgericht sind der Meinung, dass diese Bestimmung nicht wörtlich anzuwenden ist, da sich ansonsten die Nichtzugänglichkeit unzähliger Informationen rechtfertigen liesse.5 Folglich ist es wichtig, dass die Ausnahmebestimmung nur zur Anwendung gelangt, wenn die Offenlegung der durchzuführenden Massnahmen deren Erfolg ernsthaft gefährdet. Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen der Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen.6 Als Beispiele geschützter behördlicher Massnahmen gelten etwa Aufsichtsmassnahmen, Ermittlungen, Inspektionen und administrative Überwachungen.7 20. Wie bereits erwähnt, haben die Transportunternehmen die Pflicht, dem BAV sog. Gefährdungen

5 Urteil des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 24. 6 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O. 7 BBl 2003 2009; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Rz 25.

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und Störungen zu melden. Es ist unbestritten, dass diese Meldepflicht unabhängig von der Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes besteht. Das BAV bringt jedoch vor, dass die Einhaltung dieser Meldepflicht bezüglich Gefährdungen und Störungen in der Praxis nicht überprüfbar sei, weshalb es speziell in diesem Bereich auf eine hohe Meldebereitschaft bei den Transportunternehmen angewiesen sei. 21. Die Bedenken des BAV, das Gefährdungen und Störungen im Falle einer Offenlegung nicht mehr konsequent gemeldet würden, sind für den Beauftragten grundsätzlich nachvollziehbar, lassen jedoch aus seiner Sicht einige wichtige Aspekte unberücksichtigt. Es werden vermutungsweise bereits jetzt – also unabhängig von einer allfälligen Zugangsgewährung – nicht alle meldepflichtigen Ereignisse auch tatsächlich gemeldet. Die „Gefahr“ einer Beeinträchtigung der Aufsichtstätigkeit geht somit primär vom Umstand aus, dass Verstösse gegen die Meldepflicht nicht entdeckt werden und nicht von einer allfälligen Veröffentlichung der gemeldeten Ereignisse. Letztlich stellt jede Umgehung der Meldepflicht durch die Transportunternehmen eine Rechtsverletzung dar und kann folglich nach Ansicht des Beauftragten kein schützenswertes Interesse im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes begründen und dementsprechend auch keinesfalls die Geheimhaltung der gemeldeten Gefährdungen und Störungen rechtfertigen. 22. Soweit für gewisse Ereignisse keine Meldepflicht besteht, muss ohnehin davon ausgegangen werden, dass in diesen Fällen auf eine umfassende Aufsichtstätigkeit bewusst verzichtet worden ist. Daher kann bezüglich den freiwillig erfolgten Meldungen nicht mit einer möglichen qualitativen Beeinflussung der Aufsichtstätigkeit argumentiert werden. Mit Blick auf die restriktive Auslegung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (vgl. Ziff. 19), kann die Aufsichtstätigkeit des BAV als Ganzes ohnehin nicht als konkrete behördliche Massnahme im Sinne dieser Ausnahmebestimmung gelten. 23. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass das BAV keine Ausnahmebestimmung des Öffentlichkeitsgesetzes vorgebracht hat. Nach Ansicht des Beauftragten kommt einzig Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ in Betracht, wobei er gestützt auf die vorangehenden Erwägungen zum Schluss kommt, dass dieser vorliegend nicht einschlägig ist. Auch die übrigen Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 BGÖ sind auf diesen Fall nicht anwendbar, weshalb die Informationen grundsätzlich zugänglich sind. 24. Zu prüfen bleibt jedoch Art. 7 Abs. 2 BGÖ, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Weder das BAV noch die angehörten Transportunternehmen haben sich explizit mit dieser Bestimmung auseinandergesetzt. 25. Die in der NEDB erfassten Gefährdungen und Störungen stellen in Kombination mit dem Namen des jeweiligen Transportunternehmens Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) dar. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 DSG zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). 26. Eine Anonymisierung der Personendaten der Transportunternehmen gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ fällt von vornherein ausser Betracht, da der Antragsteller ausdrücklich Zugang zu den nach den jeweiligen Transportunternehmen aufgeschlüsselten Einträgen der NEDB verlangte.8 Folglich beurteilt sich der Zugang zu den in der NEDB erfassten Gefährdungen und Störungen nach den

8 Vgl. BBl 2003 2016.

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Vorschriften des Datenschutzgesetzes über die Bekanntgabe von Personendaten durch Bundesorgane (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG). 27. Art. 19 Abs. 1bis DSG stellt eine Koordinationsnorm zu Art. 7 Abs. 2 BGÖ dar und besagt, dass Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten auch bekannt geben dürfen, wenn damit eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Person verbunden ist.9 Dies unter der Voraussetzung, dass erstens die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und zweitens an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). 28. Die erste Voraussetzung ist Ausdruck des datenschutzrechtlichen Zweckbindungsgebots und ergibt sich bereits aus der Definition des Begriffs „amtliches Dokument“ nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ. Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Abwägung der sich entgegenstehenden Interessen.10 In einem ersten Schritt stellt sich somit die Frage, ob in der Interessenabwägung nach Art. 19 Abs. 1bis DSG auch öffentliche Interessen an der Nichtzugänglichkeit – konkret die Interessen des BAV an einer „ungestörten“ Aufsichtstätigkeit – berücksichtigt werden können. 29. Im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis Bst. b DSG werden die konkret auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinander abgewogen.11 Dies ist nach Auffassung des Beauftragten so zu verstehen, dass die öffentlichen Interessen an der Zugänglichkeit den privaten Interessen am Schutz der Privatsphäre gegenübergestellt werden.12 Mit anderen Worten werden auf Seite der Geheimhaltungsinteressen lediglich die privaten Interessen – nämlich das Interesse einer betroffenen Person am Schutz ihrer Privatsphäre bzw. ihren Personendaten – berücksichtigt. Somit bleibt für einen Einbezug von allfälligen öffentlichen Interessen an einer Geheimhaltung nach Ansicht des Beauftragten kein Platz. Der Gesetzgeber hat die Fälle, in welchen das öffentliche Interesse eine Zugangsbeschränkung zu rechtfertigen vermögen, in Art. 7 Abs. 1 Bst. a-f BGÖ abschliessend normiert.13 Ob vorliegend ein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang besteht, gilt es nachfolgend zu prüfen. 30. Das öffentliche Interesse am Zugang kann nach Art. 6 Abs. 2 VBGÖ namentlich dann überwiegen, wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). 31. Transportunternehmen benötigen sowohl für den Bau und den Betrieb einer Eisenbahninfrastruktur als auch für die gewerbsmässige Personenbeförderung eine Konzession.14 Infrastruktur- sowie Personenbeförderungskonzessionen sind Monopolkonzessionen, welche dem Inhaber die Berechtigung zur Ausübung einer

9 Empfehlung EDÖB vom 4. März 2013: VBS / Bericht Feststellungen Kassenrevision, Ziff. 28. 10 BVGE 2011/52 E. 7.1.1 m.w.H. 11 Urteil des BVGer A-5111/2013 vom 6. August 2014 E. 7.1. 12 So auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2 (anders indes im Urteil des BVGer A-1592/2014 vom 22. Januar 2015 E. 5.5.3 und 5.6, in welchem das Gericht öffentliche Interessen an einer Zugangsbeschränkung im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigte); Vgl. auch HÄNER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 7 BGÖ N 55. 13 BVGE 2011/53 E. 6; AMMANN/LANG, in: Passadelis, Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015 (zit. Anwaltspraxis Datenschutzrecht), Rz 25.39 f. 14 Art. 5 des Eisenbahngesetzes (EBG, SR 742.101); Art. 6 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG, SR 745.1).

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monopolisierten wirtschaftlichen Tätigkeit verleihen.15 Es handelt sich gleichzeitig um die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe, die nunmehr durch die Transportunternehmen wahrgenommen wird.16 Daher kann ohne weiteres von einer rechtlichen Sonderbeziehung im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ zwischen den konzessionierten Transportunternehmen und dem BAV gesprochen werden. Selbst ohne Konzession besteht eine solche Sonderbeziehung bereits aufgrund des Aufsichtsverhältnisses zwischen den Transportunternehmen und dem BAV, weshalb von einem gewichtigen öffentlichen Interesse an Transparenz auszugehen ist.17 Personen, die in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung zur Verwaltung stehen, haben deshalb eher hinzunehmen, dass Informationen über diese Beziehung zugänglich gemacht werden.18 32. Generell kommt dem öffentlichen Verkehr in der Schweiz eine grosse Bedeutung zu, weshalb zweifellos ein besonderes Interesse der Allgemeinheit an Informationen zu dessen Sicherheit besteht. Daher kann ein erhebliches öffentliches Interesse an der Information, bei welchen der bedeutenden Transportunternehmen es zu wie vielen und welchen Zwischenfällen auf welchen Strecken kommt, durchaus bejaht werden. Dies gilt nicht nur für die bereits zugänglich gemachten Unfälle, sondern nach Ansicht des Beauftragten auch für die vorliegend zur Diskussion stehenden Gefährdungen und Störungen. Nur so kann sich die Öffentlichkeit ein vollständiges Bild über die Zwischenfälle im öffentlichen Verkehr machen. Damit einher geht das vom Bundesverwaltungsgericht ebenfalls anerkannte öffentliche Interesse daran nachvollziehen zu können, ob und wie eine Behörde ihrer Aufsichtspflicht nachkommt.19 33. Diesen öffentlichen Interessen sind nun die privaten Interessen der Transportunternehmen am Schutz ihrer Personendaten gegenüber zu stellen. Das BAV argumentierte in diesem Zusammenhang primär damit, dass Transportunternehmen mit vielen gemeldeten Ereignissen in der Öffentlichkeit als besonders „unsicher“ erscheinen könnten und dies längerfristig Auswirkungen auf deren Meldetätigkeit haben könnte. 34. Der Beauftragte hält nochmals fest, dass die Transportunternehmen mit dem Betrieb einer Eisenbahninfrastruktur bzw. der gewerbsmässigen Personenbeförderung eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen. Die vorliegend zur Diskussion stehenden Personendaten der Transportunternehmen, nämlich die dem BAV gemeldeten Gefährdungen und Störungen, stehen unbestrittenermassen in direktem Zusammenhang mit der Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe. Personen, die in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handeln, können grundsätzlich nicht für sich in Anspruch nehmen, diese Tätigkeit falle in den Bereich ihrer Privatsphäre.20 Dies muss auch für Transportunternehmen gelten. Davon abgesehen haben weder das BAV noch die angehörten Transportunternehmen dargelegt, inwiefern mit der Offenlegung der Gefährdungen und Störungen mehr als nur geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen für die Transportunternehmen verbunden wären.21 Eine grosse Zahl von gemeldeten Zwischenfällen muss zudem nicht zwingend den Eindruck eines „unsicheren“ Unternehmens erwecken. Vielmehr kann dies auch Ausdruck einer gewissenhaften und gesetzeskonformen Meldetätigkeit sein. Sollten gewisse Transportunternehmen dennoch inskünftig bewusst die Meldepflicht verletzen, so stellt dies kein schutzwürdiges Interesse dar

15 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz 2604 f. 16 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. Rz 1510. 17 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 7 f. 18 AMMANN/LANG, Anwaltspraxis Datenschutzrecht, Rz 25.96. 19 Urteil des BVGer A-2434/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 10.2. 20 HÄNER, BSK BGÖ, Art. 7 N 58. 21 BVGE 2011/52 E. 7.1.2.

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und kann in der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden.22 Im Ergebnis vermögen die einem Zugang entgegenstehenden privaten Interessen die öffentlichen Interessen am Zugang nicht zu überwiegen. 35. Aufgrund dieser Erwägungen gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass vorliegend ein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang zu den verlangten Gefährdungen und Störungen gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG besteht. In diesem Sinne ist der Zugang zu den bisher nicht offen gelegten Gefährdungen und Störungen zu gewähren. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 36. Das Bundesamt für Verkehr gewährt den Zugang zu den in der NEDB erfassten Gefährdungen und Störungen gemäss Zugangsgesuch. 37. Der Antragsteller und die betroffenen Transportunternehmen können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt für Verkehr den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 38. Das Bundesamt für Verkehr erlässt eine Verfügung nach Art. 5 VwVG, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 39. Das Bundesamt für Verkehr erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 40. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen des Antragstellers und der betroffenen Drittpersonen anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 41. Die Empfehlung wird eröffnet: - X - Bundesamt für Verkehr 3003 Bern - Betroffene Transportunternehmen

Hanspeter Thür

22 Urteil des BVGer A-5111/2013 vom 6. August 2014 E. 7.4.3.