39496/11

QUATRIÈME SECTION AFFAIRE SINKOVA c. UKRAINE (Requête n o 39496/11) ARRÊT STRASBOURG 27 février 2018 DÉFINITIF 02/07/2018 Cet arrêt est devenu définitif en vertu de l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme. En l’affaire Sinkova c. Ukraine, La Cour européenne des droits de l’homme (quatrième section), siégeant en une chambre composée de : Vincent A. De Gaetano, président, Ganna Yudkivska, Faris Vehabović, Egidijus Kūris, Iulia Antoanella Motoc, Georges Ravarani, Péter Paczolay, juges, et de Marialena Tsirli, greffière de section, Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 19 décembre 2017, Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date : PROCÉDURE 1. À l’origine de l’affaire se trouve une requête (n o 39496/11) dirigée contre l’Ukraine et dont une ressortissante de cet État, M me Anna Olegovna Sinkova (« la requérante »), a saisi la Cour le 21 juin 2011 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention »). 2. La requérante, qui a été admise au bénéfice de l’assistance judiciaire, a été représentée par M es Arkadiy Bushchenko, Yana Zayikina et Tetiana Zhurba, avocats exerçant à Kharkiv. Le gouvernement ukrainien (« le Gouvernement ») a été représenté par son agent, en dernier lieu M. Ivan Lishchyna, du ministère de la Justice. 3. La requérante se plaignait d’une violation de l’article 5 §§ 1, 3 et 5 de la Convention à raison sa détention ainsi que d’une violation de son droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10. 4. Le 1 er décembre 2014, la requête a été communiquée au Gouvernement. EN FAIT LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE 5. La requérante est née en 1991 et réside à Kyiv. 6. Au moment des faits, elle était membre d’un collectif d’artistes, « la fraternité de Saint-Luc », connu pour ses performances publiques provocatrices. 7 . Le 16 décembre 2010, la requérante et trois autres membres du groupe susmentionné se livrèrent à ce que l’intéressée appelle « une performance » et que les deux parties s’accordent à décrire ainsi. Ils se rendirent sur le site du mémorial de la Gloire éternelle, qui est dédié à la mémoire des soldats ayant péri au cours de la Seconde Guerre mondiale et renferme les tombes de trente-deux soldats, dont celle du soldat inconnu. La requérante cassa des œufs dans une poêle qu’elle avait préparée à l’avance et les fit cuire sur la flamme éternelle qui brûlait sur la tombe du soldat inconnu. Deux de ses compagnons se joignirent à elle et firent griller des brochettes de saucisses sur la flamme. Un autre membre du groupe filma l’événement. Deux policiers s’approchèrent et leur firent remarquer que leur comportement n’était pas convenable, sans intervenir davantage. Le même jour, la requérante publia la vidéo sur Internet au nom de la fraternité de Saint-Luc, accompagnée du commentaire suivant : « Voilà maintenant 53 ans que l’on brûle inutilement de précieuses ressources de gaz naturel au mémorial de Kyiv, agrément qui coûte au contribuable quelque 300 000 hryvnias [UAH] par mois. Et ce n’est là qu’un des temples païens de la « flamme éternelle », l’Ukraine en comptant des centaines, voire des milliers. Le 16 décembre, la fraternité de Saint-Luc a voulu réagir à cela en organisant un acte de protestation dans le parc de la Gloire de la capitale. Il s’agissait de montrer que les gens devraient utiliser la « flamme éternelle ». Nous suggérons aux représentants du Parti communiste d’Ukraine indignés par cet acte de suivre l’exemple des vestales de la Rome antique et d’entretenir vingt-quatre heures sur vingt-quatre les « flammes éternelles », en les alimentant manuellement avec du bois. Les communistes n’auront aucun mal à s’acquitter de cette tâche puisqu’ils ont déjà l’expérience de l’entretien du monument de Lénine à Kyiv et que leurs moyens financiers sont bien supérieurs à ceux qu’avaient les vestales. » 8. Les parties n’ont pas fourni à la Cour de copie de la vidéo en question, mais celle-ci était accessible au public sur plusieurs sites Internet. Outre le récit des faits livré par les parties et résumé ci-dessus, la Cour note que la bande-son de la vidéo était un célèbre chant soviétique de 1974, « Et la lutte continue » (chant optimiste dédié à la victoire de la révolution de 1917 et à l’avenir du régime communiste). La vidéo s’ouvrait sur les titres suivants : « La fraternité de Saint-Luc présente », « La recette du jour », « Œufs sur le plat éternels sur la flamme éternelle ». Les performeurs n’y faisaient aucune déclaration publique et leur conversation était inaudible. Outre les aliments et les ustensiles de cuisine, ils n’avaient pas d’affiches ou d’autres supports visuels. Sur la vidéo, au moment où la requérante avait cassé les œufs dans la poêle et s’apprêtait à s’approcher de la flamme, tandis que ses deux compagnons brandissaient des brochettes de saucisses, on pouvait voir les deux policiers arriver, la requérante leur expliquer quelque chose puis les policiers s’en aller. Pour atteindre la flamme, la requérante dut enjamber une sculpture représentant une couronne de feuilles de chêne et marcher sur l’inscription « Gloire au soldat inconnu ».

9. La police fut saisie de plusieurs plaintes appelant à l’ouverture de poursuites pénales pour profanation de la tombe du soldat inconnu à raison de l’action montrée dans la vidéo. 10. Le 21 décembre 2010, la police interrogea D., l’une des femmes ayant participé à la performance, qui indiqua qu’elle ne connaissait pas les autres membres du groupe et qu’elle les avait rencontrés par hasard. D’après les explications que ceux-ci lui auraient données, ils auraient eu faim et auraient voulu faire cuire des aliments pour les manger. 11. Le même jour, des poursuites pénales furent ouvertes contre D. et trois autres personnes non identifiées, au motif qu’elles étaient soupçonnées de vandalisme. 12. Le 23 décembre 2010, D. rédigea des aveux selon lesquels elle reconnaissait avoir participé à un acte de protestation visant à dénoncer une utilisation inappropriée du gaz naturel et disait le regretter. Elle déclara qu’elle ne connaissait que les prénoms des autres participants. 13. Le 24 décembre 2010, une autre procédure pénale concernant le même événement fut ouverte contre elle et trois autres personnes non identifiées, mais cette fois pour profanation de sépulture. Elle fut jointe à la procédure antérieure et le chef de vandalisme fut abandonné. 14 . La police récupéra dans la base de données du service des passeports les photos de plusieurs personnes susceptibles d’avoir participé à l’incident et les présenta à D., qui reconnut la requérante sur l’une d’elles. 15. Le 5 février 2011, l’enquêteur interrogea la grand-mère et la mère de la requérante, qui résidaient à l’adresse enregistrée comme étant le domicile officiel de la requérante. Elles déclarèrent qu’elles ne savaient rien de la participation de la requérante à l’événement en question, que celle-ci ne vivait en réalité pas avec elles et qu’elles ignoraient où elle se trouvait et n’avaient pas ses coordonnées. Elles indiquèrent qu’elles savaient seulement que la requérante était partie dans l’ouest de l’Ukraine, sans plus de précisions. La grand-mère ajouta que la requérante lui avait rendu visite environ deux semaines auparavant. La mère déclara qu’elle avait vu sa fille environ une semaine auparavant et qu’elle avait reçu un appel d’elle deux jours plus tôt. 16. Le 18 février 2011, l’enquêteur décida de scinder l’affaire pénale concernant la requérante et deux personnes non identifiées soupçonnées de profanation de la tombe du soldat inconnu en réunion à la suite d’une entente préalable. 17. Le même jour, la police émit un avis de recherche concernant la requérante. 18. Le 17 mars 2011, l’enquêteur demanda au tribunal du district Pechersky de Kyiv (« le tribunal de Pechersk ») d’ordonner, à titre préventif, le placement de la requérante en détention provisoire pour les motifs suivants : l’infraction dont la requérante était soupçonnée était passible d’une peine d’emprisonnement de plus de trois ans; l’intéressée était en fuite, raison pour laquelle elle était recherchée par la police; et elle risquait de récidiver ou d’entraver la manifestation de la vérité si elle restait en liberté. 19. Le 25 mars 2011, un juge du tribunal de Pechersk accueillit en partie la demande de l’enquêteur et ordonna l’arrestation de la requérante aux fins de sa comparution devant lui pour un interrogatoire. 20. Le 29 mars 2011, à 21 heures, la requérante fut arrêtée à Kyiv dans l’appartement d’une certaine Z. Cette dernière déclara par la suite, lors de son audition, qu’elle hébergeait la requérante depuis le 25 mars 2011, à la demande d’une de ses connaissances. 21. Le 31 mars 2011, la requérante fut interrogée en tant qu’accusée en présence de son avocat. Affirmant qu’elle n’avait eu d’autre intention que de protester contre une utilisation, selon elle inappropriée, du gaz naturel, elle reconnut l’infraction et exprima des remords. 22. Le même jour, l’enquêteur demanda de nouveau au tribunal de Pechersk de placer la requérante en détention provisoire, à titre préventif, pour les mêmes motifs que ceux qu’il avait invoqués précédemment. 23. Les 31 mars et 1 er avril 2011, deux élus du conseil régional de Kyiv intervinrent auprès du tribunal de Pechersk pour demander la libération de la requérante moyennant leur garantie personnelle qu’elle se conformerait aux règles de la procédure. 24. Le 1 er avril 2011, le tribunal de Pechersk ordonna le placement de la requérante en détention provisoire, à titre préventif, dans l’attente de son procès. Il observa qu’elle était accusée d’une infraction grave passible d’une peine d’emprisonnement d’une durée comprise entre trois et cinq ans. Le juge mentionna en outre qu’elle avait pris la fuite et avait en conséquence été recherchée par la police. Il considéra également qu’il existait un risque qu’elle entravât la manifestation de la vérité si elle se trouvait en liberté. Répondant à l’avocat qui invoquait les divers témoignages de moralité produits en faveur de la requérante, il estima que ceux-ci ne constituaient pas une garantie que l’intéressée se conformerait pleinement aux exigences de la procédure. Il releva que la requérante invoquait également les lettres de garantie personnelle fournies par des représentants du peuple, mais il ne formula aucun commentaire à leur sujet. La décision précisait que la durée de la détention de la requérante devait être calculée à partir du 29 mars 2011. D’après le droit applicable, la durée de la détention provisoire était limitée à deux mois, avec toutefois la possibilité de la proroger. 25. L’avocat de la requérante interjeta appel de cette décision. Il plaida que sa cliente était disposée à coopérer avec les enquêteurs et que rien ne justifiait sa détention. Il souligna en outre que l’intéressée avait été inscrite au fichier des personnes recherchées par la police le jour même où la procédure pénale dirigée contre elle avait été ouverte. Il releva que les autorités d’enquête n’avaient pas envoyé de convocation à l’adresse de la requérante avant son arrestation et que l’intéressée indiquait qu’elle n’avait eu connaissance des accusations qui la visaient que le jour de son arrestation, soit le 29 mars 2011. Il observa enfin que le tribunal de première instance n’avait pas examiné la possibilité de prendre des mesures préventives moins intrusives que la détention, et qu’il n’avait fait aucun cas des lettres de garantie fournies par les représentants du peuple. 26. Le 11 avril 2011, la cour d’appel de Kyiv rejeta l’appel de la requérante, observant que le tribunal de Pechersk avait déjà dûment examiné l’ensemble des arguments qui y étaient exposés. 27. Le 25 mai 2011, la requérante fut inculpée. Le même jour, l’affaire fut renvoyée pour jugement devant le tribunal de Pechersk. 28. Le 10 juin 2011, la requérante présenta une demande de libération au tribunal et s’engagea à ne pas se soustraire à la justice. Dans sa demande, elle exposait qu’elle jouissait de bonnes références, qu’elle n’avait pas de casier judiciaire et qu’elle avait coopéré avec les enquêteurs. Elle arguait par ailleurs que l’enquête était déjà close et que celle-ci ne pouvait par conséquent pas être entravée. Elle ajoutait qu’il ne fallait voir dans ses actions qu’un acte de protestation motivé par de bonnes intentions. Plusieurs membres du parlement et d’autres personnalités appuyèrent sa demande et se déclarèrent prêts à se porter personnellement garants d’elle. 29. Le 17 juin 2011, lors d’une audience préparatoire, le tribunal de Pechersk rejeta la demande de mise en liberté présentée par la requérante, invoquant la gravité de l’accusation portée contre elle, « la nature et les circonstances de l’infraction dont elle [était] accusée », ainsi que le fait qu’elle avait été recherchée par la police. Le juge déclara également, de façon générale, que rien ne justifiait la libération de la requérante moyennant une garantie personnelle. 30. Le 30 juin 2011, la requérante déposa une nouvelle demande de libération. Le même jour, le tribunal de Pechersk y fit droit et libéra l’intéressée moyennant l’engagement de celle-ci de ne pas quitter la ville. 31. Le 4 octobre 2012, le tribunal de Pechersk déclara la requérante coupable de l’infraction de profanation de la tombe du soldat inconnu commise en réunion à la suite d’une entente préalable. Il fit observer que la requérante avait convaincu D. et deux autres personnes, dont l’identité n’avait toujours pas été établie, d’organiser au mémorial « de la Gloire éternelle » une performance visant à protester contre le gaspillage de gaz naturel que représentait à leurs yeux la combustion de la flamme éternelle. Interrogée à l’audience, D. confirma cette version des faits. Le tribunal interrogea également le gardien du mémorial qui avait observé la performance de loin, ainsi que les deux policiers qui avaient parlé à la requérante et à ses compagnons (paragraphe 7 ci-dessus). Il examina en outre l’enregistrement vidéo de la performance en tant que preuve matérielle. 32. Dans son jugement, le tribunal releva certaines déclarations que la requérante avait faites à l’audience, à savoir qu’elle pensait que les gens qui venaient déposer des fleurs au mémorial ne savaient pas exactement à quoi il était précisément dédié, que sa performance n’avait pas visé à profaner la tombe du soldat inconnu et qu’elle n’avait par conséquent commis aucune infraction, et qu’il ne pouvait pas y avoir de tombe sous la flamme éternelle du fait de la présence de la conduite de gaz. 33. Le tribunal de Pechersk déclara que les arguments de la requérante n’avaient aucune incidence sur la qualification juridique de ses actes et se trouvaient réfutés par les éléments de preuve considérés dans leur ensemble. Le jugement énonçait ce qui suit à cet égard : « (...) le tribunal considère qu’en commettant en réunion des actes délibérés montrant de l’irrespect pour la tombe du soldat inconnu et la tradition publique consistant à honorer la mémoire des soldats qui ont péri pour défendre et libérer Kyiv et les terres d’Ukraine dans le combat contre les hordes fascistes, et en présentant ensuite ces actes comme une protestation, [la requérante] a tenté de se soustraire à la condamnation sociale de sa conduite et à échapper à sa responsabilité pénale à raison de l’infraction commise. » 34. S’appuyant sur des documents fournis par les autorités locales, le tribunal écarta l’argument de la requérante selon lequel on ne savait pas véritablement où se trouvait la tombe du soldat inconnu. 35 . Le tribunal ne discerna aucune circonstance atténuante ou aggravante dans la cause dont il était saisi. En revanche, lorsqu’il détermina la peine, il prit en compte le fait, d’une part, que la requérante n’avait pas de casier judiciaire, qu’elle était analyste politique et qu’elle avait des témoignages de bonne moralité de son lieu de résidence et de son travail et, d’autre part, que l’infraction pénale reprochée était de gravité moyenne et que la requérante ne manifestait aucun remords pour ce qu’elle avait fait. En conséquence, il la condamna à une peine d’emprisonnement de trois ans, assortie d’un sursis de deux ans. 36. Le même jour, le tribunal de Pechersk exonéra D. de sa responsabilité pénale, son employeur s’étant porté garant pour elle. 37. La requérante interjeta appel. S’appuyant sur la définition de la profanation de sépulture énoncée dans la loi sur l’inhumation et les funérailles (paragraphe 47 ci-dessous), elle plaida qu’en l’absence de toute intention de sa part de « profaner la mémoire publique ou familiale d’un défunt ou [de] manifester de l’irrespect pour son lieu de sépulture ou pour les principes et traditions sociaux et religieux », il n’y avait aucun élément constitutif d’une infraction dans ses actions. Elle réaffirma que sa performance n’avait été rien de plus qu’un acte de protestation. Enfin, elle soutint que la procédure pénale dirigée contre elle emportait violation de son droit à la liberté d’expression, tel que garanti par l’article 10 de la Convention. 38. Estimant trop clémente la peine infligée à la requérante, le procureur fit également appel. 39. Le 18 décembre 2012, la cour d’appel de Kyiv confirma le jugement rendu en première instance. Elle déclara que la profanation de sépulture pouvait avoir différentes expressions et être la manifestation d’une attitude insultante, moqueuse ou irrespectueuse envers une sépulture ou la personne qui s’y trouvait inhumée, indépendamment des motivations alléguées par ses auteurs. En ce qui concerne le droit à la liberté d’expression invoqué par la requérante, la cour observa que ce droit n’était pas illimité et que la restriction appliquée dans le cas de l’intéressée était prévue par la loi et poursuivait un but légitime. Elle rejeta également l’appel du procureur. 40. La requérante saisit la Haute cour spécialisée pour les affaires civiles et pénales d’un pourvoi dans lequel elle réitérait ses arguments. Elle fut déboutée le 11 avril 2013. II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES PERTINENTS A. La législation applicable et la doctrine s’y rapportant 41 . L’article 9 § 1 de la Constitution ukrainienne dispose que les traités internationaux en vigueur que la Verkhovna Rada (le Parlement) de l’Ukraine reconnaît comme contraignants sont parties intégrantes de l’ordre juridique ukrainien. 42. L’article 34 de la Constitution, qui consacre le droit à la liberté d’expression, est reproduit dans l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Lykin c. Ukraine (n o 19382/08, § 15, 12 janvier 2017). 43. Les dispositions pertinentes du code de procédure pénale de 1960 relatives aux mesures préventives (telles qu’en vigueur et libellées à l’époque des faits) sont citées notamment dans l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Strogan c. Ukraine (n o 30198/11, § 45, 6 octobre 2016). 44 . L’article 297 du code pénal de 2001 (tel que modifié le 19 mars 2009) était ainsi libellé : « 1. La profanation d’une tombe ou de tout autre lieu de sépulture, ainsi que l’atteinte au corps d’un défunt (dépouille, cendres), la profanation d’une urne cinéraire, ou la soustraction illicite d’un cadavre (dépouille, cendres), d’une urne cinéraire ou d’objets provenant d’une tombe ou de tout autre lieu de sépulture ou d’un cadavre (dépouille, cendres) sont punies d’une amende d’un montant pouvant atteindre deux cent fois le [salaire mensuel] minimum non imposable ou d’une détention d’une durée maximale de six mois, ou d’une peine de restriction de liberté ou d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à trois ans.

2. Lorsqu’ils ont été commis de manière répétée, ou à la suite d’une entente préalable entre plusieurs personnes, ou dans un but lucratif ou une intention de vandalisme, ou s’ils visent une tombe collective ou une tombe du soldat inconnu, ou s’ils s’accompagnent de violences ou de menaces de violence, ces mêmes actes sont punis d’une restriction de liberté ou d’une peine d’emprisonnement pouvant aller de trois à cinq ans.

3. S’ils ont emporté de graves conséquences, les actes mentionnés aux paragraphes précédents sont punis d’une peine d’emprisonnement pouvant aller de cinq à douze ans ». 45 . L’article 66 du code pénal dresse une liste non exhaustive de circonstances atténuantes. Il énonce en outre qu’une juridiction peut envisager toute autre circonstance atténuante qui ne figure pas dans cette liste lorsqu’elle détermine la peine à infliger. L’article 69 du code pénal autorise les juges à prononcer une peine moins sévère que celle prévue par la loi, eu égard à la personnalité du contrevenant et sous réserve de l’existence de plusieurs circonstances atténuant la gravité de l’infraction. 46. Le « Commentaire pratique et scientifique du code pénal ukrainien » (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України, 7-ме вид., перероблене та доповнене / За ред. М.І. Мельника та М.І. Хавронюка. – Київ: Юридична думка, 2010) précise en particulier ce qui suit au sujet de l’article 297 : « L’infraction [prévue à l’article 297] vise à protéger les fondements moraux de la société en ce qui concerne le respect dû aux morts et à leurs sépultures. Cette infraction cause un dommage moral, en particulier aux proches du défunt, elle trouble l’ordre public, peut être source de conflits interethniques et interconfessionnels et a des conséquences négatives sur l’éducation des adolescents. C’est dans l’attitude à l’égard des morts que s’illustre peut-être de la façon la plus parlante la différence entre la civilisation et la barbarie; elle reflète également l’attitude d’une personne à l’égard d’autres valeurs sociales. (...) L’actus reus de l’infraction pénale est (...) la profanation d’une tombe ou de tout autre lieu de sépulture (...) La profanation est une attitude insultante, une moquerie brutale, ou une manifestation de mépris pour une sépulture ou pour les cendres d’un défunt. La loi ne précise pas de quelles façons cette infraction peut être commise. Il peut s’agir d’inscriptions de graffitis ou de dessins indécents sur une tombe ou d’actes de souillure avec des excréments, de la destruction d’édifices funéraires, de l’ouverture de sépultures, de la dissection ou de la destruction d’un cadavre ou du déchirement de ses vêtements. La profanation se caractérise par un élément objectif, la commission de certains actes visant un défunt ou une sépulture, et par un élément subjectif, la conscience que ces actes constituent une manifestation de mépris pour la mémoire du défunt, en violation des principes qui régissent la vie publique en la matière. La profanation prend le plus souvent la forme d’une action. Toutefois, on ne saurait exclure qu’elle puisse résulter d’une omission, comme le fait de laisser des animaux domestiques creuser le sol d’une tombe ou se soulager sur elle. La mens rea de l’infraction est constituée par l’intention coupable. L’auteur de l’infraction : a) sait qu’il commet un outrage visant une tombe, un lieu de sépulture ou un cadavre; b) a conscience que ses actes causeront des souffrances morales à d’autres personnes et portent atteinte aux fondements moraux de la société en ce qui concerne le respect dû aux morts; c) entend manifester son mépris pour la mémoire du défunt et afficher son dédain pour les principes publics prévalant à cet égard (intention directe); ou a conscience que son acte peut aboutir à ce résultat (intention indirecte). L’infraction est aggravée lorsque : (...)

– elle est commise à la suite d’une entente préalable entre plusieurs personnes;

– elle est commise dans une intention (...) de vandalisme. (...) Pareille intention est réputée exister lorsque l’auteur des faits entend manifester son mépris pour les règles et les normes de comportement généralement admises à l’égard des morts et de leurs sépultures, se vante de son soi-disant courage ou cherche à s’affirmer aux yeux de son entourage en humiliant d’autres personnes et en blessant leurs sentiments. Autrement dit, il s’agit d’une intention qui passe pour vile et scandaleuse aux yeux de la morale publique et vise à créer un conflit entre l’individu et la société. Une telle intention peut aussi trouver sa source dans l’intolérance raciale, ethnique ou religieuse, les divergences de point de vue dans l’appréciation de certains événements historiques, etc.;

– elle vise (...) une tombe du soldat inconnu. (...) Une tombe du soldat inconnu est un monument commémoratif militaire édifié en l’honneur des soldats tombés dans un conflit armé. La tombe proprement dite comporte une inscription commémorative. Le terme « soldat » renvoie de façon générique à tout militaire, soldat, marin ou agent des forces de l’ordre mort au cours d’une opération ou d’un conflit armé. [Peu importe] de quel côté le soldat défunt combattait au moment où il a trouvé la mort. La façon dont la société ou des individus analysent les différentes guerres ou autres cataclysmes sociaux et le rôle de ceux qui y ont participé n’est pas non plus pertinente (...) ». 47 . L’article 2 de la loi de 2003 sur l’inhumation et les funérailles (telle que modifiée) définissait la profanation de tombes et autres lieux de sépulture comme suit : «

– l’inscription de graffitis, dessins, symboles ou autres représentations non autorisés dans les espaces des cimetières destinés aux cérémonies d’inhumation ou de commémoration, sur un édifice funéraire, un caveau, une urne cinéraire, une tombe ou tout autre lieu de sépulture;

– la dégradation volontaire, l’excavation, la démolition ou la destruction par d’autres moyens d’espaces d’un cimetière destinés à aux cérémonies d’inhumation ou de commémoration ou d’un édifice funéraire, d’un caveau, d’une urne cinéraire, d’une tombe ou de tout autre lieu de sépulture;

– l’utilisation à des fins non prévues par la législation en vigueur ou l’utilisation non autorisée des espaces d’un cimetière destinés aux cérémonies d’inhumation et de commémoration, d’un édifice funéraire, d’un caveau, d’une urne cinéraire, d’une tombe ou de tout autre lieu de sépulture, ou la commission de tout acte d’une autre nature visant à profaner la mémoire publique ou familiale d’un défunt ou à manifester de l’irrespect pour son lieu de sépulture ou pour les principes et traditions sociaux et religieux en la matière; (...) » 48. Selon l’article 32 de la loi susmentionnée, quiconque profane une tombe ou tout autre lieu de sépulture voit sa responsabilité engagée en application de la loi. 49 . En vertu de la loi de 1994 sur la procédure d’indemnisation des préjudices causés aux citoyens par des actes illégaux commis par les organes d’enquête, les autorités chargées des enquêtes préliminaires, les parquets ou les tribunaux (« loi d’indemnisation » – dans sa version en vigueur à l’époque des faits), une personne ayant fait l’objet d’une détention irrégulière (article premier) pouvait prétendre à être indemnisée pour le préjudice subi, à la condition préalable « que le caractère irrégulier de l’arrestation ou de la détention ait été constaté par un verdict de culpabilité ou par une autre décision judiciaire (...) » (article 2). B. La jurisprudence des juridictions internes invoquée par la requérante 50 . La requérante a produit devant la Cour sept jugements rendus à différentes dates entre 2007 et 2013 par des juridictions internes et dans lesquels des personnes avaient été reconnues coupables de profanation de sépultures pour avoir prélevé des pièces métalliques sur des tombes et les avoir vendues pour de la ferraille. Les peines suivantes avaient été infligées (de la plus légère à la plus lourde) : – une peine de restriction de liberté de deux ans, assortie d’un sursis de deux ans; – une peine de restriction de liberté de trois ans, assortie d’un sursis d’un an; – une peine de restriction de liberté d’un an et six mois; – une peine d’emprisonnement d’un an et six mois, assortie d’un sursis d’un an; – une peine d’emprisonnement de trois ans, assortie d’un sursis de deux ans et demi; – une peine d’emprisonnement de trois ans; et – une peine d’emprisonnement de trois ans et six mois. III. TEXTES INTERNATIONAUX PERTINENTS 51. La position de la Cour suprême des États-Unis concernant la pratique controversée consistant à brûler des croix, telle qu’elle l’a formulée dans l’affaire Virginia v. Black, se trouve résumée au paragraphe 18 de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Fáber c. Hongrie (n o 40721/08, § 18, 24 juillet 2012). EN DROIT I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 5 DE LA CONVENTION 52. La requérante voit dans son arrestation et sa détention subséquente une violation de l’article 5 §§ 1, 3 et 5 de la Convention. Dans leurs parties pertinentes en l’espèce, ces dispositions sont ainsi libellées : « 1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : (...)

c) s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci;

3. Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1 c) du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure. La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l’intéressé à l’audience. (...) 5. Toute personne victime d’une arrestation ou d’une détention dans des conditions contraires aux dispositions de cet article a droit à réparation. » A. Sur la recevabilité 53. Constatant que ces griefs ne sont pas manifestement mal fondés au sens de l’article 35 § 3 a) de la Convention et qu’ils ne se heurtent par ailleurs à aucun autre motif d’irrecevabilité, la Cour les déclare recevables. B. Sur le fond 1. Sur la violation alléguée de l’article 5 § 1 de la Convention a) Thèses des parties 54. La requérante soutient qu’aucune base légale ni aucune nécessité concrète ne justifiaient son arrestation. Elle argue qu’il était loin d’être évident, à la lecture du libellé, vague selon elle, de l’article 297 du code pénal que ses actions étaient constitutives d’une profanation de tombe. Elle estime donc que son arrestation ne peut passer pour avoir été fondée sur des raisons plausibles de soupçonner qu’elle avait commis une infraction. 55. Elle avance ensuite qu’elle n’a jamais pris la fuite, expliquant qu’elle avait dix-neuf ans et qu’elle était donc libre de ne plus résider chez ses parents et ses grands-parents. Elle affirme que les services d’enquête n’ont pas véritablement tenté d’entrer en contact avec elle avant de demander son inscription sur la liste des personnes recherchées par la police. Elle considère que l’enquêteur aurait pu entrer en relation avec elle en tant qu’auteure de la vidéo, via le site internet qui s’y trouvait indiqué, ou encore demander à ses proches ou amis de lui fournir son adresse électronique. Elle affirme en outre que, étant étudiante, elle aurait aisément pu être jointe par le biais de ses contacts à l’université et, enfin, que l’enquêteur aurait pu lui faire parvenir une convocation par l’intermédiaire de sa mère ou de sa grand-mère. Elle indique qu’aucune de ces démarches n’a toutefois été entreprise. 56. La requérante allègue en outre que sa détention du 29 mai au 17 juin 2011 n’était couverte par aucune décision judiciaire. 57. Le Gouvernement soutient que l’arrestation de la requérante était conforme au droit national et entourée de toutes les garanties requises. Il argue que les autorités avaient de bonnes raisons de penser que l’intéressée avait pris la fuite, expliquant qu’elle ne résidait pas à son domicile officiel et que personne ne savait où elle se trouvait. 58. Il indique en outre que l’arrestation de la requérante aux fins de sa comparution devant le tribunal visait à assurer le respect du principe de l’égalité des armes et à permettre à l’intéressée de répondre aux arguments de l’enquêteur. 59. Enfin, en ce qui concerne spécifiquement la période de détention provisoire de la requérante du 29 mai au 17 juin 2011, il argue qu’elle était fondée sur les dispositions légales applicables et ne peut passer pour arbitraire. b) Appréciation de la Cour i) Principes généraux se dégageant de la jurisprudence de la Cour 60. La Cour rappelle que l’article 5 § 1 requiert d’abord la « régularité » de la détention litigieuse, y compris l’observation des voies légales. En la matière, la Convention renvoie pour l’essentiel à la législation nationale et consacre l’obligation d’en respecter les normes de fond comme de procédure, mais elle exige de surcroît la conformité de toute privation de liberté au but de l’article 5 : protéger l’individu contre l’arbitraire. De plus, la privation de liberté est une mesure si grave qu’elle ne se justifie que lorsque d’autres mesures, moins sévères, ont été considérées et jugées insuffisantes pour sauvegarder l’intérêt personnel ou public exigeant la détention. Il ne suffit donc pas que la privation de liberté soit conforme au droit national, encore faut-il qu’elle soit nécessaire dans les circonstances de l’espèce (Hadžimejlić et autres c. Bosnie-Herzégovine, n os 3427/13 et deux autres, § 52, 3 novembre 2015, avec d’autres références). ii) Application en l’espèce des principes susmentionnés α) Sur la question de la régularité de l’arrestation de la requérante 61. Pour apprécier si l’arrestation de la requérante était régulière, la Cour accorde du poids, premièrement, au fait qu’elle était fondée sur une décision judiciaire et, deuxièmement, à la portée limitée de la décision en question, qui visait à garantir la présence de l’intéressée à l’audience aux fins d’un examen de la demande de placement en détention présentée par l’enquêteur. 62. Sur la question de la nécessité de cette mesure dans les circonstances de l’espèce, la Cour relève que l’une des principales raisons avancées pour justifier l’arrestation de la requérante était le fait qu’elle était recherchée par la police. 63. La Cour a dit dans sa jurisprudence que le simple fait qu’une personne soit « recherchée » par la police ne signifie pas pour autant qu’elle se cache. L’élément important, lorsqu’il s’agit d’apprécier s’il existe un risque de fuite, est le comportement concret du suspect et non son statut formel de « personne recherchée » (Yevgeniy Gusev

c. Russie, n o 28020/05, § 85, 5 décembre 2013). 64. La Cour n’est pas convaincue par les arguments de la requérante qui soutient que la décision de l’inscrire sur la liste des personnes recherchées était expéditive et inutile et que la police n’a pas déployé d’efforts suffisants pour entrer en contact avec elle. Il n’est pas contesté que la police ne savait pas où l’intéressée se trouvait. Lorsqu’ils furent interrogés le 5 février 2011, les membres de sa famille qui résidaient à l’adresse officiellement enregistrée comme étant le domicile de la requérante indiquèrent qu’ils ne possédaient pas cette information. On voit mal comment la police aurait pu obtenir de meilleurs résultats si elle avait tenté de joindre la requérante par courriel ou par l’intermédiaire de l’université. La Cour juge encore moins convaincant l’argument de la requérante selon lequel les enquêteurs auraient pu entrer directement en contact avec elle en tant qu’auteure de la vidéo publiée sur Internet, étant donné que l’enquête n’avait pas encore établi son identité (voir, par exemple, paragraphe 14 ci-dessus). Elle nourrit également des doutes quant à l’argument de la requérante qui dit qu’avant son arrestation le 29 mars 2011 elle n’était pas au courant de la procédure pénale engagée contre elle. Comme les éléments du dossier le confirment, la requérante était en contact avec les membres de sa famille, lesquels avaient été interrogés par la police le 5 février 2011 au sujet de sa participation à l’incident qui faisait l’objet de l’enquête. 65. Par conséquent, eu égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce, la Cour ne décèle aucun signe d’irrégularité ou d’arbitraire relativement à l’arrestation de la requérante. 66. Il n’y a donc pas eu violation de l’article 5 § 1 de la Convention à cet égard. β) Sur la question de la régularité de la détention de la requérante du 29 mai au 17 juin 2011 67. La Cour observe que la détention de la requérante, qui fut ordonnée par décision judiciaire le 1 er avril 2011, devait prendre fin le 29 mai 2011. Entre-temps, le 25 mai 2011, l’affaire avait renvoyée en jugement devant le tribunal de première instance. Le 17 juin 2011, le tribunal de Pechersk tint une audience préparatoire, au cours de laquelle il prolongea la détention de la requérante à titre préventif. Par conséquent, pour la période du 29 mai au 17 juin 2011, la détention de la requérante n’était couverte par aucune décision judiciaire. 68. La Cour a déjà conclu à la violation de l’article 5 § 1 de la Convention dans un certain nombre d’affaires où des accusés avaient été maintenus en détention au seul motif qu’un acte d’accusation avait été déposé devant la juridiction de jugement. Elle a dit que la pratique consistant à maintenir un accusé en détention en l’absence d’une base légale spécifique ou de règles précises régissant sa situation – ce qui pouvait conduire à le priver de sa liberté pendant une période illimitée sans autorisation judiciaire – était incompatible avec les principes de la sécurité juridique et de la protection contre l’arbitraire qui constituent des éléments fondamentaux à la fois de la Convention et de l’état de droit (par exemple, Yeloïev c. Ukraine, n o 17283/02, § 50, 6 novembre 2008). Elle a également conclu que ce problème semblait résulter d’une lacune dans la législation ukrainienne (Kharchenko c. Ukraine, n o 40107/02, §§ 70-72 et 98, 10 février 2011). 69. Eu égard à sa jurisprudence bien établie, la Cour conclut qu’il a eu violation de l’article 5 § 1 de la Convention en ce qui concerne la détention de la requérante du 29 mai au 17 juin 2011. 2. Sur la violation alléguée de l’article 5 § 3 de la convention 70. La requérante allègue que son maintien en détention provisoire était injustifié. 71. Le Gouvernement soutient que ce maintien en détention était fondé sur des motifs pertinents et suffisants. Il indique que, dès que cette mesure préventive n’avait plus été nécessaire, la requérante avait été libérée sous réserve qu’elle s’engageât à ne pas se soustraire à la justice. 72. La Cour relève qu’en l’espèce la détention provisoire de la requérante a duré du 29 mars au 30 juin 2011, soit trois mois. 73. Elle rappelle que le délai raisonnable de la détention ne se prête pas à une évaluation abstraite. Le caractère raisonnable doit s’apprécier dans chaque cas d’après les particularités de la cause et sur la base des motifs figurant dans les décisions nationales, ainsi que des faits non controuvés indiqués par l’intéressé dans ses demandes de libération. La poursuite de l’incarcération ne se justifie, dans une espèce donnée, que si des indices concrets révèlent une véritable exigence d’intérêt public prévalant, nonobstant la présomption d’innocence, sur la règle du respect de la liberté individuelle (voir, entre autres, Labita c. Italie [GC], n o 26772/95, § 153, CEDH 2000 ‑ IV). 74. En l’espèce, la Cour observe que lorsqu’elles ont prolongé la détention de la requérante et rejeté les demandes de libération de celles-ci, les juridictions internes se sont essentiellement appuyées sur le raisonnement qui avait motivé le placement en détention initial de l’intéressée, sans tenir compte des informations les plus récentes. En outre, les nombreuses lettres de garantie personnelle produites à l’appui de la demande de libération de la requérante n’ont, semble-t-il, pas été prises en considération. À aucun moment de la période considérée les juridictions internes n’ont envisagé d’appliquer d’autres mesures préventives et, se fondant essentiellement sur la gravité de l’accusation et le risque de fuite hypothétique de la requérante, les autorités ont maintenu celle-ci en détention pour des motifs qui ne peuvent passer pour suffisants. 75. La Cour note que la requérante, moyennant l’engagement de ne pas quitter la ville, a finalement été libérée le 30 juin 2011. La Cour estime que cette mesure ou une autre mesure préventive moins intrusive que la détention aurait pu être appliquée plus tôt à l’intéressée. Du moins, rien dans les motifs invoqués par les juridictions internes pour justifier le maintien en détention ne paraissait s’y opposer. 76. Les considérations qui précèdent suffisent à la Cour pour conclure à la violation de l’article 5 § 3 de la Convention. 3. Sur la violation alléguée de l’article 5 § 5 de la Convention 77. La requérante allègue que la législation en vigueur ne lui offrait pas la possibilité de demander réparation pour la violation de ses droits découlant de l’article 5 §§ 1 et 3 de la Convention. 78. Le Gouvernement indique que la législation ukrainienne offrait la possibilité de demander réparation d’une détention irrégulière sous réserve de la reconnaissance par une décision judiciaire de l’irrégularité de cette détention. Il argue cependant que les dispositions en question ne trouvaient pas à s’appliquer dans les circonstances de l’espèce, la détention de la requérante ayant été régulière. 79. La Cour rappelle que l’article 5 § 5 garantit un droit exécutoire à réparation aux victimes d’une arrestation ou d’une détention opérée dans des conditions contraires aux autres dispositions de l’article 5 (Stanev c. Bulgarie [GC], n o 36760/06, § 182, CEDH, avec d’autres références, et Lelyuk c. Ukraine, n o 24037/08, § 50, 17 novembre 2016). 80. En l’espèce, la Cour a conclu à la violation de l’article 5 §§ 1 et 3, en combinaison duquel le présent grief doit être examiné. Il s’ensuit que l’article 5 § 5 de la Convention est applicable. La Cour doit donc établir si le droit ukrainien reconnaissait ou reconnaît aujourd’hui à la requérante un droit exécutoire à réparation pour ladite violation constatée dans sa cause. 81. La Cour note qu’en Ukraine, la réparation d’un préjudice subi à raison d’une détention illégale est régie par la loi sur l’indemnisation. Le droit à réparation est réputé exister, notamment, lorsque l’irrégularité de la détention est établie par une décision judiciaire (paragraphe 49 ci-dessus). 82. La Cour observe que, dès lors que la requérante a été détenue dans le respect formel des dispositions du droit interne, elle ne peut demander devant les juridictions nationales à être indemnisée à raison de cette détention. En outre, il n’existe pas en droit ukrainien de procédure permettant d’engager une action en réparation pour une privation de liberté jugée contraire à l’un des autres paragraphes de l’article 5 par la Cour de Strasbourg (Nechiporuk et Yonkalo c. Ukraine, n o 42310/04, § 233, 21 avril 2011). 83. Par conséquent, il apparaît qu’un des principes consacrés par l’article 5 § 5 – à savoir que la jouissance effective du droit à réparation garanti par cette disposition doit se trouver assurée à un degré suffisant de certitude (Stanev, précité, §

182) – n’a pas été respecté en l’espèce. 84. Il y a donc eu violation de l’article 5 § 5 de la Convention. II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 10 DE LA CONVENTION 85. La requérante se plaint d’une violation de son droit à la liberté d’expression et invoque à cet égard les articles 7, 10, 11 et 18 de la Convention. La Cour estime cependant qu’il convient d’examiner le grief sous le seul angle de l’article 10, qui est ainsi libellé : « 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. » A. Sur la recevabilité 86. Constatant que ce grief n’est pas manifestement mal fondé au sens de l’article 35 § 3

a) de la Convention et qu’il ne se heurte par ailleurs à aucun autre motif d’irrecevabilité, la Cour le déclare recevable. B. Sur le fond 1. Arguments des parties a) La requérante 87 . La requérante soutient qu’elle a voulu protester contre le gaspillage des ressources de gaz naturel et attirer l’attention du public sur cette question. Elle estime que les fonds consacrés à l’entretien des flammes éternelles dans tout le pays seraient plus utiles s’ils étaient employés pour améliorer le niveau de vie des anciens combattants. 88. Elle se défend d’avoir eu la moindre intention d’insulter la mémoire des morts ou de manifester une attitude irrespectueuse envers la tombe du soldat inconnu. Elle estime qu’elle n’a causé aucun dommage sur le site du mémorial ni troublé l’ordre public. Elle attire en outre l’attention de la Cour sur le fait qu’elle n’a pas tenté de dissimuler ses actions, expliquant qu’au contraire elle a immédiatement publié la vidéo sur Internet. 89 . Les avocats de la requérante ont en outre décrit le point de vue de la requérante comme suit : « La requérante pense que tout individu impartial qui visionnerait la vidéo susmentionnée et se familiariserait avec la déclaration de la « fraternité de Saint-Luc » comprendrait que son action visait à protester [contre] l’entretien inutile de la flamme éternelle et n’était pas l’expression d’un mépris pour le site funéraire. » 90. La requérante argue par ailleurs qu’aucune preuve concluante ne permet d’établir que la tombe du soldat inconnu se trouve juste au-dessous de la flamme éternelle sur laquelle elle avait fait cuire les œufs. 91. D’une manière générale, elle considère qu’elle a été condamnée, à tort selon elle, pour une infraction pénale qu’elle n’a pas commise. Plaidant un manque de clarté de la définition de ladite infraction dans le code pénal, elle soutient que l’ingérence dans l’exercice de son droit à la libre expression ne peut passer pour régulière. Elle argue que la définition de la « profanation de sépulture » figurant dans la loi « sur l’inhumation et les funérailles » accorde du poids à l’existence d’intentions criminelles telles que « profaner la mémoire publique ou familiale d’un défunt ou (...) manifester de l’irrespect pour son lieu de sépulture ou pour les principes et traditions d’ordre sociaux et religieux en la matière » (paragraphe 47 ci-dessus) mais que pareilles intentions de sa part n’ont jamais été établies. 92. Elle avance également, en termes généraux, que les décisions judiciaires la concernant étaient contraires à « la jurisprudence établie sur le sujet ». Elle cite à cet égard plusieurs jugements rendus par des juridictions internes dans des affaires de profanation de sépulture (paragraphe 50 ci-dessus). 93. Elle affirme en outre que sa condamnation pénale ne poursuivait pas un but légitime et qu’elle ne visait qu’à la punir pour avoir exprimé ses idées. 94. Enfin, la requérante soutient que l’ingérence litigieuse n’était pas nécessaire dans une société démocratique, exposant que la performance avait déjà eu lieu et que, de surcroît, elle n’avait entraîné aucune conséquence négative pour qui que ce fût. b) Le Gouvernement 95. Le Gouvernement reconnaît l’existence d’une ingérence dans l’exercice par la requérante de son droit à la liberté d’expression mais soutient que celle-ci était conforme aux exigences du paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention. 96. Il considère que l’article 297 § 2 du code pénal, en vertu duquel la requérante a été condamnée, était libellé de façon suffisamment précise. Il avance que, ainsi qu’il ressort de cette disposition, différentes actions peuvent être constitutives d’une profanation de sépulture et que les intentions qui les sous-tendent ne sont pas déterminantes. 97. Il estime qu’il n’y aucune raison de douter que les actes de la requérante étaient constitutifs d’une profanation de la tombe du soldat inconnu. Il indique que la flamme éternelle sur laquelle la requérante a fait cuire des œufs fait partie du mémorial où se trouvent les tombes de trente-deux soldats ayant péri au cours de la Seconde Guerre mondiale. Il expose qu’il s’agit d’un lieu sacré et symbolique où d’anciens combattants se rassemblent chaque année pour honorer la mémoire de leurs camarades tombés au combat. Il en conclut qu’indépendamment des motivations alléguées par l’intéressée, l’action de celle-ci avait un caractère irrespectueux et moqueur et était insultante à l’égard des anciens combattants et de ceux dont les proches avaient péri pendant la guerre. 98. Il argue par conséquent que la condamnation de la requérante poursuivait un but légitime, à savoir la protection de la morale et des droits d’autrui. 99. Sur le point de savoir si l’ingérence litigeuse était nécessaire dans une société démocratique, le Gouvernement attire l’attention de la Cour sur le fait que la requérante a été condamnée à une peine d’emprisonnement avec sursis. Il en conclut que l’ingérence dans l’exercice par la requérante des droits consacrés par l’article 10 ne peut passer pour disproportionnée au regard du but poursuivi. 2. Appréciation de la Cour 100. Il n’est pas contesté qu’il y a eu en l’espèce ingérence dans l’exercice par la requérante de son droit à la liberté d’expression. Il reste à déterminer si cette ingérence était prévue par la loi, poursuivait un but légitime et était nécessaire dans une société démocratique. a) Prévue par la loi 101. D’après la jurisprudence de la Cour, l’expression « prévue par la loi » implique en particulier une exigence de prévisibilité. On ne peut considérer comme une « loi » qu’une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au justiciable de régler sa conduite et, en s’entourant au besoin de conseils éclairés, celui-ci doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé. La Cour a cependant précisé que ces conséquences n’avaient pas à être prévisibles avec une certitude absolue, l’expérience révélant celle-ci hors d’atteinte. Même dans les cas où l’ingérence dans l’exercice par les requérants du droit à la liberté d’expression avait pris la forme d’une « sanction » pénale, la Cour a reconnu l’impossibilité d’atteindre une précision absolue dans la rédaction des lois, surtout dans des domaines où la situation varie selon les opinions prédominantes dans la société, et elle a admis que la nécessité d’éviter la rigidité et de s’adapter aux changements de situation implique que de nombreuses lois se servent de formules plus ou moins vagues dont l’interprétation et l’application dépendent de la pratique (voir, par exemple, Perinçek c. Suisse [GC], n o 27510/08, §§ 131 et 133, CEDH 2015 (extraits) avec d’autres références). 102. En l’espèce, la requérante a été poursuivie en vertu de l’article 297 du code pénal du chef de profanation de la tombe du soldat inconnu (paragraphe 44 ci-dessus). La Cour n’est pas convaincue par l’argument de la requérante, laquelle soutient que cette disposition légale était formulée de façon si vague qu’elle ne pouvait en prévoir l’applicabilité dans son cas. Il ne serait en effet ni possible ni raisonnable de préciser quelle conduite est susceptible d’être constitutive d’une profanation de tombe dans différentes circonstances. La Cour considère par conséquent que l’ingérence dans l’exercice par la requérante de son droit à la liberté d’expression a satisfait à l’exigence de légalité. b) But légitime 103. La Cour souscrit également à la thèse du Gouvernement selon laquelle la mesure appliquée à la requérante poursuivait un but légitime, à savoir la protection de la morale et des droits d’autrui. c) Nécessaire dans une société démocratique i) Principes généraux 104. La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les « informations » ou les « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique » (Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976, § 49, série A n o 24 et, plus récemment, Bédat c. Suisse [GC], n o 56925/08, § 48, 29 mars 2016). Ceux qui créent, interprètent, diffusent ou exposent une œuvre d’art contribuent à l’échange d’idées et d’opinions indispensable à une société démocratique, d’où l’obligation, pour l’État, de ne pas empiéter indûment sur leur liberté d’expression. Assurément, l’artiste et ceux qui promeuvent ses œuvres n’échappent pas aux possibilités de limitation que ménage le paragraphe 2 de l’article 10. Quiconque se prévaut de sa liberté d’expression assume en effet, selon les propres termes de ce paragraphe, des « devoirs et responsabilités »; leur étendue dépend de sa situation et du procédé utilisé (voir, par exemple, Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche, n o 68354/01, § 26, 25 janvier 2007). 105. La Cour n’a point pour tâche, lorsqu’elle exerce son contrôle, de se substituer aux juridictions internes compétentes, mais de vérifier sous l’angle de l’article 10 les décisions qu’elles ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation. Il ne s’ensuit pas qu’elle doive se borner à rechercher si l’État défendeur a usé de ce pouvoir de bonne foi, avec soin et de façon raisonnable : il lui faut considérer l’ingérence litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si elle était « proportionnée au but légitime poursuivi » et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants ». Ce faisant, la Cour doit se convaincre que les autorités nationales ont appliqué des règles conformes aux principes consacrés à l’article 10 et ce, de surcroît, en se fondant sur une appréciation acceptable des faits pertinents (Bédat, précité, § 48). 106. Enfin, l’équité de la procédure, les garanties procédurales et la nature et la sévérité des peines infligées sont des éléments à prendre en considération lorsqu’il s’agit de mesurer la proportionnalité d’une atteinte portée au droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 (voir, parmi beaucoup d’autres, J.B. c. Pologne, n o 57675/10, § 58, 3 novembre 2015, et Medžlis Islamske Zajednice Brčko et autres c. Bosnie-Herzégovine [GC], n o 17224/11, § 118, 27 juin 2017). ii) Application des principes susmentionnés en l’espèce 107. Examinant les faits de l’espèce, la Cour relève que la requérante a accompli un acte qu’elle considérait être une performance artistique par laquelle elle entendait protester contre le fait que l’État, selon elle, gaspillait le gaz naturel tout en refusant de voir les mauvaises conditions de vie des anciens combattants (paragraphe 87 ci-dessus). Plus précisément, la requérante a fait cuire des œufs sur le site du mémorial de la Gloire éternelle, fait filmer la scène, préparé une déclaration expliquant sa position et publié la vidéo accompagnée de cette déclaration sur Internet. Toutefois, elle a été uniquement poursuivie et condamnée pour avoir fait cuire des œufs sur la flamme éternelle. Les juridictions internes ont jugé que cet acte était constitutif d’une profanation de la tombe du soldat inconnu, infraction réprimée par le code pénal ukrainien. L’accusation portée contre la requérante ne concernait ni la diffusion ultérieure de ladite vidéo sur Internet, ni le contenu, pourtant relativement sarcastique et provocant, du texte qui l’accompagnait (voir, en particulier, le paragraphe 7 ci-dessus). 108. Autrement dit, la requérante n’a pas été condamnée pour les opinions qu’elle a exprimées ni pour la forme virulente dans laquelle elle les a exprimées. Elle a fait l’objet d’une condamnation limitée à raison d’un comportement particulier dans un endroit particulier (comparer avec Maguire c. Royaume-Uni (déc.), n o 58060/13, 3 mars 2015). Qui plus est, elle a été condamnée sur le fondement d’une disposition qui prohibait de manière générale toute manifestation d’irrespect pour la tombe du soldat inconnu et relevait du droit pénal ordinaire. 109. En ce qui concerne l’équité de la procédure et les garanties procédurales accordées, la Cour relève que rien dans le dossier n’indique que les juridictions internes ont apprécié de manière erronée les faits pertinents ou qu’elles n’ont pas correctement appliqué le droit interne. En outre, la Cour note que si les juridictions internes n’ont guère accordé d’attention aux motivations alléguées par la requérante, estimant que celles-ci étaient sans pertinence pour la qualification juridique des actions de l’intéressée, elles ont en revanche pris en compte la situation individuelle de celle-ci dans la détermination de sa peine. Quant aux affaires internes invoquées par la requérante et concernant des faits de profanation différents de ceux de l’espèce (paragraphe 50 ci-dessus), la Cour ne voit pas de contradiction entre cette jurisprudence et la condamnation de l’intéressée. 110. La Cour ne peut souscrire à l’argument de la requérante selon lequel on ne peut raisonnablement interpréter sa conduite sur le site du mémorial comme une marque de mépris à l’égard de ceux en l’honneur desquels le monument a été édifié. La requérante, dans sa logique, ne voyait dans la flamme éternelle que le volume de gaz naturel nécessaire au maintien de sa combustion. Les flammes éternelles constituent cependant, dans de nombreuses cultures et religions, une tradition établie de longue date visant généralement à perpétuer le souvenir d’une personne ou d’un événement d’importance nationale ou à représenter un symbole durable. La flamme éternelle sur laquelle la requérante a fait cuire des œufs fait partie d’un monument édifié en l’honneur des soldats qui ont donné leurs vies pour défendre leur pays – qui est aussi celui de la requérante – pendant la Seconde Guerre mondiale. La requérante avait à sa disposition plusieurs moyens valables d’exprimer son opinion, de prendre part à de véritables actions de protestation contre la politique de l’État relative à l’utilisation du gaz naturel ou à l’aide aux anciens combattants sans commettre d’infraction pénale ni outrager la mémoire des soldats morts au combat et les sentiments des anciens combattants, dont elle affirmait défendre les droits. 111. En ce qui concerne la nature et la sévérité de la peine infligée, la Cour rappelle qu’elle a conclu dans une affaire où le requérant s’était vu infliger une peine d’emprisonnement pour avoir déversé de la peinture sur des statues d’Atatürk que les formes d’expression pacifiques et non violentes ne doivent pas, en principe, faire l’objet d’une menace de privation de liberté (Murat Vural

c. Turquie, n o 9540/07, § 66, 21 octobre 2014). Elle observe toutefois qu’à la différence de l’affaire susmentionnée, où le requérant a été emprisonné pendant plus de treize ans, la requérante a été condamnée à une peine assortie d’un sursis, peine dont elle n’a pas purgé un seul jour (paragraphe 35 ci-dessus). 112. Eu égard à l’ensemble des circonstances de la cause, la Cour estime que la restriction dénoncée se concilie avec la liberté d’expression de la requérante. 113. Partant, la Cour conclut qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10 de la Convention. III. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION 114. Aux termes de l’article 41 de la Convention, « Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. » A. Dommage 115. La requérante réclame 30 000 euros (EUR) pour dommage moral. 116. Le Gouvernement conteste cette demande, qu’il juge infondée et exorbitante. 117. Eu égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce et à la nature des violations constatées, la Cour estime qu’il y a lieu d’octroyer à la requérante 4 000 EUR pour dommage moral. B. Frais et dépens 118. La requérante a demandé à bénéficier de l’assistance judiciaire mais n’a formulé aucune demande pour frais et dépens. La Cour n’alloue donc aucune somme à ce titre. C. Intérêts moratoires 119. La Cour juge approprié de calquer le taux des intérêts moratoires sur le taux d’intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage. PAR CES MOTIFS, LA COUR 1. Déclare, à l’unanimité, la requête recevable; 2. Dit, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 5 § 1 de la Convention à raison de l’arrestation de la requérante; 3. Dit, à l’unanimité, qu’il y a eu violation de l’article 5 § 1 de la Convention à raison de la détention de la requérante du 29 mai au 17 juin 2011; 4. Dit, à l’unanimité, qu’il y a eu violation de l’article 5 § 3 de la Convention; 5. Dit, à l’unanimité, qu’il y a eu violation de l’article 5 § 5 de la Convention; 6. Dit, par quatre voix contre trois, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10 de la Convention; 7. Dit à l’unanimité, a) que l’État défendeur doit verser à la requérante, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, 4 000 EUR (quatre mille euros), pour dommage moral, à convertir dans la monnaie de l’État défendeur au taux applicable à la date du règlement, plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt sur cette somme; b) qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ces montants seront à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage; 8. Rejette, à l’unanimité, la demande de satisfaction équitable pour le surplus. Fait en anglais, puis communiqué par écrit le 27 février 2018, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement de la Cour. Marialena Tsirli Vincent A. De Gaetano Greffière Président Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 45 § 2 de la Convention et 74 § 2 du règlement, l’exposé de l’opinion partiellement dissidente commune aux juges Yudkivska, Motoc et Paczolay. V.D.G. M.T. OPINION PARTIELLEMENT DISSIDENTE COMMUNE AUX JUGES YUDKIVSKA, MOTOC ET PACZOLAY Nous souscrivons pleinement au raisonnement et aux conclusions de l’arrêt sur tous les points relatifs à l’article 5 de la Convention. Toutefois, nous nous dissocions respectueusement de la conclusion de la majorité selon laquelle il n’y a pas eu violation de l’article 10 en l’espèce. La performance de la requérante était indéniablement extrêmement provocatrice, eu égard au caractère sensible de ce qui touche aux monuments aux morts. La Cour n’a cependant cessé de réaffirmer la position, exprimée voici plus de quarante ans dans l’arrêt Handyside c. Royaume-Uni (7 décembre 1976, série A n o 24), selon laquelle la liberté d’expression « vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population ». Nous reconnaissons la difficulté, pour une juridiction, d’avoir à statuer sur des attaques dirigées contre ce qui constitue « dans de nombreuses cultures et religions, une tradition établie de longue date visant t (...) à perpétuer le souvenir d’une personne ou d’un événement d’importance nationale » (paragraphe 110); cependant, les motifs invoqués par les autorités nationales pour justifier la restriction imposée à la requérante ne nous paraissent pas « pertinents et suffisants ». En particulier, nous ne pouvons pas nous rallier au point de vue selon lequel les autorités judiciaires nationales ont appliqué les principes consacrés par l’article 10 et fondé leurs décisions sur une appréciation satisfaisante des faits pertinents. En premier lieu, nous estimons que l’analyse conduite par les juridictions internes était déficiente, faute pour celles-ci d’avoir pris en compte l’objectif visé par la performance et le caractère satirique qu’elle revêtait. La majorité estime que, dans la mesure où la requérante a été condamnée uniquement pour avoir fait cuire des œufs sur la flamme éternelle, et non pour avoir ultérieurement diffusé la vidéo et le texte qui l’accompagnait, on ne peut soutenir que l’intéressée a été condamnée pour avoir exprimé ses opinions (paragraphe 107 de l’arrêt). Nous ne pouvons partager cet avis : la requérante a bien été condamnée pour l’ensemble de sa performance. Ainsi, deux policiers qui avaient fait remarquer à la requérante et à ses compagnons que leur comportement n’était pas approprié n’ont donné suite à l’affaire qu’après que la vidéo eut été publiée en ligne et eut suscité des plaintes. La requérante était membre d’un collectif d’artistes, « la fraternité de Saint-Luc », qui était connu pour ses performances publiques provocatrices (paragraphe 6). Elle a expliqué que la performance litigieuse visait à attirer l’attention du public sur l’incompatibilité entre, d’une part, le discours officiel évoquant avec pathos le souvenir de la Seconde Guerre mondiale, et, d’autre part, la situation misérable des anciens combattants. Avec d’autres participants, elle a cherché à attirer l’attention sur le caractère superflu ­

– ainsi qu’elle et ses compagnons le percevait – d’une flamme éternelle qui, si elle rendait hommage aux sacrifices des soldats morts au service de leur pays, n’aidait en rien les anciens combattants, qui avaient désespérément besoin des ressources limitées de l’État, à subvenir à leurs besoins. Satura quidem tota nostra est

– la célèbre maxime de Quintilien rend compte du caractère composite de ce genre littéraire. La satire s’est rapidement étendue à toutes les formes d’expression artistique, principalement dans le domaine social et politique. Ainsi que Stanisław Jerzy Lec l’a dit avec esprit dans Pensées échevelées, « [l]a satire doit parfois restaurer ce que le pathos a détruit ». En l’espèce, le fait de filmer la scène la cuisson des œufs, laquelle devait ensuite être publiée sur Internet accompagnée de son commentaire, relevait forcément de la performance satyrique. En tournant puis en diffusant cette vidéo, assortie de la chanson et du texte, la requérante et les autres participants de la performance ont choisi d’exprimer leur critique par le biais d’une satire grossière et irrévérencieuse. L’approche de la Cour concernant la liberté de protestation par des moyens artistiques est bien établie dans sa jurisprudence. Dans l’arrêt Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche (n o 68354/01, § 33, 25 janvier 2007), la Cour a déclaré : « La satire est une forme d’expression artistique et de commentaire social qui, de par l’exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter. C’est pourquoi il faut examiner avec une attention particulière toute ingérence dans le droit d’un artiste [ou de quiconque] à s’exprimer par ce biais. » (voir également Eon c. France, n o 26118/10, § 60, 14 mars 2013, et Alves da Silva c. Portugal, n o 41665/07, § 27, 20 octobre 2009). La requérante n’a pas bénéficié d’un tel examen attentif de sa cause, dans la mesure où les juridictions internes n’ont pas convenablement pris en compte son grief selon lequel la procédure pénale engagée contre elle était contraire à l’article 10. La majorité a écarté le grief de la requérante, déclarant – en des termes étonnamment édifiants – que la requérante « avait à sa disposition plusieurs moyens valables d’exprimer son opinion (...) relative à l’utilisation du gaz naturel ou à l’aide aux anciens combattants » (paragraphe 110), sans considération du message ou du but visés. La satire à laquelle la requérante s’est livrée a eu exactement l’effet que produit généralement cette forme d’art : amener le spectateur à transférer son attention d’un objet vers son contexte social. Un geste artistique peut mettre en évidence l’aspect conditionnel des limites socialement établies, mais il ne les rejette pas. Dans la célèbre affaire Texas v. Johnson, qui concernait la liberté d’expression, la Cour suprême des États-Unis a fait observer, en concluant que la profanation du drapeau américain relevait d’un discours protégé par le Premier amendement, que « le symbolisme est un moyen certes primitif, mais efficace, de communiquer des idées » [1] . Dans un monde en rapide évolution, il n’est pas surprenant que ceux qui souhaitent promouvoir une cause particulière ou faire entendre une opinion aient recours à des actes ou à des manifestations symboliques susceptibles d’attirer davantage l’attention et de susciter un débat plus large que ne pourraient peut-être le faire des formes de protestation plus conventionnelles et établies. La relation entre l’art et la communication d’idées est complexe. Et bien qu’il faille se garder de réduire l’art à une opinion, l’art a très souvent un lien avec l’expression d’une opinion. En l’espèce, le chant soviétique dont le refrain (« Et la lutte continue encore ») est répété plusieurs fois et qui sert de bande son à la vidéo souligne aussi le caractère satirique de la protestation, et se passe d’explications – les performeurs critiquaient le comportement, selon eux hypocrite, des autorités qui refusent d’admettre que la lutte est désormais terminée et qu’il est temps de proposer une prise en charge réelle et non illusoire de ceux qui furent les artisans de la victoire. Les actions de la requérante – et de ses compagnons – ont indéniablement provoqué une vaste controverse et heurté les sentiments de nombreuses personnes dans les rangs de ceux qui en ont eu connaissance, peut-être parce qu’elles paraissaient de mauvais goût. Leur objectif était pourtant à l’opposé : selon les mots de George Orwell, « le but de la plaisanterie n’est pas de dégrader l’être humain, mais de lui rappeler qu’il est déjà dégradé ». L’affaire a été amplement relayée dans les médias et sur Internet. Il convient toutefois de souligner que ce ne sont pas les opinions exprimées par la requérante qui ont choqué ou irrité, mais plutôt la manière dont elle a choisi de les communiquer. À notre regret, ni les juridictions internes ni notre Cour n’ont commenté le caractère satirique de la performance. Qui plus est, les juridictions internes ont accordé peu d’attention aux motifs avancés par la requérante pour expliquer son action, ayant jugé que ceux-ci étaient sans pertinence aux fins de la qualification juridique de ses actions. Elles étaient pourtant tenues, dans la mesure où l’article 10 § 2 ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine du discours et du débat politique, de prendre en compte la structure de la performance dans son ensemble et de se livrer à un exercice de mise en balance suffisamment circonstancié sur la base des critères énoncés dans la jurisprudence de la Cour. Dans l’arrêt Murat Vural

c. Turquie, cité par la majorité, la Cour a dit : « [P]our déterminer si un acte ou un comportement tombe sous le coup de l’article 10 de la Convention, il convient d’apprécier la nature de l’acte ou du comportement en question, notamment son caractère expressif appréhendé de façon objective, ainsi que le but ou l’intention de l’auteur de l’acte ou du comportement considérés. » Cette approche est à l’évidence pertinente non seulement pour déterminer si l’article 10 est applicable, mais aussi pour apprécier si cette disposition a été violée. Enfin, la Cour a déjà dit que sanctionner pénalement des comportements comme celui qu’a eu la requérante en l’espèce est susceptible d’avoir un effet dissuasif sur les interventions satiriques concernant des sujets de société qui peuvent elles aussi jouer un rôle très important dans le libre débat des questions d’intérêt général sans lequel il n’est pas de société démocratique (Eon c. France, précité, § 61). Comme la Cour l’a dit dans l’arrêt Murat Vural, « les formes d’expression pacifiques et non violentes ne devraient pas faire l’objet d’une menace de privation de liberté ». Dans l’arrêt précité, même l’infliction d’un dommage, en l’occurrence le déversement de peinture sur une statue, n’a pas été considérée comme étant « d’une gravité justifiant l’imposition d’une peine d’emprisonnement ». Dans l’affaire Dmitriyevskiy c. Russie (n o 42168/06, § 117, 3 octobre 2017), la Cour a estimé que la condamnation d’un journaliste pour incitation à la haine ou à l’hostilité ainsi que la peine de deux ans d’emprisonnement avec sursis et de quatre mois de mise à l’épreuve prononcée contre lui avaient violé l’article 10, jugeant que « la condamnation du requérant et la lourde sanction qui lui avait été infligée risquaient d’avoir un effet dissuasif sur l’exercice de la liberté d’expression journalistique ». Nous percevons une certaine contradiction entre la préoccupation exprimée par la Cour dans l’arrêt Dmitriyevskiy, où celle-ci qualifiait de « lourde sanction » une peine assortie de sursis, et la façon dont la majorité considère la même sanction dans la présente affaire, où la requérante n’a commis aucune dégradation passible d’une sanction pénale ni porté atteinte à la paix publique. En résumé, étant donné que les autorités nationales n’ont pas procédé à un examen adéquat sous l’angle de l’article 10 de la Convention de la performance de la requérante et qu’elles n’ont absolument pas tenu compte de son caractère satirique, et eu égard au caractère disproportionné de la peine imposée, nous estimons qu’il y a eu violation de l’article 10 en l’espèce. De manière générale, le présent arrêt soulève inévitablement la question de savoir dans quelles limites un État contractant peut incriminer les insultes à la mémoire et « exclure » certains espaces ou structures de la sphère d’exercice du droit de protestation et d’expression, de façon compatible avec l’article 10 [2] . Il existe un risque réel d’éroder le droit des individus d’exprimer leurs opinions et de protester par des moyens pacifiques, fussent-ils controversés. 1. 491 U.S. 397, 405 (1989), citant l’affaire West Virginia State Board of Education v. Barnette 319 U.S. 624, 632 (1943). Dans l’affaire Johnson, le demandeur avait été condamné pour profanation d’un objet vénéré en violation de la loi texane (Tex. Penal Code Ann. § 42.09(a)(3) (1989)) qui disposait, « “profaner” signifie flétrir, détériorer ou maltraiter physiquement de toute autre manière en sachant qu’un tel acte offensera gravement une ou plusieurs personnes susceptibles d’y assister ou d’en être informées » . 2. Pour d’autres analyses sur ce sujet, voir l’opinion concordante du juge Sajo dans l’affaire Murat Vural c. Turquie et celle du juge Pinto de Albuquerque dans l’affaire Faber c. Hongrie .