interkonnektion-abweisung-des-gesuchs-um-schnellen-bitstrom-zugang-2005-02-28-bbac27

Eidgenössische Kommunikations- kommission

Commissione federale delle comunicazioni Federal Communications Commission Commission fédérale de la communication Cumissiun federala da communicaziun

V e r f ü g u n g der Eidg. Kommunikationskommission Zusammensetzung: Marc Furrer, Präsident, Christian Bovet, Vizepräsident, Monica Duca Widmer, Reiner Eichenberger, Pierre-Gérard Fontolliet, Beat Kappeler, Hans-Rudolf Schurter

vom 28. Februar 2005

in Sachen

TDC Switzerland AG, Thurgauerstrasse 60, 8050 Zürich Gesuchstellerin

gegen

Swisscom Fixnet AG, Hauptsitz, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern Gesuchsgegnerin

betreffend

Interkonnektion / Gesuch um schnellen Bitstrom-Zugang

2 I Prozessgeschichte Am 29. Juli 2003 reichte die Gesuchstellerin bei der Eidgenössischen Kommunikationskom- mission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Verfügung betreffend Interkonnektion mit den folgenden Anträgen ein:

1. „Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst „schneller Bitstrom-Zugang“ zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf nichtdiskriminierende Weise in der in Anhang A definierten Form zu ge- währen. Dabei umfasst die Interkonnektion namentlich auch den Zugang zu den relevanten Betriebs- und Informationssystemen, zur Kollokation und der dazugehörenden Infrastruktur und die Erbringung von Übertragungsdiens- ten.

2. Swisscom Fixnet sei zu verpflichten, die in Antrag 1 verlangte Interkonnekti- on für sämtliche heute und in Zukunft jeweils technisch realisierbaren Varian- ten zu gewähren.

3. Die Konditionen für den Interkonnektionsdienst „schneller Bitstrom-Zugang“ seien gemäss den Anhängen A (technische Umsetzung), B (Preise) und C (Service Level Agreement) zu diesem Gesuch zu verfügen.

4. Soweit die Konditionen zur Erbringung des Interkonnektionsdienstes „schnel- ler Bitstrom-Zugang“ auf Grund des zu fällenden Interkonnektionsentschei- des Anpassungen auf Seiten von Swisscom Fixnet notwendig machen, sei Swisscom Fixnet zu verpflichten, diese innert 3 Monaten seit Rechtskraft der ComCom-Verfügung zu implementieren.

5. Antrag 1 sei mit Ausnahme der Preise provisorisch zu verfügen und die ver- langten Modalitäten auf den Broadband Connectivity Service anzuwenden.

6. Antrag 2 sei provisorisch zu verfügen und die verlangten Modalitäten auf den Broadband Connectivity Service anzuwenden.

7. Antrag 3 sei insoweit provisorisch zu verfügen, als dass die Festlegung der Interkonnektionskonditionen gemäss den Anhängen A und C verlangt wer- den und die verlangten Modalitäten auf den Broadband Connectivity Service anzuwenden seien. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.“

Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abweisung des Gesuchs. Mit Verfügung vom 24. September 2003 wies die ComCom das in den Anträgen 5-7 gestellte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) hat ausgehend von den Vorschlägen der Par- teien Bedingungen der Interkonnektion für schnellen Bitstrom-Zugang entwickelt. Es hat die Parteien am 18. Februar 2004 zu einem Instruktionstreffen betreffend diese Bedingungen eingeladen. Gleichzeitig hat es die Anforderungen an den von der Gesuchsgegnerin zu erbringenden Kostennachweis dargelegt. Die Gesuchsgegnerin hat es abgelehnt, an einem Instruktionstreffen teilzunehmen. Am 6. Mai 2004 hat das BAKOM erneut die Anforderungen

3 an den Kostennachweis dargelegt und die Gesuchsgegnerin zur schriftlichen Erbringung dieses Nachweises bis 6. August 2004 aufgefordert. Am 30. Juni 2004 hat das BAKOM die Gesuchsgegnerin aus gegebenem Anlass erneut auf die Anforderungen an den Kosten- nachweis hingewiesen, ebenso – nach Erhalt von Kostennachweisinformationen am 30. Juli 2004 – am 5. August 2004. Am 13. Oktober 2004 hat das BAKOM den Parteien mitgeteilt, dass es den Kostennachweis als nicht erbracht ansehe. Es werde deshalb die Interkonnek- tionskosten anhand von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten bestimmen und sich für diese Arbeit von externen Beratern unterstützen lassen. Auf der Basis einer vom BAKOM durchgeführten Marktbefragung hat die Wettbewerbskom- mission mit Gutachten vom 27. September 2004 Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin für den schnellen Bitstrom-Zugang festgestellt. Am 1. Oktober 2004 (bei der ComCom am 10. November 2004 mit Begründung eingegan- gen) hat das Bundesgericht in den Verfahren 2A.586/2003 und 2A.587/2003 (Festlegung der Interkonnektionspreise nach LRIC) entschieden, beim Beizug von Beratern durch die Instruk- tionsbehörde sei den Parteien Gelegenheit zu geben, sich zur Unbefangenheit dieser Bera- ter zu äussern. Auch im vorliegenden Verfahren hat das BAKOM Berater beigezogen. Es hat die Parteien mit Schreiben vom 22. November 2004 zur ausgewählten Beraterfirma sowie zu deren im Mandat mitwirkenden Mitarbeitern angehört. Am 30. November 2004 hat das Bundesgericht in einem anderen Verfahren betreffend voll- ständig entbündelten und gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss über die Be- schwerde der Gesuchsgegnerin gegen den Teilentscheid der ComCom vom 19. Februar 2004 zur Rechtsgrundlage entschieden (Urteil 2A.178/2004). Mit Schreiben vom 6. Januar 2005 teilte die Instruktionsbehörde den Parteien mit, dass sie den Sachverhalt nach diesem Bundesgerichtsentscheid als liquid erachte, weshalb auf wei- tere Beweiserhebungen verzichtet und bei der ComCom Antrag auf Erlass der Interkonnek- tionsverfügung gestellt werde. Auf entsprechende Aufforderung hin meldete keine der Par- teien ein Interesse an einer Schlichtungsverhandlung an.

4 II Rechtliches 1 Formelles 1.1 Verzicht auf Schlichtungsverhandlung Die Parteien verzichteten auf die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung gemäss Art. 57 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1). 1.2 Keine Anhörung der Parteien zum Entscheidantrag Die Instruktionsbehörde hat im vorliegenden Verfahren ein Beratungsunternehmen beigezo- gen. Das Bundesgericht hat in den Verfahren 2A.586/2003 und 2A.587/2003 zum Ausgleich für den mit dem Beizug von Beratern verbundenen Transparenzverlust eine Anhörung der Parteien zum Antrag der Instruktionsbehörde an die ComCom verlangt. Im vorliegenden Ver- fahren beruhen der Antrag des BAKOM und die Entscheidung der ComCom aber – aufgrund des unterdessen ergangenen Bundesgerichtsentscheids 2A.178/2004 vom 30. November 20041 – in keinem Punkt auf der Arbeit von Beratern. Daher erübrigt sich insoweit – wie ge- mäss dem Urteil des Bundesgerichts im Regelfall – die Anhörung der Parteien zum Verfü- gungsantrag der Instruktionsbehörde. 2 Materielles 2.1 Interkonnektion Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG, SR 784.10) ist eine marktbeherr- schende Anbieterin zur Interkonnektion verpflichtet. Eine marktbeherrschende Anbieterin hat Interkonnektion nach den Grundsätzen einer trans- parenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise zu erbrin- gen (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 FMG). Ansonsten verfügt die ComCom die Bedingungen der In- terkonnektion nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 FMG). Die Interkonnektionspflicht setzt zunächst voraus, dass es sich bei den Parteien um Fern- meldedienstanbieterinnen handelt, was vorliegend der Fall ist. Ferner muss es sich beim Nachfragegegenstand um eine Interkonnektionsleistung handeln.

1 Erwägung 3.4.

5 2.2 Schneller Bitstrom-Zugang keine Interkonnektion (gemäss Rechtsspre- chung des Bundesgerichtes) Interkonnektion wird gemäss dem Wortlaut von Art. 3 lit. e FMG definiert als „die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.“ Ein Fernmeldedienst ist die elektromagnetische Übertragung von Informationen für Dritte (Art. 3 lit. b i.V.m. lit. c FMG). Fernmeldeanlagen sind Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden (Art. 3 lit. d FMG). Beim schnellen Bitstrom-Zugang werden Fernmeldeanlagen und Fernmeldedienste verbun- den. Dies ermöglicht ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbun- denen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter.2 Auf beiden Seiten werden dabei wichtige Anlagen eingesetzt. Verbundene Anlagen wären vorliegend auf Seiten der Gesuchsgegnerin das vom Endkunden zur Zentrale führende Kabel sowie der eingesetzte Multiplexer (DSLAM, Digital Subscriber Line Access Multiplexer) und ein Verteiler (Hauptver- teiler, optischer Verteiler oder Übergabeverteiler) sowie von Fall zu Fall weitere Anlagen3; auf Seiten der Gesuchstellerin alle Anlagen in ihrem Netz, die vom Interkonnektionspunkt (dem Punkt, an dem das Signal von der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin übergeben wird) an benutzt werden (u.a. ebenfalls Kabel, Multiplexer und Verteiler). Verbundene Dienste wä- ren vorliegend auf Seiten der Gesuchsgegnerin die Übertragung von Daten in einem schnel- len Bitstrom vom Kunden bis zum Interkonnektionspunkt, auf Seiten der Gesuchstellerin die Übertragung dieser Daten in ihrem eigenen Netz bis zu einem Kunden der Gesuchstellerin oder bis zur Übergabe in die Netze Dritter sowie, auf Basis dieses Dienstes, das Angebot weiterer Dienste wie z.B. des Internetzugangs. Der Zugang zu Diensten Dritter besteht z.B. im Transport des durch die Gesuchsgegnerin sowie die Gesuchstellerin übertragenen Sig- nals in den Netzen Dritter bis zu anderen Kunden.

2 Es spielt daher im vorliegenden Verfahren keine Rolle, ob Art. 3 lit. e „Verbindung von Anlagen und Diensten“ als „Verbindung von Anlagen oder Diensten“ zu verstehen sei. Diese Frage hat die Com- Com bereits mehrfach bejaht. Auch das Bundesgericht hat sie im BGE „Commcare“ in E. 5 c a.A. bejaht. Im Urteil 2A.178/2004 hat es die Frage in E. 7.2.2 offen gelassen. 3 Z.B. ATM-Switch, Access Concentrator, Provider Edge Router, Core Router.

6 Der schnelle Bitstrom-Zugang erfüllt also die Kriterien der Definition der Interkonnektion in Art. 3 lit. e FMG. Dies spricht dafür, den schnellen Bitstrom-Zugang als Interkonnektions- dienst im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG zu subsumieren. Nicht entgegenstehen kann der Subsumtion des schnellen Bitstrom-Zugangs unter den Beg- riff der Interkonnektion das vom Bundesgericht herangezogene Argument, die Einführung des Zugangsbegriffs in der laufenden Revision des FMG deute darauf hin, dass der Zugang eben bisher nicht vom Interkonnektionsbegriff gedeckt sei, und aus der Botschaft zur Revisi- on ergebe sich, dass die Interkonnektion ein Sonderfall des Zugangs sei und nicht umge- kehrt4. Der Bundesrat hält in der Botschaft zur Revision nämlich zu Beginn der Erläuterungen zu Art. 11 FMG fest, dass „der Interkonnektionsbegriff nach geltendem Recht bereits eine Unterstellung der Zugangsformen Entbündelung des Teilnehmeranschlusses, Mietleitungen und schneller Bitstromzugang erlaubt hätte (…)“.5 Entgegen steht der Subsumtion des schnellen Bitstrom-Zugangs unter den Begriff der Inter- konnektion jedoch die strikte Interpretation von Art. 11 Abs. 1 FMG durch das Bundesgericht im Urteil 2A.178/2004. In einem früheren Entscheid 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 („Commcare-Entscheid“) hatte das Bundesgericht einen Interkonnektionsanspruch auf Übertragungsmedien und Miet- leitungen abgelehnt. Die Übertragungsmedien sind rechtlich zu verschieden vom schnellen Bitstrom-Zugang, als dass die Argumentation des Bundesgerichts betreffend Übertragungs- medien vorliegend herangezogen werden könnte. Bei den Mietleitungen hatte das Bundes- gericht seine Ablehnung hauptsächlich damit begründet, dass FMG und FDV gemeinsam sich nicht ausreichend bestimmt auf Mietleitungen bezögen.6 Daraufhin hat der Bundesrat die FDV mit Wirkung vom 1. April 2003 entsprechend ange- passt und die Mietleitungen, den schnellen Bitstrom-Zugang sowie den gemeinsamen Zu- gang und vollständig entbündelten Zugang ausdrücklich als Formen der Interkonnektion ge-

4 BGE 2A.178/2004, E. 7.2.3 mit Hinweis auf BBl 2003 7965. 5 BBl 2003 7969. 6 BGE „Commcare“ E. 7a S. 23, 9b S. 33: „Es obliegt nun aber den Gesetz- oder Verordnungsgeber durch Anpassung der entsprechenden Bestimmungen und nicht der Kommunikationskommission als Vollzugsbehörde, den allenfalls erforderlichen oder wünschbaren Nachvollzug anzuordnen und dafür denpolitisch angebrachten Zeitpunkt zu bestimmen.“. Vgl. zudem ausführlich den ComCom- Teilentscheid vom 19. Februar 2004 betreffend vollständig entbündelten und gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss.

7 nannt.7 Damit schien dem Bundesrat8 ebenso wie der ComCom9 den vom Bundesgericht genannten Voraussetzungen genüge getan. Im Entscheid vom 30. November 2004 hat das Bundesgericht jedoch nunmehr bezogen auf den gemeinsamen Zugang und den vollständig entbündelten Zugang eine ausreichende Be- stimmtheit allein des Gesetzes (ohne Beachtung des Verordnungsrechts) gefordert. Es hat diese Beschränkung auf das Gesetz vor allem mit Überlegungen zur Normenstufe und zur Normendichte begründet. Das Bundesgericht statuiert, dass gemäss Art. 164 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR.

101) alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form eines Bundesgesetzes zu erlassen seien. Aufgrund der allgemeinen Rechtswirkungen der Interkonnektion (Rechte und Pflichten der Fernmeldedienstanbieter sowie Auswirkungen für alle Konsumentinnen und Konsumenten in der Schweiz) seien die wirtschaftlichen Folgen einer Entbündelung erheb- lich. Diese müssten daher demokratisch diskutiert und im Rahmen eines Gesetzgebungsver- fahrens entschieden werden. Das Legalitätsprinzip verlange zudem eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Die fraglichen Dienstleistungen könnten deshalb nur dann unter das Interkonnektionsregime gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG subsumiert werden, wenn dies durch die Gesetzesauslegung verbindlich festgestellt werden könnte. Dies sei aber ins- besondere auch gestützt auf eine geltungszeitliche Auslegung nicht der Fall. Das Bundesge- richt stützt sich in seiner Begründung dafür vor allem auch auf das laufende Gesetzgebungs- verfahren. So könnten die fraglichen Dienste nicht unter den Begriff der Interkonnektion sub- sumiert werden, wenn in der Gesetzesrevision von der Interkonnektion als eine unter vielen Zugangsformen gesprochen werde und der Nationalrat sich offenbar auf die Diskussion ein- gelassen habe. Dies hätte er nach Auffassung des Bundesgerichts nämlich nicht getan, wenn er der Meinung gewesen wäre, dass bereits eine genügende gesetzliche Grundlage bestanden hätte. Es zitiert in diesem Zusammenhang aus der Diskussion im Nationalrat über die parlamentarische Initiative von Nationalrat Georges Theiler zur letzten Meile, die Ausle-

7 Art. 43 Abs. 1 lit abis, ater, aquater, aquinquies, Art. 1 lit. b, c, d, e FDV. 8 Vgl. die Medienmitteilungen des Bundesrats vom 7. März 2003: „Der Bundesrat verabschiedet die Verordnung zur Entbündelung der letzten Meile“ und vom 12. November 2003: „Gesetzliche Grundla- gen für Entbündelung der letzten Meile“. Vgl. dazu aber auch BGE 2A.178/2004 E. 7.5.4. 9 Vgl. dazu die Verfügung der ComCom vom 19. Februar 2004 in Sachen TDC Switzerland AG gegen Swisscom Fixnet AG betreffend Interkonnektion / Gesuch um gemeinsamen Zugang und vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, III 1.

8 gung des Gesetzes solle nicht dem Bundesgericht überlassen werden, weil es damit zum Gesetzgeber würde; aus der gegebenen Unsicherheit heraus müsse der Gesetzgeber Klar- heit schaffen (Amtl. Bull. 2000 N 1587 Votum des Kommissionssprechers Heim). Das Ge- richt schliesst daraus, die Parlamentarier seien sich bereits damals bewusst gewesen, dass es dem Gesetz an der nötigen Bestimmtheit fehle.10 Das Bundesgericht lässt abschliessend offen, ob es die in den bundesrätlichen Antworten zu den Interpellationen Germanier und Béguelin gezogenen Schlüsse teilt, wonach die Schweiz gestützt auf das GATS völkerrechtlich nicht zur Öffnung der letzten Meile verpflichtet sei. Es bekräftigt aber seine Argumentation im Commcare-Entscheid, wonach die GATS- Bestimmungen über die Entbündelung zu unbestimmt und daher auch ungeeignet seien, um von den Fernmeldeunternehmungen direkt angerufen werden zu können. Es kommt zum Schluss, dass die GATS-Bestimmungen landesrechtlich die gesetzliche Grundlage für die Entbündelung nicht zu ersetzen vermögen würden. Diese Entscheidgründe des BGE vom 30. November 2004 betreffen den vollständigen und den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss. Sie sind aber für den schnellen Bit- strom-Zugang ebenso gültig. Werden sie auf den schnellen Bitstrom-Zugang angewandt, kann ebenso wie für die vom Bundesgericht entschiedenen Fälle keine ausreichende gesetz- liche Grundlage für eine Interkonnektionsverpflichtung für den schnellen Bitstrom-Zugang angenommen werden. Unter diesen Voraussetzungen ist das Gesuch angesichts der Rechtsprechung des Bundes- gerichts abzuweisen. […]

Aus diesen Gründen wird verfügt: Das Gesuch um Interkonnektion vom 29. Juli 2003 wird, soweit nicht bereits mit der Verfü- gung vom 24. September 2003 behandelt, vollumfänglich abgewiesen. […]

10 BGE 2A.178/2004 E. 7.5.2.